臺灣臺南地方法院民事判決 107年度訴字第778號
原 告 鄭月秀
訴訟代理人 宋錦武律師
被 告 王曉月
訴訟代理人 林士龍律師
彭大勇律師
郭栢浚律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國107年8月
23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告不得以臺灣高等法院臺南分院一零四年度上易字第三零七號調解筆錄為執行名義，於超過新臺幣肆拾萬元部分對原告為強制執行。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分
按起訴後，原告不得為訴之變更追加，但請求之基礎事實同 一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文 。本件原告起訴時原訴之聲明為：被告不得以臺灣高等法院 臺南分院104年度上易字第307號調解筆錄為執行名義，對原 告為強制執行。本院107年度司執字第26625號強制執行事件 就原告所為強制執行程序應予撤銷。嗣追加備位聲明：被告 不得以臺灣高等法院臺南分院104年度上易字第307號調解筆 錄為執行名義，對超過原告新臺幣（下同）400,000元部分 為強制執行。本院107年度司執字第26625號強制執行事件就 超過原告所有400,000元部分所為強制執行程序應予撤銷。 經核其請求之基礎事實同一，合於上開規定，應予准許。貳、實體部分
一、原告起訴主張：
（一）原告之配偶即訴外人陳耀發因與訴外人王文曲自民國85年 至86年間有金錢借貸往來，89年11月間由陳耀發簽發89年 11月27日本票1,000,000元交付予王文曲，並將原告所有 如附表所示土地，於89年11月27日設定如附表所載抵押權 與王文曲。王文曲於91年6月4日將上開已確定最高限額抵 押權及其擔保債權讓與並登記予訴外人王吳金枝，王吳金 枝於98年11月26日再將該已確定最高限額抵押權及其擔保 債權讓與登記予被告。被告於103年3月聲請拍賣抵押物， 經本院103年度司拍字第106號裁定准予拍賣。原告收受該 拍賣抵押物裁定後，對被告提起確認抵押權不存在訴訟，
於105年4月18日調解成立（臺灣高等法院臺南分院104年 度上易字第307號）。陳耀發依該調解筆錄內容，自105年 5月10日至107年8月10日已清償600,000元，並無一期不履 行情形；陳耀發雖因107年2月15日至同年4月4日出國而有 遲延107年3月10日付款期日，但陳耀發已有告知被告，且 回國後已補匯給被告。詎被告竟於107年3月21日具狀向本 院執行處聲請拍賣原有上開土地，經本院民事執行處107 年度司執字第26625號受理。然陳耀發並未有一期不履行 上開調解筆錄之情形，被告不得持該調解筆錄對原告為強 制執行。又系爭最高限額抵押權及其擔保債權於91年8月3 1日存續期間屆滿後即已確定為債權1,000,000元。即使陳 耀發曾有一期不履行，其清償總額變更為1,800,000元， 但其後800,000元不在該最高限額抵押權擔保效力範圍。 而陳耀發已清償600,000元，餘400,000元尚未清償，被告 僅得於拍賣中取得於91年8月31日原確定債權1,000,000元 之剩餘未清償金額即400,000元。
（二）並聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告不得以臺灣高等法院臺南分院104年度上易字第307號 調解筆錄為執行名義，對原告為強制執行。
⑵本院107年度司執字第26625號強制執行事件就原告所為強 制執行程序應予撤銷。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴被告不得以臺灣高等法院臺南分院104年度上易字第307號 調解筆錄為執行名義，對超過原告400,000元部分為強制 執行。
⑵本院107年度司執字第26625號強制執行事件就超過原告所 有400,000元部分所為強制執行程序應予撤銷。 ⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以下列情詞置辯：
（一）依系爭調解筆錄，陳耀發本應於107年3月10日或之前給付 當期20,000元，否則即屬違反調解筆錄而條件成就，而陳 耀發於107年2月11日至107年3月10日均未有匯款20,000元 之紀錄，則107年3月10日夜間12時即屬債務不履行而致相 關條件成就，被告即可依系爭調解筆錄主張一期未付全部 尚未給付債務均到期，債務總數改以1,800,000元計算， 並得拍賣原告之系爭土地。況原告自承有遲延給付107年3 月10日付款期日債務，其雖其後仍繼續匯款，並無補正或 使已成就之條件失去效力之效果。原告雖主張陳耀發有告
