臺灣臺東地方法院民事判決 107年度訴字第122號
原 告 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 劉上旗
訴訟代理人 陳禹安
被 告 廖美惠
被 告 廖偉志
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國107年09
月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬壹仟零玖拾捌元，由原告負擔。 事實及理由
壹、原告主張：
一、訴外人余育宏（即被告廖美惠之配偶）於民國88年05月26日 邀同被告廖美惠為連帶保證人，向原告借款。嗣因余育宏未 清償，故原告以：對余育宏、被告廖美惠所取得臺灣高雄地 方法院90年度促第58736號支付命令、確定證明書為執行名 義，對余育宏、被告廖美惠向該法院執行處聲請90年度執字 第44347號拍賣抵押物強制執行事件，經拍賣余育宏所有之 財產後，仍不足受償新臺幣（下同）2,683,926元，經該執 行處於91年12月30日核發債權憑證在案（下稱系爭債權憑證 ）。原告以系爭債權憑證為執行名義，對余育宏、被告廖美 惠向鈞院執行處（下稱執行處）聲請106年度司執字第11826 號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），因被告廖 偉志聲明參與分配，並主張其對被告廖美惠所有坐落臺東縣 ○○鎮○○○段000地號、901地號、902地號、904地號土地 （以上合稱系爭土地），所設定第一順位抵押權登記（收件 字號為：臺東縣成功地政事務所102年成地字第027870號， 下稱系爭抵押權登記）所擔保之債權為250萬元（下稱系爭 擔保債權）等語，故原告恐因拍賣無實益，造成原告之普通 債權無法受清償。
二、惟系爭抵押權所擔保債權之清償日為105年09月08日後，卻 未見被告廖偉志行使抵押權，故在被告廖偉志提出：相關之 借據契約、系爭擔保債權借款之交付證據、併陳報實際現存 擔保債權餘額之前，則系爭擔保債權應不存在，故被告廖偉 志不得在系爭執行事件中參與分配，故①依消極確認之訴之 法律關係，確認被告廖美惠、廖偉志間，就系爭抵押權所擔 保之債權不存在後，②系爭抵押權因欠缺從屬性而無效後， 被告廖美惠卻怠於依民法第113條之規定，向被告廖偉志請 求回復原狀而塗銷系爭抵押權登記，原告為保全債權，自得
以自己之名義，代位被告廖美惠訴請被告廖偉志應塗銷系爭 抵押權登記，爰依民事訴訟法第247條第1項前段消極確認之 訴，民法第113條無效法律行為之回復原狀、第242條行使代 位權之法律關係起訴，併聲明求為判決：㈠確認被告廖美惠 、廖偉志間，就系爭抵押權登記，其所擔保之債權不存在。 ㈡系爭抵押權登記，應以塗銷｛見本院｛見本院卷（下同） 第144頁至第145頁：筆錄｝。
貳、被告廖美惠則以：
一、伊之前為籌措與朋友合股公司之營運資金，於92年08月04日 請訴外人廖林秀鳳（即被告之母）以娘家土地為抵押，向臺 東縣成功鎮農會貸款250萬元後，借予伊週轉，併約定本金 、利息由伊償還。期間因週轉金需要，於96年08月10日第一 次以原借款250萬元辦理借新還舊。
二、俟廖林秀鳳死亡後，伊因分割繼承而取得坐落系爭土地所有 權登記，因前揭分割繼承需塗銷系爭土地之抵押權登記，遂 以其餘欲分給被告廖偉志之土地，繼續作為前揭農會貸款之 抵押品，故為對被告廖偉志之保障，伊於99年03月01日開立 ：當時相當於該農會借款餘額120萬元之本票，交被告廖偉 志收執。
三、於102年09月間因伊投資失利急需用錢，故請被告廖偉志作 為借款人，向該農會借貸210萬元後，借予伊週轉，而該借 款期限為102年11月12日起至109年11月12日止。因伊當時經 濟不佳，遂與被告廖偉志約定：⑴前揭貸款每月應攤還之本 金、利息，先由被告廖偉志償還，等伊有能力清償、且償還 該筆貸款時，被告廖偉志需塗銷系爭抵押權登記。⑵若伊在 該筆貸款到期後仍無法償還時，則伊依同意以：被告廖偉志 所代墊之本金、利息作為買賣價金，將系爭土地賣予被告廖 偉志，故於102年09月09日開立面額為130萬元之本票交被告 廖偉志收執，故伊前後共開立本票面額合計為250萬元予被 告廖偉志，其中210萬元係作為被告廖偉志向農會借款210萬 元之擔保，其餘40萬元係作為被告廖偉志代墊前揭借款利息 之擔保。而被告廖偉志將上開210萬元貸款借予伊，併依伊 之指示，將部分款項①767,365元，償還償廖林秀鳳在成功 鎮農會之貸款餘額；②1,323,395元匯款至沛美百貨有限公 司，該公司之負責人為廖余昇嶸為負責人（即伊之兒子）。 據上，系爭抵押權所擔保之債權，仍然存在等語置辯，併聲 明求為判決：駁回原告之訴（第145頁至第146頁：筆錄）。參、被告廖偉志方面：
