臺灣臺南地方法院民事判決 106年度重訴字第169號
原 告 黃佰
訴訟代理人 林媗琪律師
被 告 黃保勝
黃保護
黃保昇
共 同
訴訟代理人 陳廷瑋律師
劉哲宏律師
上列當事人間請求確認派下權存在等事件，本院於民國107 年9
月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年台上字第1240號判例意旨參照）。又臺灣祭祀公業為 某死亡者後裔（派下員）全體公同共有，凡祭祀公業之設立 人及其繼承人，均為派下員，各有其派下權（即派下對祭祀 公業所有之權利義務之總稱）；派下員之多寡，於其公同共 有權利之大小，有不可分之牽連關係，故派下權非僅係身分 權，並為財產權之一種，得為確認之訴之標的。本件原告主 張其為祭祀公業黃再之派下員，為被告所否認，則原告之派 下權存否已不明確，且原告主觀上認為足以影響其派下員權 利之行使，在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安 之狀態得以確認判決將之除去，故原告自有即受確認判決之 法律上利益，其提起本件確認之訴，於法自無不合。二、原告主張：祭祀公業黃再自日據時期時依當時法令申報登記 祀產為坐落臺南市○○區○○○段000 地號土地（下稱122 地號土地），122 地號土地後分割出同段122-1 、122-2 地 號土地（下分稱122-1 、122-2 地號土地），被告於民國10 6 年間推舉被告黃保勝向臺南市麻豆區公所（下稱麻豆區公 所）提出申報並請求核發派下全員證明書，主張祭祀公業黃 再為被告之祖先黃葉設立，被告3 人為黃葉子孫，為祭祀公 業黃再之派下現員，經麻豆區公所公告在案，惟黃再有養子 黃料金，為祭祀公業黃再之設立人之一，原告為黃料金養女
，黃料金無其他男性繼承人，足認係以繼嗣為目的而收養原 告，且原告招有贅夫承繼養家之宗祧，符合祭祀公業設立之 宗旨，依祭祀公業條例第4 條第2 項之規定，被告為祭祀公 業黃再之派下員，然被告向麻豆區公所提出申報並請求核發 祭祀公業黃再派下全員證明書之派下現員名冊並未將原告列 為派下現員，爰請求確認原告之派下權存在等語，並聲明： 確認原告就祭祀公業黃再之派下權存在。
三、被告則以：祭祀公業之設立人及其繼承人，方享有派下權， 若僅為享祀人之後裔仍無派下權，故縱然黃料金為享祀人黃 再之後裔，原告未舉證證明黃料金為祭祀公業黃再之設立人 ，不足證明原告具有祭祀公業黃再之派下權；又縱認黃料金 為祭祀公業黃再之派下員，原告為黃料金之養女，依祭祀公 業條例第4 條第1 項、第3 項之規定，亦不具派下員資格等 語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
（一）祭祀公業黃再於35年8 月9 日就坐落臺南市麻豆區麻豆口 段122 地號土地登記時，其登記之管理人為黃葉。（二）黃葉生有2 女兒黃限及黃緣，黃限死亡無後絕嗣，黃緣與 其夫許代生有3 子2 女，僅次子黃便從黃姓，黃便生有4 子4 女，長子黃金柱死亡無後絕嗣，其餘3 子即被告黃保 昇、黃保護、黃保勝。
（三）黃再有螟蛉子（養子）黃料金，原告為黃料金之養女。五、得心證之理由：
本件兩造有爭執之處應在於：原告對祭祀公業黃再之派下權 是否存在？茲敘述如下：
（一）原告主張其父黃料金，為祭祀公業黃再之設立人之一，原 告為黃料金養女，黃料金無其他男性繼承人，足認係以繼 嗣為目的而收養原告，且原告招有贅夫承繼養家之宗祧， 符合祭祀公業設立之宗旨，依祭祀公業條例第4 條第2 項 之規定，被告為祭祀公業黃再之派下員之事實，並以兩造 戶籍地房屋所坐落之土地於日據時期均為麻豆口段293 番 地（下稱293 番地），而293 番地於明治38年（民前7 年 ）10月31日管理人變更為黃料欽（應為黃料金之誤載）， 而黃葉亦於同日登記為祭祀公業黃再之管理人，佐以由證 人黃順再、陳振義、黃金能之證詞可知，原告與被告家族 有輪流在122 地號土地上耕種，並出資與其餘居住在293 番地之黃氏宗親輪流祭拜先祖之情形，可知祭祀公業黃再 係兩造及其他293 番地共有人等黃氏宗親將家產抽出122 地號土地為祭祀最近之共同始祖而設立，並分別由黃料金 管理293 番地、黃葉管理122 地號土地，後再將293 番地