知被告遲延付款之事，惟被告否認之，陳耀發並不認識被 告，亦不知其電話住所，且縱獲告知亦不會答應延期清償 。又陳耀發於84年至86年向王文曲陸續借貸，89年11月間 會算後至少共欠款800餘萬元。其後陳耀發與王文曲以5,0 00,000元結算，由陳耀發於89年11月27日簽發1,000,000 元本票、2,600,000元本票及1,400,000元本票，因此原告 之系爭土地之1,000,000元抵押權是針對該1,000,000元本 票債權，另陳耀發所有的總安段13地號土地則於同日以2, 600,000元本票設定抵押權，因此其等債務非只有1,000,0 00元，否則調解時陳耀發、原告焉可能同意一期未付，債 務總額變為1,800,000元。本案債權因作成系爭調解筆錄 ，故債權金額於調解所示全部如期履行前並未確定，債權 總額因陳耀發遲延履行而確定為1,800,000元，自非91年8 月31日時確定債權金額，因此該800,000元並非違約金。 且依調解筆錄內容，陳耀發須完全未延遲任何一期而清償 1,000,000元或有遲延而清償1,800,000元才能塗銷系爭抵 押權，因此原告之抵押債務範圍自需擔保調解筆錄所示債 權完全履行之義務，不受原登記最高限額抵押權1,000,00 0元範圍之限制。
（二）並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
（一）按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發 生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權 人提起異議之訴；如以裁判為執行名義時，其為異議原因 之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之；執 行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如 有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務 人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法 第14條第1、2項定有明文。是若係與確定判決有同一效力 之執行名義，異議之事由須發生於執行名義成立後，始得 據以提起債務人異議之訴。復按調解經當事人合意而成立 ；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。和解成立者 ，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第416條第1項、 第380條第1項分別定有明文；由此可知於法院調解程序中 成立之調解，與確定判決有同一之效力。從而，依強制執 行法第14條第1項之規定，債務人對於以具有與確定判決 同一效力之調解筆錄為執行名義所為之強制執行程序，自 僅得以該調解筆錄成立「後」，有消滅或妨礙相對人依該
調解筆錄所示請求權之事由為由，提起債務人異議之訴。（二）原告之先位聲明部分：
⒈原告主張其配偶即訴外人陳耀發與王文曲於85年至86年間 有借貸往來，陳耀發除簽發本票外，並將原告所有如附表 所示之土地設定登記最高限額抵押1,000,000元，並將該 抵押權及擔保之債權輾轉讓與被告；嗣被告聲請拍賣抵押 物，經本院裁准在案；原告對被告、陳耀發提起確認抵押 權不存在及撤銷執行程序之訴訟，經本院103年度訴字第1 058號判決原告勝訴，被告提起上訴後，兩造於105年4月1 8日成立調解（臺灣高等法院臺南分院104年度上易字第30 7號）等情，有其提出之本票、土地登記謄本、異動索引 、本院103年度司拍字第106號民事裁定、本院103年度訴 字第1058號民事判決、臺灣高等法院臺南分院104年度上 易字第307號調解筆錄等件在卷可參，堪先認定為真。 ⒉被告於107年3月21日執系爭調解筆錄向本院執行處聲請拍 賣附表所示之土地，經本院執行處107年度司執字第26625 號受理乙情，經本院調閱該執行卷宗核之無誤。原告固主 張訴外人陳耀發並無一期未履行系爭調解筆錄之情事，被 告不得執該調解筆錄為強制執行云云。惟觀系爭調解筆錄 內容為：「一、視同上訴人（即陳耀發）願給付上訴人（ 即本件被告）壹佰萬元。給付方法如下：第一期於一零五 年五月十日前給付陸萬元，其餘按月於每月十日各給付貳 萬元（匯入上訴人之帳戶），如一期不履行，即視為全部 到期，且其清償總額為壹佰捌拾萬元，上訴人並得聲請拍 賣鄭月秀（即本件原告）所有坐落臺南市○○區○○段○ ○○地號、面積二四六零平方公尺，應有部分九萬分之五 七六零土地（於九十八年十一月二十六日在臺南市安南地 政事務所登記為權利價值最高限額壹佰萬元，存續時間自 八十九年十一月二十七日至九十一年八月三十一日止之抵 押權）。二、上訴人同意自本件調解成立後七日內向臺灣 臺南地方法院撤回該院103年度司執字第60811號拍賣抵押 物之強制執行之聲請。三、上訴人同意於接獲視同上訴人 證明清償上開金額完畢之書面通知後翌日起算十日內向地 政機關送件聲請塗銷上開抵押權之設定，如逾期未聲請塗 銷，致被上訴人（即本件原告）因此發生之損害（申請規 費、代書費、法院執行費用）由上訴人負擔。四、被上訴 人其餘之請求拋棄。五、訴訟費用各自負擔。」依此，陳 耀發依系爭調解筆錄，應按月於每月十日給付20,000元， 如一期不履行，則發生債務全部視為到期，且陳耀發之債 務總額變為1,800,000元，被告並可聲請拍賣原告之系爭
