臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第一八七號
上 訴 人 松鈞工業股份有限公司
法定代理人 許堂樑
訴訟代理人 王年柿律師
被上訴人 莒昌企業股份有限公司 設桃園縣平鎮市○○○路十四之一號
法定代理人 李宗光
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十九日臺灣桃園
地方法院八十八年度重訴字第三二八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰陸拾捌萬陸仟捌佰元，及自民國八十八年六月二十三日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
請求廢棄原審判決。
被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）陸佰玖拾柒萬參仟陸佰元，及自八十八 年六月二十三日起至清償日止、按週年百分之五計算之利息。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： 上訴人於民國八十八年三月二十六日向被上訴人購買其所有坐落桃園縣平鎮市○ ○○段第三二六－一地號土地全部、及地上門牌桃園縣平鎮市○○○路十四之一 號及其增建部分，此有附卷之不動產買賣契約書可稽。上訴人於訂立買賣契約時 即交付部分價金參佰肆拾捌萬陸仟捌佰元整，依買賣契約書約定：第二次付款乙 方（被上訴人）應備齊證件，於民國八十八年五月二十日以前交付價款壹佰萬元 。惟被上訴人所出賣之上開房地於八十八年四月二十六日因其他債務關係、已被 原審法院以民執全一字第一０一三號執行查封，依雙方訂立買賣契約第七條約定 ：本買賣不動產、乙方保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利應由乙 方負責於㈡期款付清以前速予理清．．．。上訴人以買賣標的物因可歸責於出賣 人之事由、已被執行法院查封，乃於八十八年五月十三日以平鎮郵局第一二四號 存證信函，先行催告被上訴人應依買賣契約書第七條之約定，排除他人侵害查封 理清產權；被上訴人對上開催告不予理會；上訴人再次於八十八年五月二十七日 以平鎮郵局第一四四號存證信函表示被上訴人已違約，依買賣契約書第十條後段 之約定除應返還已交付之價金外，另賠償與已收價款同額之損害金。依上說明， 上訴人先行催告被上訴人應理清產權，嗣再請求其返還價金及賠償，已表示可歸 責於被上訴人之事由、而不能依約履行，依買賣契約書第十條後段之約定解除買 賣契約，買賣契約之解除及損害賠償之請求並無不當。 查本件買賣契約，約定應於八十八年五月二十日以前交付第二期款，出賣人應於
二期款付清以前速予理清產權，但在二期款交付日期之前、買賣標的物已被法院 執行查封，出賣人已陷於不能給付，此項不能給付之原因、出賣人得以清償方式 除去查封執行而不為除去，依契約第七條及第十條後段之約定、即已符合買賣雙 方約定契約解除之原因。是以上訴人以被上訴人未依約於八十八年五月二十日以 前理清產權、致標的物有不能給付之瑕疵，主張解除契約請求被上訴人返還價金 及賠償約定之損害，於法似無不合。
依雙方訂立之買賣契約書第七條約定：「本買賣不動產、乙方保證產權清楚，如 有他人主張權利或設定他項權利、應由乙方（出賣人）負責於『貳』款付清以前 速予理清．．．」。依上開約定、如有他人主張權利或設定他項權利，出賣人即 應於『貳』款付清以前予以理清，被上訴人應先行理清產權後、上訴人始負給付 『貳』期款之義務，契約文字已明白表示清楚。原審判決理由：「依約上訴人須 先付清第『貳』期款，如被上訴人尚不能理清產權之瑕疵、上訴人始得以被上訴 人不照約履行為由，主張契約第十條之權利．．．」自屬誤會。另被上訴人負欠 第三人二十萬元及一百五十萬元，其與第三人如何約定清償債務，與本件買賣無 涉，被上訴人所負第三人債務多寡亦與上訴人無任何權利義務關係，被上訴人於 八十八年三月二十六日訂立買賣契約當日、即收受上訴人價金三百四十八萬六千 八百元整，於訂約後五日之同年四月一日將買賣之房地供上訴人設定五百萬元之 抵押權，此乃擔保上訴人已支付之價金不受損害。上訴人交付之價金、固已設定 抵押權為擔保，惟最高限額之抵押、仍須有真實之債權存在，始得合法行使債權 。被上訴人出賣上訴人之房地、現已由原審法院強制執行中，將來執行法院實行 分配時、上訴人仍須有確定之債權始得參與，原審判決以上訴人已設定抵押權、 不得行使不安之抗辯，拒絕給付第二期款、亦有誤會。乙、被上訴人方面：
本件被上訴人莒昌企業股份有限公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任 何聲明或陳述。
理 由
一、被上訴人莒昌企業股份有限公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第三百八十六條各款所列情形，應依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判 決。
二、本件上訴人起訴主張上訴人於民國八十八年三月二十六日向被上訴人購買其所有 坐落桃園縣平鎮市○○○段第三二六－一地號土地全部、及地上門牌桃園縣平鎮 市○○○路十四之一號及其增建部分。上訴人於訂立買賣契約時即交付部分價金 三百四十八萬六千八百元予被上訴人，惟被上訴人所出賣之系爭房地於八十八年 四月二十六日遭第三人聲請查封拍賣，經上訴人催告仍未能撤銷查封之事實，上 訴人則於八十八年五月二十七日以平鎮郵局第一四四號存證信函表示被上訴人已 違約，因而本於買賣契約書第十條後段之約定解除契約，並求為命被上訴人返還 已繳價金及違約金共計新台幣陸佰玖拾柒萬參仟陸佰元，及自八十八年六月二十 三日起至清償日止、按週年百分之五計算之利息之判決。 被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。於原審則以 系爭不動產係工業用地，須經事業主管機關之核准，方能出售。且被上訴人於訂
約時即將所有權狀交付土地登記代理人，惟因上訴人要求暫緩申報，致一直無法 辦理過戶手續，因被上訴人在事業上出現窘境，故兩造協議第二期款延至八十八 年五月二十日前，俾被上訴人辦理主管機關之轉售同意函，被上訴人為保障上訴 人所付價金，特主動提供系爭土地設定第二順位抵押權予上訴人。系爭土地經查 封後，被上訴人已與債權人協調，撤銷查封登記，上訴人法定代理人亦口頭同意 ，不要求違約金，卻仍發出存證信函等語資為抗辯。三、上訴人主張兩造間訂有系爭不動產之買賣契約書，上訴人已繳付第一次款三百四 十八萬六千八百元（含訂金），惟系爭不動產於八十八年四月間遭第三人聲請查 封，經上訴人催告仍未能撤銷查封之事實，已據其提出與所述相符之買賣契約書 、土地登記簿謄本、原法院民事執行處函各一件、存證信函二份為證，並經原法 院調閱執行卷宗核閱屬實，被上訴人於原審對此亦不爭執，應認上訴人此部分之 主張為真實。
