臺灣苗栗地方法院民事判決 107年度簡上字第12號
上 訴 人 林于仙
林炫
林琦
林予婷
兼 上四人
訴訟代理人 方世樑
上 訴 人 黃詩怡
林文華
林均澤
方玉玲
方靜
被 上訴人 苗栗縣竹南鎮公所
法定代理人 康世明
訴訟代理人 王鳳儀律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國106 年
12月26日本院苗栗簡易庭106 年度苗簡字第192 號第一審判決提
起上訴，本院於107 年9 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體， 民事訴訟法第56條第1 款前段定有明文。本件上訴人林于仙 、林炫、林琦、林予婷訴請確認通行權，該訴訟標的法律關 係對於本件共同訴訟人必須合一確定，是本件經原審判決後 ，雖僅上訴人林于仙、林炫、林琦、林予婷提起上訴，依前 揭規定，其上訴效力自應及於未上訴之共有人黃詩怡、林文 華、林均澤、方玉玲、方靜，爰予以併列為上訴人。另黃詩 怡、林文華、林均澤、方玉玲、方靜於原審訴訟繫屬中將其 應有部分移轉予他人，有土地登記謄本在卷可參（見簡上卷 二第31頁），依民事訴訟法第254 條第1 項規定，仍為本件 當事人，併此敘明。
二、上訴人黃詩怡、林文華、林均澤、方玉玲、方靜均經合法通 知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款 所列情形，爰依被上訴人之聲請，由被上訴人一造辯論而為 判決。
貳、實體方面
一、上訴人主張：如原判決事實及理由欄實體部分、一。二、被上訴人抗辯：如原判決事實及理由欄實體部分、二。三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人就被上訴人所有坐落苗栗縣竹南鎮公園段如苗栗 縣竹南地政事務所106 年9 月28日鑑定圖（下稱鑑定圖）所 示A 區塊（242 地號，面積664.12平方公尺）、A1區塊（24 2 地號，面積401.01平方公尺）、B 區塊（226 地號，面積 352.1 平方公尺）、C 區塊（223 地號，面積16.1平方公尺 ）、D 區塊（227 地號，面積8.14平方公尺）（下稱系爭路 徑），有通行權存在。
四、被上訴人聲明：上訴駁回
上訴駁回。
五、本院之判斷
㈠有關系爭土地是否為袋地？上訴人依民法第789 條規定，主 張僅能通行坐落苗栗縣竹南鎮竹南段一小段（下稱同段，重 測前為公園段）719-1 地號土地至同段704 地號土地再至公 園路，有無理由？上訴人主張通行同段719 、704 、716 、 731 地號土地上之系爭路徑至公園路，是否為損害最小之方 式？系爭路徑是否成立公用地役關係？各項，引用原判決事 實及理由實體部分、三、㈡至㈤。
㈡此外：
⒈經查，被上訴人在竹南運動公園，於車輛可出入之通道設置 伸縮鐵門之管制，僅兩側人行道出入口處維持開放，供行人 或自行車自由出入乙節，有照片在卷可稽（見簡上卷一第21 9 頁），可見系爭路徑並非既成道路可供不特定人通行車輛 之使用，自非公眾行車之公路甚明。雖被上訴人曾開啟鐵門 ，容許廠商在紅磚步道上擺攤進行活動及停放車輛（見簡上 卷一第183-199 頁），惟依被上訴人核可之目的使用，非長 期供不特定人進出及停放車輛，故無礙於系爭路徑非公路之 認定。另上訴人主張系爭路徑供後方土地所有權人（即門牌 號碼崁頂街17-1、17-2、17-8、17-10 、17-11 、17-13 號 ）等不特定人通行云云，惟未舉證以實其說，不足採信。本 院認公園內之紅磚步道僅供人行走，在仰賴車輛作為代步工 具之現代社會中，無法供車輛通行，即無法為通常之使用， 上訴人所有同段719-1 地號土地應屬袋地，與公路無適當之 聯絡。被上訴人抗辯：同段719-1 地號土地非袋地云云，即 非可採。
⒉按政府依土地法之規定徵收私有土地者為原始取得，此與讓 與乃不變更原權利之同一性而僅變更主體者不同；與分割係
原共有人由共享一所有權而變更為分別單獨享有一所有權者 亦異，不得援引民法第789 條關於土地一部之讓與或分割， 致有不通公路之土地者，僅得通行受讓人或讓與人或他分割 人之所有地之規定（最高法院93年度台上字第1543號判決意 旨參照）。同段719 地號土地分割出同段719-1 地號土地後 ，同段719 地號土地經苗栗縣政府徵收作為公園，為原始取 得，與民法第789 規定所謂之「讓與」或「分割」有別，揆 諸前述說明，被告主張依民法第789 條規定僅能通行位於同 段719 地號土地之系爭路徑，即無理由。故其提出空照圖（ 見簡上卷二第107-113 、191 、193 頁）等件為證，及請被 上訴人提供81-84 年興建竹南運動公園時，施工前、施工中 、完工時之圖表及照片，以證明竹南運動公園之徵收用地， 致原聯外道路因此滅失，而主張適用民法第789 條規定云云 ，即無調查之必要。至其援引臺灣高等法院高雄分院89年度 重上字第7 號判決，主張徵收情形仍可類推適民法第789 條 ，惟該判決業經前揭最高法院93年度台上字第1543號判決以 上開意旨等理由廢棄，自不足採。