土地等效果。而原告自承陳耀發就107年3月10日應付款項 並未如期給付，至107年5月2日始補匯之（訴字卷第173頁 ），顯然陳耀發就該期款項已有一期不履行之條件成就情 事，不因事後補匯之而可解為條件未成就，否則上開條件 及條件成就效果之約款，將無成就之可能，此自非當事人 約定之真意甚明。循此，陳耀發既有一期未履行之情事， 依該調解筆錄之約定，則即發生債務全部視為到期，陳耀 發之債務總額變為1,800,000元，被告並可聲請拍賣原告 之系爭土地等效果。
⒊從而，被告執該調解筆錄聲請強制執行拍賣原告之土地， 並非無據。原告先位聲明主張該調解筆錄條件未成就，被 告不得執該筆錄對原告聲請強制執行云云，非有理由，應 予駁回。
（三）原告之備位聲明部分：
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產 為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在 最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權人就已確定之 原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利， 民法第881條之1第1項及第881條之2第1項分別定有明文。 又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者 ，非經登記，不生效力，為民法第758條第1項所明定。準 此，抵押權為不動產物權，依上開規定，非經登記，不生 效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押 權所擔保之債務範圍為何，應以設定登記之內容為準（最 高法院72年台上字第2432號判例要旨參照）。復按民法第 881條之12第1項第1款明定：「最高限額抵押權所擔保之 原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一 、約定之原債權確定期日屆至者。」，所謂「最高限額抵 押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔 保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具 體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該 最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權 由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特 定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103年度台上 字第1977號判決意旨參照）。亦即最高限額抵押契約定有 存續期間者，存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確 定，最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬 性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最 高限額之擔保範圍內為特定債權（最高法院83年度台上字 第557號、91年度台上字第641號判決意旨參照）。
⒉原告主張陳耀發前向訴外人王文曲借款，並以原告之系爭 土地設定如附表所示擔保債權總金額1,000,000元之系爭 最高限額抵押權，約定存續期間為89年11月27日至91年8 月31日，並簽發面額1,000,000元本票1紙供作擔保；嗣被 告於98年11月間輾轉受讓系爭最高限額抵押權及其擔保債 權；兩造及陳耀發並就陳耀發與被告間債務問題成立系爭 調解筆錄如上等情，為兩造所不爭執，並有卷附系爭土地 登記第二類謄本、異動索引等件可佐。依此，系爭最高限 額抵押權既有存續期間之約定，則其擔保之債權確定日期 即應為91年8月31日。被告主張該抵押權擔保總額因陳耀 發遲延給付而確定為1,800,000元云云，顯與該抵押權之 登記內容不符，難以採納。是參諸前揭說明，系爭最高限 額抵押權於91年8月31日確定時存在且不逾最高限額擔保 範圍即1,000,000元內之特定債權，始為系爭最高限額抵 押權之擔保範圍。