伊於102年11月12日向成功鎮農會貸款210萬元（借款期限10 2年11月12日起至109年11月12日止）後，借予被告廖美惠，
約定：①由伊代墊該貸款之每月應償還之本金及利息，②被 告廖美惠須將其所有之系爭土地為伊設定250萬元之抵押權 登記；併開立同額之本票予伊作為擔保；③若在前揭農會之 貸款到期日後，被告廖美慧仍無法清償時，被告廖美惠同意 以：依伊所借予之本金及代墊之利息作為買賣價金，將系爭 土地出賣予伊。因被告廖美惠迄未對伊償還任何本息，故系 爭抵押權所擔保之債權250萬元，仍然存在等語置辯，併聲 明求為判決：駁回原告之訴（第146頁至第147頁：筆錄）。肆、下列重要事實，經兩造在言詞辯論期日，所確認及辯論後不 爭執（第147頁至第151頁：筆錄），自應堪信為真實，本院 爰逕採為辯論及判決之基礎。
一、原告對被告廖美惠取得執行名義之經過：
㈠訴外人余育宏於88年間邀同被告廖美惠為連帶保證人，向原 告借款（第20頁至第21頁：借據、約定書影本）。 ㈡原告以：對余育宏、被告廖美惠所取得之臺灣高雄地方法院 90年度促第58736號支付命令、確定證明書為執行名義，對 余育宏、被告廖美惠向高法院執行處聲請90年度執字第4434 7號拍賣抵押物強制執行事件後，經拍賣余育宏所有之財產 後，仍不足受償2,683,926元（第49頁至第50頁：分配表影 本），嗣經該執行處於91年12月30日核發債權憑證在案（下 稱系爭債權憑證，第47頁至第48頁：該債證影本）。二、原告因於96年12月31日以分割繼承為登記原因，以97年07月 04日取得坐落臺東縣○○鎮○○○段000地號、901地號、90 2地號、904地號土地（即合稱系爭土地）所有權登記（第89 頁、第92頁、第95頁、第98頁：該土地登記謄本）。 ㈠原告對被告向本院聲請100 年度司執字第3172號強制執行事 件，查封被告所有系爭土地，嗣因所核定拍賣最低價額不足 清償臺東縣成功鎮農會（即抵押權人）之優先債權，認為拍 賣無實益，視為撤回該執行在案（第105 頁至第107 頁：執 行處函影本）。
㈡成功鎮農會因被告之清償，於101年08月29日塗銷系爭土地 之抵押權登記（第90頁、第93頁、第96頁、第99頁：異動索 引）。｛被告廖美惠稱：廖林秀鳳向成功鎮農會貸款之擔保 品，除系爭土地外，另有其他擔保土地，因為廖林秀鳳死亡 之後，其他繼承人要分配遺產，不願意在系爭土地上尚有抵 押權登記，所以就將系爭土地的抵押權塗銷，而仍以其他土 地（係指同段715地號、716地號、717地號土地，及都豐段 1109地號、1110地號土地（第162頁至第166頁：土地登記謄 本、地籍圖謄本影本）｝繼續作為擔保品，而廖林秀鳳在成 功鎮的貸款仍然存在）。
三、被告廖美惠將所有系爭土地，以：自己為債務人兼抵押義務 人、被告廖偉志為抵押權利人，於102年09月18日為被告廖 偉志設定：①擔保債權總金額為新臺幣（下同）250萬元。 ②擔保債權總類及範圍「民國99年03月01日至民國102年09 月09日止金錢借貸所產生之債務」（下稱系爭擔保債權）。 ③清償日期為105年09月08日。④「利息」、「遲延利息」 、「違約金」，均記載「無」之普通抵押權登記（收件字號 為：臺東縣成功地政事務所收件字號為：102年成地字第 000000號之抵押權登記，即系爭抵押權登記）（第83頁至第 100頁：系爭抵押權設定登記之申請資料影本、土地登記謄 本、異動索引）。
四、原告以系爭債權憑證為執行名義，對余育宏、被告廖美惠向 本院執行處聲請106年度司執字第11826號清償債務強制執行 事件（即系爭執行事件），聲請執行之金額為：余育宏、被 告廖美惠應連帶給付原告2,580,364元，及自106年09月15日 起至清償日止，相關之利息、違約金等（第45頁：原告執行 聲請狀影本）。
㈠被告廖偉志於106年12月25日聲明參與分配，主張對系爭土 地有第一順位抵押權所擔保之債權為250萬元，併提出：被 告廖美惠所簽發之本票、系爭抵押權設定契約書（即記載擔 保債權之總類及範圍：民國99年03月01日至民國102年09月 09日止金錢借貸所產生之債務）、他項權利證明書（影本另 附在本院卷第66頁至第70頁）為證。