分歸各房分別所有為其論據，惟為被告所否認，辯稱：由 原告提出之證據無法證明293 番地與122 地號土地關聯等 語。而查：
⒈122 地號土地之土地台帳固記載於明治38年（民前7 年） 10月31日設立稅籍，課稅義務人為祭祀公業黃再，管理人 為黃葉，而293 番地之土地台帳則記載於同日管理人由黃 再變更為黃料欽（應為黃料金之誤），並於大正11年（民 國11年）1 月1 日所有權移轉與黃料金、黃氏緣（即黃葉 之女黃緣）、黃枝、黃茂秋、黃茂子、黃誥、黃岸，觀諸 上開土地台帳甚明（見本院訴字卷一第100 頁、卷二第7 頁），惟由此可知悉122 地號土地與293 番地之關聯，僅 有122 地號土地之管理人黃葉與293 番地之共有人黃緣為 父女關係，雖然該2 土地於明治38年（民前7 年）10月31 日分別登記管理人為黃葉、黃料欽（應為黃料金之誤）， 然尚無從僅憑此即謂祭祀公業黃再之設立係兩造及其他居 住於293 番地之共有人等黃氏宗親將家產抽出122 地號土 地祭祀最近之共同始祖而設立，蓋該2 筆土地同日分別將 管理人登記為黃葉、黃料金為巧合之可能性亦甚高，原告 自應提出其他證據證明其上開主張為真實。
⒉證人陳順義固於本院具結證稱：我知道原告有在122 地號 土地上耕作，我有聽說原告與被告有輪流在祭拜共同之祖 先，是地方上的傳言，如何祭拜我不清楚等語（見本院訴 字卷一第129 頁正面至第130 頁正面）；證人即原告之子 黃順再則於本院審理時具結證稱：原告之前有與被告及其 他宗親一起輪流將共同的祖先請回家中祭拜，祭祀的牌位 只有寫「黃氏之牌位」，早期祭祀之費用由原告及被告之 父黃便分擔，時間到時由黃珍向原告及黃便收錢，後來因 為無人要請回家裡拜，就將牌位請至塔內，費用係由我們 與黃保護一人出一半，122 地號土地為我們的公業，我們 的公業沒有名字，是祖先留下來的，原告與被告之父黃便 有在122 地號土地上耕作，各耕作一半的土地，耕作所得 由其各自取得，因為有在122 地號土地上耕作，所以拜拜 的時候就要出錢，我們以前是出1,000 元，後來是1,500 元等語（見本院訴字卷一第131 頁正面至第133 頁正面） ；證人即293 番地共有人黃茂子之子黃金能到庭具結證稱 ：我和原告、被告黃保昇均居住在293 番地上，原告、被 告及我、黃金元、黃石平、黃正、黃再和、黃水谷之前有 一起祭拜祖先，祭拜方式是將神主牌輪流請到家中祭拜， 祭祀的費用由工業區土地（應為122 地號土地）之管理人 即原告、被告黃保昇支出，因為他們有使用該土地，所以
要支出祭拜祖先的錢，本來一年是2,000 元，後來是3,00 0 元，之後因為都沒人要請回家祭拜，就請到靈骨塔中， 上述土地大家都有份，是祖先的名字等語（見本院訴字卷 二第116 至125 頁），惟：
⑴證人陳順義就所謂原告與被告輪流祭祀祖先部分之證詞 ，自述係聽聞自地方上之傳言，並非其實際見聞，是否 能夠證明兩造確有祭拜共同之祖先，已非無疑，且其亦 表示不清楚祭祀公業黃再之事（見本院訴字卷一第129 頁正面），其證言至多僅能證明原告有在122 地號土地 耕作之事，據此仍無法推斷122 地號土地為兩造先祖及 293 番地共有人分析家產時抽出而成立祭祀公業黃再之 事。
⑵而證人黃順再、黃金能之證詞互核固屬相符，惟黃順再 為原告之子，黃金能則為原告所主張祭祀公業黃再派下 員之一，觀諸原告提出之祭祀公業黃再系統表1 份甚明 （見本院訴字卷二第105 至107 頁），與本件利害攸關 ，若本件原告獲得有利判決，證人黃順再、黃金能均蒙 其利，其證詞有偏頗原告之虞，是否可信，已非無疑， 且縱認其證言為真，實際上亦僅能證明原告與被告家族 有輪流在122 地號土地上耕種，並負責出資與其餘居住 在293 番地之黃氏宗親輪流祭拜祖先之情形，就122 地 號土地為兩造及其他293 番地共有人家族共同之祖產， 則未有任何有力之說明，僅泛言為渠等家族共有，自難 以採信；而原告之父黃料金、被告之外曾祖父黃葉均設 籍於293 番地，有原告所提出之日據時期戶籍謄本在卷 可按（見本院補字卷第16頁、訴字卷一第241 頁），再 由證人黃順再、黃金能所述可知，兩造及其他293 番地 共有人均為鄰居及遠親關係，渠等由原告與被告家族負 責出資與其餘居住在293 番地之黃氏宗親輪流將祖先牌 位請回家祭拜，亦有可能僅係因渠等為比鄰而居之宗親 而有此一習俗，亦難以即認渠等有於家產分析時抽出家 產中之122地號土地設立祭祀公業黃再之情形。 ⑶況按臺灣祭祀公業因其種類之不同，其設立方法亦異。 於家產分析（鬮分）或繼承財產之際，抽出一部家產不 分配，而作為祭祀之用者屬鬮分字之祭祀公業。父祖死 亡，家產已分析後，由分居異財之子孫共同醵資或捐助 ，並請公親連署於合約字（契據），以祭拜祖先而成立 者，為合約字之祭祀公業。由非享祀人本人，亦非由派 下子孫共同設立，而由子孫之一人或數人捐資設立；或 由派下子孫以外之族親或家屬關係之人為紀念親人，而
以之為享祀者，捐資設立者為贈送字之祭祀公業，凡為 祭祀者各房子孫，均為該祭祀公業之派下。由此觀之， 設立祭祀公業無不以出資為前提要件（鬮分字祭祀公業 ，抽出一部家產不分配，該抽出部分亦屬設立人之出資 ）此乃祭祀公業之財產為派下員之公同共有理由所在（ 最高法院83年度台上字第1651號判決意旨參照）。可知 𨷺分字之祭祀公業，係於分割遺產之際，抽出財產之一 部分，以祭祀其最近共同始祖所設立之團體；合約字之 祭祀公業，則係早已分財產異居之子孫，為祭祀其共同 始祖，津歛（醵資）金錢，或提出其共有之財產為基礎 而組成之公業，因此合約字的公業，其共同始祖，與𨷺 分字的公業之享祀人比較時，為遠代之祖先，有溯至十 餘代以前之太祖者。查：
①原告上開主張，應係主張祭祀公業黃再為𨷺分字之祭 祀公業，然由原告所提出及聲請本院調取之證據觀之 ，均無法證明黃再為兩造及其他293 番地共有人共同 最近之始祖，無法看出被告及其他293 番地共有人與 黃再之親屬關係，揆諸上開說明，與臺灣𨷺分字之祭 祀公業之一般情況即「享祀人為設立人共同最近之始 祖」此節並不相符，原告復無法提出其他證據以實其 說，自難以僅憑上述證據，即認祭祀公業黃再係兩造 先祖及其他293 番地共有人等黃氏宗親將家產抽出12 2 地號土地為祭祀最近之共同始祖而設立。
②原告雖另以：被告所提出之系統表，並無其與享祀人 黃再之關係，且被告亦始終無法說明享祀人黃再為其 何時之祖先，依目前查得之戶籍資料中，僅有原告之 先祖為黃再，且原告方為黃再之直系血親，被告僅為 旁系血親，依我國民間祭祀習俗，祭祀對象多限於自 己之直系血親，可知祭祀公業黃再設立之時，確係因 黃再過世，家族間因家產分析，而以黃再為享祀人， 一部分家產成立祭祀公業黃再，一部分家產則於管理 後分歸分別共有，否則被告焉有祭拜他人祖先之理云 云，惟由上開說明可知，臺灣祭祀公業尚有贈送字之 祭祀公業，即由派下子孫以外之族親或家屬關係之人 為紀念親人，而以之為享祀者，捐資設立者，則祭祀 公業黃再之設立，亦有可能係黃葉此旁系親屬因黃再 僅有螟蛉子（養子）黃料金，並無親身所出之後嗣， 因而捐資設立祭祀公業黃再，無論如何，原告欲為祭 祀公業黃再派下員，依上開說明可知，仍以其先輩即 黃料金為出資設立祭祀公業黃再之設立人為前提，然
由原告所提出之證據，無法證明122 地號土地為原告 先祖之家產，亦無法證明黃料金有出資設立祭祀公業 黃再之事實，是原告主張為祭祀公業黃再之派下員， 自屬無據。
③原告雖又以：被告亦未證明黃葉出資設立祭祀公業黃 再之事實云云，惟原告業已撤回確認被告對祭祀公業 黃再之派下權不存在部分之訴，經被告同意而生撤回 之效力（見本院訴字卷二第19至21頁），此部分非本 件之待證事實，被告本無庸證明，且按祭祀公業之管 理人通常選任派下員擔任為原則，此係常態事實，以 非派下員擔任為例外，此係變態事實，故主張管理人 為非派下員之事實之人，應就此變態事實附舉證責任 （最高法院87年度台上字第1719號判決意旨參照）， 祭祀公業黃再於35年8 月9 日就坐落臺南市○○區○ ○○段000 地號土地登記時，其登記之管理人為黃葉 之事實，為兩造所不爭執，且122 地號土地之土地台 帳復記載於明治38年（民前7 年）10月31日設立稅籍 時，課稅義務人為祭祀公業黃再，管理人為黃葉，已 於前述，故若原告欲主張黃葉非祭祀公業黃再之派下 員此一事實，亦應由原告負舉證責任，而非由被告就 黃葉為祭祀公業黃再之派下員乙事負舉證責任，併此 指明。