⒊按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路。前項情形，有通行權人應於通行之必要範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第1 項、第2 項前段定有明文。所謂通行必要範圍內，周圍地損 害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地 之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得 失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨 參照）。所謂得通行之周圍地，並不以現為道路，或係最近 之聯絡捷徑為限；且如有多數周圍地可供通行，應比較各土 地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之（最 高法院98年度台上字第1189號判決意旨參照）。上訴人主張 之系爭路徑位於竹南運動公園內，通行面積高達1441.47 平 方公尺，車輛任意出入公園，勢必影響公園內幼童、老人等 民眾上開範圍之活動安全，及公園內部秩序管理問題，即使 路徑短於後述路徑，已影響公共利益，不能逕認為損害最小 之處所。相較於系爭路徑，同段719-1 地號土地南側，跨同 段380-1 地號土地之水溝後，即可藉本供車輛通行使用之柏 油路面、柏油巷道（北田街77巷），通往東田街至永貞路， 卷內亦無證據顯示上開土地另有使用計畫或防礙通行，應對 鄰地之使用利益影響較小，故同段719-1 地號土地可藉上開 路徑通往公路，且可供通行車輛無礙，應為對周圍地損害最 小之處所及方法。至於上訴人提出最高法院83年度台上字第
1606、85年度台上字第3141號等判決，均與本件案例事實不 同，不能比附援引；又其援用之都市計畫法第42條規定，係 規定公共設施用地應儘先利用適當之公有土地，而上訴人主 張通行系爭路徑，係基於一己私益，與公共道路無關，不足 憑認上訴人可優先通行系爭路徑。
⒋按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無 適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選 擇對鄰地損害最少之處所為之。其目的並不在解決鄰地之建 築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論 之基礎。故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路 與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰地（最高 法院83年度台上字第1606號判決要旨參照）。同段719-1 地 號土地既有後方通路，且於水溝上加蓋後既可通行汽車，已 符合其通行權益。上訴人主張通行系爭路徑，無非係要取得 建築線，然系爭土地現為空地，上訴人尚未提出任何建屋規 劃之具體內容，遑論建築線之指定，而同段719 -1地號土地 之地形不方正，呈歪斜菱形，規劃建築已屬不易，面積亦僅 88平方公尺，此建屋之利益不確定，更不應凌駕於公園內活 動安全、秩序管理之利益。是上訴人既無建築計畫之申請， 其請求苗栗縣政府都計課、建管課說明建築線位置，即無調 查之必要。
六、綜上所述，上訴人主張之系爭路徑，非對周圍地侵害最小之 處所及方法。從而，其訴請確認對系爭路徑有通行權存在， 為無理由，應予駁回。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄 改判，為無理由，其上訴應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審 酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 宋國鎮
法 官 劉奕榔
法 官 張新楣
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 劉立晨
中 華 民 國 107 年 9 月 26 日