㈡嗣於107年04月24日第一次拍賣，因無人投標後，該執行處 認為若再減價2成，以拍賣最低價額2,236,000元進行第2次 拍賣，其拍賣最低價額已不足清償如附件所示之優先債權及 執行費用合計2,511,350元，顯無拍賣實益（第56頁至第59 頁：拍賣不動產筆錄、執行處107年04月24日函影本），惟 經原告聲請延緩執行後，該執行程序尚未終結。五、被告所提出之證據資料：
㈠廖林秀鳳在成功鎮農會所開立013272號存款帳戶存摺，該存 摺於90年08月04日記載：放款250萬元（第123頁：該存摺影 本）。
㈡被告廖美惠於99年03月01日開立：受款人為被告廖偉志、面 額120 萬元、到期日為105 年09月08日之本票一紙（第125 頁：即系爭120萬元本票影本）。
㈢前揭存摺內於96年08月10日記載：放款250萬元（被告廖美 惠稱係：該借款之借新還舊）（第124頁：該存摺影本）。 ㈣成功鎮農會因受償，於101年08月29日塗銷系爭土地之抵押 權登記。（被告廖美惠稱：廖林秀鳳向成功鎮農會貸款之擔
保品，除系爭土地外，另有其他擔保土地，因為廖林秀鳳死 亡之後，其他繼承人要分配遺產，不願意在系爭土地上尚有 抵押權登記，所以就將系爭土地的抵押權塗銷，而仍以其他 土地繼續作為擔保品，而廖林秀鳳在成功鎮的貸款仍然存在 。）
㈤被告廖美惠於於102年09月09日開立：受款人為被告廖偉志 、面額130萬元、到期日為105年09月08日之本票一紙（第 125頁：即系爭130萬元本票影本）。
㈥被告廖美惠102年09月18日將系爭土地，為被告廖偉志設定 250萬元之系爭抵押權登記，約定併登記：①擔保債權總類 及範圍「民國99年03月01日至民國102年09月09日止金錢借 貸所產生之債務」（即系爭擔保債權）、②清償日期為105 年09月08日（第84頁至第87頁：系爭抵押權設定契約書影本 內載）。
㈦被告廖偉志於102年11月12日向成功鎮農會借款210萬元，約 定：借款期限102年11月12日起至109年11月12日止，按期以 每月為一期平均攤付本息（第126頁：該借據影本）。該210 萬之借款於102年11月12日撥入：被告廖偉志在成功鎮農會 038093號存款帳戶內（下稱被告廖偉志存摺，第128頁：交 易明細影本）後，於當日之存摺內載，以：①767,365元「 還本息」；②1,323,395元匯款至「沛美百貨」（第128頁： 被告廖偉志存摺影本內載）。
六、沛美百貨有限公司所地為：高雄市○○區○○路00號3樓， 負責人廖余昇嶸（第141頁：該公司公示查詢資料）（廖余 昇嶸為被告廖美惠之子）。
七、本件適用之相關法條：
①民事訴訟法第247第1項前段「確認法律關係之訴，非原告有 即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」。「消極確 認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東 ，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據 不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。」 （最高法院19年上字第385號民事判例意旨參照）。 ②最高法院70年度台上字第1488號民事裁判意旨「設定抵押權 ，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押 權之有從屬性，其抵押權應不生效力。」。
③民法第113條「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無 效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」。 ④民法第242 條本文「債務人怠於行使其權利時，債權人因保 全債權，得以自己之名義，行使其權利。」。
八、兩造對本院卷內之資料、函文等證據資料，經本院提示後，
對該等證據資料之形式真正，均不爭執（均同意有證據能力 ），但其實質之證明力，由本院逕為認定。本件證據資料既 已充足，無庸再傳訊證人或調查其他證據，由本院依卷內證 據資料而為判斷。
伍、本件經兩造同意行集中審理，並整理及協議簡化限縮爭點為 （第151頁：筆錄）：