（二）原告雖再以：原告之父黃料金為黃再之子，而黃再為祭祀 公業黃再之享祀人，122 地號土地光復初期總登記（舊） 簿又記載「戶長：黃料金」、「關係：亡祖父」，可知12 2 地號土地係為祭祀原告祖父黃再及黃氏祖先，僅因家產 分析而以黃葉為管理人，實際上黃料金與其他293 番地共 有人對祭祀公業黃再均有派下權云云，而122 地號土地光 復初期總登記（舊）簿固有上開記載，業據原告提出上開 資料影本1 件為證（見本院補字卷第10頁），惟： ⒈經本院依原告聲請函詢內政部及臺南市麻豆地政事務所， 內政部建請本院洽詢122 地號土地所在地之臺南市麻豆地 政事務所，而臺南市麻豆地政事務所則回覆：「旨開地號 （即122 地號土地）光復初期土地總登記（舊）簿法定登 記欄位外之四格內容（戶長：黃料金，關係：亡祖父）， 該資料來源及意義，因年代久遠已無可考」等語，有內政 部107 年7 月20日台內地字第1071304298號函及臺南市麻 豆地政事務所106 年10月16日所登記字第1060104867號函 各1 件在卷可按（見本院訴字卷二第48頁、卷一第149 頁 ），已無從知悉上開122 地號土地光復初期總登記（舊）
簿記載「戶長：黃料金」、「關係：亡祖父」之涵義，且 黃料金為黃再之養子，為兩造所不爭執，渠等並非祖孫關 係，上開記載亦與實際情況不同，且僅以此亦難以推斷12 2 地號土地為原告先祖之家產，係為祭祀原告祖父黃再及 黃氏祖先抽出成立祭祀公業黃再，僅因家產分析而以黃葉 為管理人，實際上黃料金與其他293 番地共有人對祭祀公 業黃再均有派下權之事實。
⒉況按臺灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱， 其設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族 人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於 家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論 何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為 派下（參見臺灣民事習慣調查報告第703 、712 、740 、 741 頁），該公業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公 業之所有人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權 之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法 院93年度台上字第902 號判決意旨參照）。故縱然原告為 祭祀公業黃再享祀人黃再之後裔，然因原告無法證明其為 祭祀公業黃再設立人之繼承人，揆諸上開說明，仍無法認 原告有派下權。
六、綜上所述，原告無法舉證證明其為祭祀公業黃再設立人之繼 承人，其主張其為祭祀公業黃再之派下員，自屬無據，從而 ，原告請求確認對祭祀公業黃再之派下權存在，為無理由， 應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌 後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列，附此敘明 。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
民事第一庭 法 官 游育倫
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 1 日
書記官 徐晨芳