臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第一六八號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 李蒼棟律師
被上訴人 甲○○
右當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國八十九年一月二十一日臺灣宜蘭
地方法院八十八年度訴字第三一八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負 擔訴訟費用部分之判決均廢棄。
㈡右項廢棄部分，被上訴人應將門牌宜蘭縣大同鄉○○村○○路十號房屋 遷讓交還上訴人，並應自民國八十九年一月二十二日起至交還上開房屋 之日止，按月給付上訴人新台幣（下同）一萬五千元。 ㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 ㈣第二、三項聲明，請准上訴人提供擔保宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠系爭房屋乃由訴外人高勇起造，於七十七年間出售予上訴人，上訴人並未拆除重 建，僅為經營餐廳而整修，當時受僱整修房屋之證人宋盛明亦在本院證稱：系爭 房屋原來即有鐵皮屋頂、樑柱及一米左右之牆壁：：之事實，依民法第六十六條 第一項規定及最高法院六十三年第六次民庭庭推總會決議㈠，系爭房屋之所有權 人仍為原始起造人高勇，縱認定兩造就系爭房屋無租賃關係，惟被上訴人占有系 爭房屋並無正當權源，上訴人自得代位怠於行使其權利之所有權人高勇，請求被 上訴人自系爭房屋遷出，並由上訴人代為受領。 ㈡系爭房屋之基地約一百坪，座落於偏遠之山地，目前基地每平方公尺之公告現值 僅一百五十元，若上訴人僅以該基地出租與兩造等合夥，租金不至於高達每月一 萬五千元。故本件締約時承租範圍確實包括基地及系爭房屋。 ㈢又兩造等合夥經營之玉蘭休閒餐廳，至八十八年二月初為止，營運狀況一直良好 ，音響、傢俱等動產價值達百萬元，兩造等合夥於八十八年三月六日因理念不合 協議將該餐廳所有資產讓與被上訴人時，範圍僅限於動產及土地房屋經營承租權 ，並不包括系爭房屋，否則不會以區區八十萬元達成讓與協議。 ㈣另請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，民事訴訟法第二百四十六條 定有明文。原審僅判決被上訴人應自八十八年三月六日起至八十九年一月二十一 日止，按月給付上訴人一萬五千元，惟被上訴人迄今未付，故對於八十九年一月 二十一日起至返還系爭房屋之日止已到期之給付，上訴人有併為請求之必要。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提地價證明書影本為證，並聲請訊問證人宋 盛明及聲請履勘現場。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：與原判決記載相同，予以引用。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提工程估價單影本數紙為證。 理 由
一、上訴人起訴主張：系爭宜蘭縣大同鄉○○村○○路十號房屋係由訴外人高勇起造 ，於七十七年間出售與上訴人，八十五年十月間，兩造與訴外人翁逸松、曾色泉 、楊煌諒等五人，約定各出資五十萬元，合夥經營玉蘭休閒餐廳 (下稱合夥事業 ) ，由合夥每月支付租金一萬五千元，向上訴人承租系爭房屋，至八十八年三月 間，因理念不同，上訴人及翁逸松、曾色泉、楊煌諒均將合夥權利讓與被上訴人 ，改由被上訴人獨資經營，並由被上訴人繼續承租系爭房屋，但被上訴人嗣後不 再給付任何租金，經多次催討均不置理，上訴人乃定期催告被上訴人支付房屋租 金，被上訴人仍不支付，上訴人以起訴狀為解除房屋租賃契約之意思表示，為此 本於租賃物返還請求權訴請返還系爭房屋，並請求給付八十八年三月六日起至交 還房屋之日止按月給付一萬五千元房屋租金。又系爭房屋於八十五年雖為經營餐 廳加以整修，但並未滅失，縱認兩造就系爭房屋無租賃關係，惟被上訴人占有系 爭房屋並無正當權源，上訴人自得代位所有權人高勇，請求被上訴人自系爭房屋 遷出，並由上訴人代為受領云云。(上訴人請求給付租金部分，經原判決就自八 十八年三月六日起至八十九年一月二十二日止按月給付部分判決被上訴人敗訴， 被上訴人對此敗訴部分未為上訴)。