除兩造不爭執之部分外，原告請求如其訴之聲明所示，有無 理由？
陸、得心證之理由：
一、按①「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之。」（民事訴訟法第247條第1項前段） 。經查：原告主張：系爭擔保債權不存在乙節，既為被告否 認，而系爭抵押權所擔保之債權是否存在，將影響日後系爭 土地拍定後，原告所得分配金額之多寡，而原告在前揭法律 上之地位及權利有不安之狀態，得藉由本件確認判決加以除 去，故原告提起本件確認之訴，即有確認利益，合先敘明。 ②「消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原 告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其 提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另 行立證。」（最高法院19年上字第385號民事判例意旨參照 ）。
二、系爭抵押權所擔保之債權，確仍存在：
㈠按按證人為不可代替之證據方法，如果證人確係在場見聞待 證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與原告有其他利害 關係，其證言亦非不可採信，應無疑義。㈡「法院認為必要 時，得依職權訊問當事人。前項情形，審判長得於訊問前或 訊問後命當事人具結，並準用第312條第2項、第313條及第 314條第1項之規定。」（民事訴訟法第367之1條第1項至第2 項）。㈢原告主張：被告間就系爭抵押權所擔保之債不存在 乙節。按就事實審理而言，因被告廖偉志為系爭土地之抵押 權人，通常為最知悉紛爭事實之人，故最有可能提供案情資 料，以協助本院發現真實及促進訴訟，進而達到審理集中化 之目標。故本院在本件審理程序中，認為有訊問被告廖偉志 之必要，①爰在於訊問前命當事人被告廖偉志具結，並依職 權訊問後，②再命證人廖慧娥具結後為證述，核先敘明。 ㈡據當事人被告廖偉志在言詞辯論（下同）中陳稱：①「（法 官問：法官提示卷附第131頁至第133頁借據、你在成功鎮農 會039093號存摺影本，問當事人被告廖偉志答：該借款210 萬元於102年11月12日入帳後，你如何使用？）當事人被告 廖偉志答：一、我母親廖林秀鳳原來在成功鎮農會有借款，
其實是被告廖美惠在使用及負責清償。我在102年11月12日 向成功鎮農會借款210萬元，撥款後以其中的767,365元，是 借給被告廖美惠用以清償：我母親廖林秀鳳原來在成功鎮農 會的貸款餘額後，廖林秀鳳在成功鎮的農會貸款就清償完畢 。二、另外以該貸款的1,323,395元，借給被告廖美惠，並 由廖美惠指定將該款項匯到沛美百貨有限公司，因為該公司 的負責人廖余昇嶸是被告廖美惠的兒子。三、所以該210萬 元，都是借給被告廖美惠，只是依照廖美惠指示用以清償貸 款或匯到指定的帳戶。」、②「（法官問：提示卷附第68頁 ：系爭抵押權他項權利證明書影本，問當事人被告廖偉志： 被告廖美惠為何要將系爭土地，設定250萬元之抵押權（下 稱系爭抵押權）登記給你？）當事人被告廖偉志答：廖美惠 跟我借款本金是210萬元，但是還要包含清償到109年之利息 大約是40萬元，所以才會設定250萬元的抵押權。）。③「 （法官問：提示本院卷第68頁，為何系爭抵押權登記，在擔 保債權總類及範圍欄內，記載：「民國99年03月01日至民國 102年09月09日止金錢借貸所產生之債務」？）當事人被告 廖偉志答：因為被告廖美惠常常跟我借款，後來我要貸款 210萬元借給廖美惠之前，要先將系爭土地設定抵押權登記 ，才能擔保我對廖美惠的借款債權。」、④「（法官問：被 告廖美惠向你借款之210萬元，是否有清償？）當事人被告 廖偉志答：目前還沒有，本金利息都沒有清償。」、⑤「（ 原告訴代問：請法官問當事人被告廖偉志，當事人被告廖偉 志的工作薪水為何？102年11月12日120萬元貸款償還成功鎮 農會的本金及利息為何？）當事人被告廖偉志我於94年從成 功新港國中退休，我領月退俸，每月約領7萬5千到7萬8千， 每月償還成功鎮農會本金及利息共28,898元。」等語（第 153頁至第155頁：筆錄）（被告廖偉志於94年08月01日自臺 東縣新港國中退休，第168頁：學校教職員退休正影本）。 ㈢另據證人廖慧娥在言詞辯論中結證述：①「我母親廖林秀鳳 在96年死亡，在我母親死亡前我就知道廖美惠會常常跟廖偉 志借錢。」、②「（法官問：妳是否知道廖林秀鳳在96年死 亡之後，廖林秀鳳向成功鎮農會借款之抵押土地事後如何分 配？）證人答：一、我知道北都歷段899、901、902、904地 號土地是分配給被告廖美惠，後來因為貸款有減少，所以就 塗銷這四筆土地的抵押權登記。二、北都歷段715、716、71 7地號土地是分配給我及我的妹妹。三、都豐段1109、1110 地號土地一筆水田、一筆旱田，是將來要分配給被告廖偉志 ，因為我父親還在世（參第162頁至第166頁：土地登記謄本 、地籍圖謄本影本）。③「（法官問：妳是否知道：被告廖