四、本件之爭點厥在於被上訴人是否違約，上訴人得否依契約約定請求返還已繳價金 及違約金。按系爭不動產買賣契約書第七條約定：「本買賣不動產，乙方保證產 權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責於（貳）款付清以前 速予理清，若甲方因此而受有損害時，乙方應負完全賠償責任」。第十條約定： 「本約簽訂後，如乙方不賣或不照約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數退還 與甲方外，另加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方後，本約方得解除，各無異 議」。經查：系爭不動產設定抵押予第三人，並經第三人於八十八年四月間聲請 查封，迄未撤銷查封之事實，為被上訴人所不爭執。查本件買賣契約，約定應於 八十八年五月二十日以前交付第二期款，出賣人應於二期款付清以前速予清理產 權，但在二期款交付日期之前，買賣標的物已被法院執行查封，出賣人已陷於不 能給付，此項不能給付之原因，出賣人得以清償方式除去查封執行而不為除去， 依契約第七條及第十條後段之約定，即已符合買賣雙方約定契約解除之原因。是 以上訴人以被上訴人未依約於八十八年五月二十日以前理清產權，致標的物有不 能給付之瑕疵，主張解除契約請求被上訴人返還價金及賠償約定之損害，於法並 無不合。且依上開第七條約定，如有他人主張權利或設定他項權利，出賣人即應 於『貳』款付清以前予以理清，被上訴人應先行理清產權後、上訴人始負給付『 貳』期款之義務，契約文字已明白表示清楚。原審判決理由：「依約上訴人須先 付清第『貳』期款，如被上訴人尚不能理清產權之瑕疵、上訴人始得以被上訴人 不照約履行為由，主張契約第十條之權利．．．」自屬誤會。五、另查被上訴人負欠第三人二十萬元及一百五十萬元，系爭不動產因而遭第三人聲 請查封，然被上訴人與第三人如何約定清償債務，與本件買賣無涉，被上訴人所 負第三人債務多寡亦與上訴人無任何權利義務關係，被上訴人於八十八年三月二 十六日訂立買賣契約當日，即收受上訴人價金三百四十八萬六千八百元整，於訂 約後五日之同年四月一日將買賣之房地供上訴人設定五百萬元之抵押權，此乃擔 保上訴人已支付之價金不受損害。上訴人交付之價金、固已設定抵押權為擔保， 惟最高限額之抵押、仍須有真實之債權存在，始得合法行使債權。被上訴人出賣 上訴人之房地，現已由原審法院強制執行中，將來執行法院實行分配時，上訴人 仍須有確定之債權始得參與，原審判決以上訴人已設定抵押權，不得行使不安之
抗辯，拒絕給付第二期款，亦有誤會。
六、惟按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金過高者，法院得減至相當數額。 」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應 待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由 債務人訴請法院核減（最高法院七十九年台上字第一六一二號著有判例可稽）。 又按「違約金本應定為損害賠償之預約，關於損害賠償之數額，在當事人間雖不 妨於事前預為約定，而其所約定之數額，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得 以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。」「然其核減之標準仍應依一般客 觀事實，社會經濟狀況及當事人實際上所受損失為斟酌依據，並考量債務人違約 之惡意程度及債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準 。且既屬損害賠償額之預定，當事人所受之一切積極、消極損害均應加以斟酌。 」最高法院十九年上字第一五五四號、四十九年台上字第八０七號、五十年台上 字第一九號著有判例。查上訴人依據兩造買賣契約第十條約定，主張被上訴人違 約而請求加倍賠償所收價款同額之損害金，經核其性質應屬違約金之約定。惟上 訴人就總價款四千八百四十八萬六千八百元之系爭買賣契約，實際上僅給付三百 四十八萬六千八百元，卻請求上訴人加倍賠償所收價款同額之損害金，顯屬過高 ，應予酌減。本院依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人實際上所受損失為斟 酌依據，並考量債務人違約之惡意程度，認上訴人請求被上訴人應給付之三百四 十八萬六千八百元違約金，應酌減為一百二十萬元，方為適當。（此約為實際給 付金額按民間利率年息百分之二十，乘以給付期限迄本案可參與分配約一年八月 之金額) 被上訴人在此範圍內之請求，及自催告期滿翌日即八十八年六月二十三 日起，至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之遲延利息，即屬有據，應予 准許。逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴 人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢 棄改判如主文第一、二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴 人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回 其上訴。
七、本件論證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證經審酌後認於判決結果已 無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十 日 臺灣高等法院民事第六庭
審判長法 官 吳 欲 君
法 官 陳 博 享
法 官 藍 文 祥
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或
第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十二 日 書記官 吳 鎮 鑫附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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