被告雖認系爭調解筆錄第三項有約定塗 銷抵押權之設定，該抵押擔保範圍自應包含該調解筆錄債 務之全部云云，惟細觀該調解筆錄之內容，履行各期給付 之債務人乃為陳耀發，而原告之角色，乃以其系爭土地提 供物之擔保之地位，此由該筆錄中針對原告部分僅提及被 告得聲請拍賣原告所有之系爭土地，且同時記載該抵押設 定登記內容於筆錄中可明。而系爭最高限額抵押已於91年 8月31日確定，業如前述，其所擔保者，亦已確定為陳耀 發與被告受讓自前手而初源於王文曲間之借貸債務；觀該 調解筆錄內容，亦係針對此一債務進行調解，其債務之同 一性並未更易，亦即系爭最高限額抵押已因確定而成為普 通抵押權就上開債務為物之擔保。基於物權登記原則，原 告以其系爭土地所負擔保責任，自以登記內容為限，無從 逾越而行之。系爭調解筆錄乃係兩造及陳耀發所立之紛爭 解決之債權契約，更無超越物權法定及登記規範之效力。 是被告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權額為1,800, 000元，實有誤會，並不可採。
⒊承上，被告雖可執系爭調解筆錄聲請拍賣原告之系爭土地 ，然原告所負物之擔保責任，仍以如附表所示抵押權登記 內容為限。而原告主張被告所執執行名義即系爭調解筆錄 成立後，陳耀發就該調解筆錄之履行，已清償其中600,00 0元乙節，業據其提出匯款單據為證（訴字卷第61-85、12 5、127、159-163頁），被告亦不否認之，堪認信實（此 亦為迄至本件言詞辯論終結時之狀態）。則原告就其依附 表所示抵押權所負擔保責任，自應以所餘金額即400,000 元為限。依此，債務人異議之訴，乃係債務人主張執行名
義所示之請求權，有消滅或妨礙債權人請求之實體上事由 ，向執行法院之民事庭提起訴訟，請求判決不許強制執行 ，以排除執行名義之執行力，並非以排除具體之執行行為 為目的。因此受訴法院認為債務人異議之訴有理由時，自 應宣告債權人據以聲請執行之執行名義不得為強制執行（ 臺灣高等法院96年度上更㈠字第172號民事判決同此見解 ）。陳耀發就系爭調解筆錄之債務，既已清償600,000元 ，則原告請求就系爭強制執行事件對原告之債權額於超過 400,000元部分，不得強制執行，即屬有據。 ⒋至原告另請求本院107年度司執字第26625號強制執行事件 就超過400,000元部分對原告所為強制執行程序應予撤銷 部分，乃執行程序具有整體不可分割性，無從以金額為度 而撤銷程序之一部（是債務人異議之訴的訴之聲明，以「 撤銷」執行程序為訴求者，難認有據，亦欠妥當；81年10 月6日院台廳一字第16537號函類此見解），故原告此部分 請求，尚難准許。
（四）綜上所述，系爭最高限額抵押權所擔保之債權，因陳耀發 已清償一部而部分消滅，而原告依附表所示抵押權之擔保 責任亦應以登記內容及所餘債權為限，抵押權人即被告自 僅得於該範圍內對原告為強制執行。從而，原告聲明請求 判決如主文第1項所示，為有理由，應予准許，逾此範圍 之請求，則無依據，均應駁回。
四、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，依民事訴訟法第79 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 13 日
民事第六庭 法 官 盧亨龍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 14 日
書記官 謝婷婷
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│附表 │
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│編號│不動產標示 │抵押權設定登記內容 │
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│ 1 │臺南市安南區總安段│登記機關：臺南市安南地政事務所 │
│ │555地號土地 │權利種類：最高限額抵押權 │
│ │權利範圍：9萬分之 │登記日期：98年11月26日 │
│ │5760 │登記原因：讓與 │
│ │ │登記字號：安南土字第108910號 │
│ │ │權利人：王曉月 │
│ │ │債權額比例：全部1分之1 │
│ │ │擔保債權總金額：最高限額1,000,000元 │
│ │ │存續期間：自89年11月27日至91年8月31日 │
│ │ │清償日期：90年2月27日 │
│ │ │利息（率）：依照契約約定 │
│ │ │遲延利息（率）：依照契約約定 │
│ │ │違約金：依照契約約定 │
│ │ │債務人及債務額比例：鄭月秀，陳耀發 │
│ │ │權利標的：所有權 │
│ │ │設定權利範圍：9萬分之5760 │
│ │ │設定義務人：鄭月秀 │
│ │ │其他登記事項：本最高限額抵押權已確定 │
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