美惠有否向被告廖偉志借款？㈠其經過？㈡借款之金額？） 證人答：一、廖偉志在102年11月12日跟成功鎮農會貸款210 萬元的事情我知道，是我陪同廖偉志一起去成功鎮農會辦理 貸款的，該貸款是廖美惠跟廖偉志借的。二、該210萬元的 貸款，是在貸款當天就處理給廖美惠，至於是怎麼轉帳或是 匯款給廖美惠，我就不清楚了。」等語（第157頁至第158頁 ：筆錄）。
㈣經查：本院在斟酌當事人被告廖偉志及證人廖慧娥，在開庭 時身心、精神狀態、健康狀況、年齡，及從事教職與退休之 年資（第140頁、第168頁：學校教職員退休證、勞保局被保 險人投保查詢資料）、專業知識、身份地位，及參酌當事人 被告廖偉志及證人廖慧娥：在罰鍰、刑事偽證罪規範下，均 結證以擔保其就：①被告廖美惠在廖林秀鳳生前，即有陸續 向被告廖偉志借款之紀錄，②曾由證人廖慧娥陪同被告廖偉 志至成功鎮農會，由被告廖偉志為借款人向該農會貸款210 萬元後，併於同日借予被告廖美惠，且轉帳或匯款至被告廖 美惠所指定特定帳戶之經過，③而當事人被告廖偉志與被告 廖美惠併約定：前揭貸款每月應攤還之本金、利息，先由被 告廖偉志償還，等被告廖美惠有能力清償、且償還該筆貸款 時，被告廖偉志需塗銷系爭抵押權登記；若被告廖美惠在該 筆貸款到期後仍無法償還時，則被告廖美惠同意以：被告廖 偉志所代墊之本金、利息作為買賣價金，將系爭土地賣予被 告廖偉志，且設定系爭抵押權登記予被告廖偉志，作為前開 借款之擔保，而被告廖美惠對前揭借款迄未清償等相關之過 程，所為始末之陳述、證言，及觀其等當庭所為陳述、證述 之表情及舉止，而反覆比對當事人被告廖偉志陳述、證人廖 慧娥證述之可信度及是否真實性等情，及參酌被告廖偉志於 94年08月01日自臺東縣新港國中退休（第168頁：學校教職 員退休正影本），自承月退俸約領75,000元到78,000元，有 能償還210萬元貸款每月之本金及利息約28,898元等情後， 本院認為：當事人被告廖偉志、證人廖慧娥就：被告廖偉志 於102年11月12日確有借予被告廖美惠210萬元乙節，對該借 款之重要事項所為前揭陳述、證述，大致相符。再考量得以 佐證之卷證資料後；復斟酌全辯論意旨及調查證據之結果， 以認定其陳述、證言之證明力後，本院認為：當事人被告廖 偉志及證人廖慧娥，上開陳述、證言之證明力，已達足以採 信之程度。據上，本院認為：被告廖偉志對被告廖美惠，確 有系爭抵押權所擔保之前揭210萬元之借款債權存在，且迄 未清償乙情，應堪認定。
三、綜上所述，被告間就系爭抵押權所擔保之借款債權，既為真
正、且仍存在。惟原告執疑被告間前揭應不存在，爰依民事 訴訟法第247條第1項前段消極確認之訴，民法第113條無效 法律行為之回復原狀、第242條行使代位權之法律關係起訴 ，併聲明求為判決：如其聲明所示，均無理由，應予駁回。四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據， 對判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。柒、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第87條第1項、之規定，判決如主文第1項所示。捌、訴訟費用額之部分，依後附計算書確定如主文第2項所示。 中 華 民 國 107 年 9 月 11 日
民事第一庭 法 官 陳兆翔
以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 9 月 11 日
書記官 戴嘉宏
計算書：
項 目 金 額（新臺幣）
第一審裁判費 11,098元（第06頁：裁判費收據）
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