被上訴人則以：系爭房屋曾被火燒燬，於八十五年間由合夥重新建造，兩造間僅 有買賣及讓渡關係，並無租賃關係存在，合夥已將全部股份包含房屋賣給被上訴 人，上訴人之請求並無理由等語置辯。
二、上訴人主張兩造與訴外人翁逸松、曾色泉、楊煌諒等五人，於八十五年十月間， 合夥經營玉蘭休閒餐廳，由合夥每月支付租金一萬五千元予上訴人。至八十八年 三月間，上訴人及其他合夥人均將合夥權利讓與被上訴人獨資經營等事實，為被 上訴人所不爭執，並有上訴人提出之合夥約定書、讓渡書、房屋讓渡契約書等為 證。上訴人此部分主張堪信為真實。惟上訴人主張上開房屋在經營合夥事業時， 僅係整修並未重建，房屋仍為上訴人所有，又合夥事業向上訴人承租房屋，被上 訴人因承受合夥事業權益與上訴人間有租賃關係存在等情，則為被上訴人所否認 ，並以前詞置辯。是兩造之爭執要旨即在兩造就系爭房屋有無租約存在﹖被上訴 人是否有權使用房屋﹖被上訴人是否積欠上訴人房屋租金﹖等項。三、按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七 十七條有明文。本件上訴人依租賃物返還請求權及無權占有請求被上訴人返還租 賃物及給付租金，自應就其主張有租賃關係存在及被上訴人係無權占有之事實盡 舉證之責。
雖上訴人提出伊與高勇間之房屋讓渡契約書、又舉證人宋盛明為證，並聲請本院 履勘現場，以證明系爭房屋為舊屋整建仍為上訴人所有，據以主張兩造確有房屋 租約存在云云。惟按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他 方支付租金之契約，民法第四百二十一條定有明文。足見出租人並不以所有權人 為限，是上開房屋是否為上訴人所有，並不能當然推認上訴人有出租房屋之事實
，是上訴人主張房屋為其所有之事實，縱屬實在，亦不能當然為上訴人有利之認 定。再查八十五年十月二十日由楊煌諒代表合夥事業與上訴人簽立合約書，依該 合約書之內容記載：「茲有乙方（指上訴人）『土地』一筆坐落於大同鄉○○村 ○○路十號，同意租給甲方（指合夥，由合夥人楊煌諒代表訂約）使用六年：： 租金每月新台幣一萬五千元正：：。」等語，明白表示係承租土地，有該合約 影本在卷可稽。 (見原審卷第五十八頁)。甚且上訴人於八十八年六月七日以被 上訴人未支付一萬五千元租金為由，以存證信函催告被上訴人支付者，亦係土地 租金，此自該存證信函之內容記載：「茲因甲○○等五人於民國八十五年十月二 十日合夥開設玉蘭休閒餐廳，餐廳使用『土地』一筆（大同鄉○○村○○路十號 ），係向地主乙○○承租，租金每月一萬五千元。」等語即明（見原審卷第十頁 ) 。足見被上訴人否認該合夥事業開設玉蘭休閒餐廳房屋與上訴人訂有房屋租約 並否認該一萬五千元係房屋租金等事實，係有所憑。雖上訴人主張證人楊煌諒在 原審證稱：「：：合夥每月付租金一萬五千元給乙○○，是包括土地與房屋經營 使用權：：」等語，主張係出租土地與房屋云云。惟查：證人楊煌諒上開證詞與 其與上訴人所訂之前開租約內容不符，已難遽採。且查證人即本件合夥契約之合 夥人曾色泉於八十九年一月七日在原審庭訊時到庭證稱：「我是玉蘭休閒餐廳的 股東，當時確有簽合夥契約，但該房屋是何人的我不清楚，我們只是向乙○○月 付租金新台幣一萬五千元。原來就有鐵造房子，並非合夥後重新再蓋的，我不大 確定（股東所簽的讓渡書，有無包括房屋）：：」等語；證人翁逸松證稱：「當 時餐廳房屋是原來房子前面有，而後面沒有，在合夥後才擴建的。（合夥每月付 給乙○○一萬五千元），那是租土地的租金。八十八年三月間合夥之讓渡書，應 該只是土地承租權及經營權，不包括該餐廳之房屋。合夥開始當時，餐廳前面就 有鐵皮屋頂，四周有一米多高的圍牆，後來才整建的。」等語，楊煌諒證稱：「 當時該房子原本就存在，但我們是全部經過整修，而原來的房子是鐵皮屋頂，四 周是圍牆，另外有些擴大，如廚房部分是另外增建，然後再裝潢，並未拆掉原來 房子：：」等語。查合夥事業與上訴人訂立租約時既將房屋部分排除，且其他合 夥人均不能明白證明合夥當初，有與上訴人約定承租房屋之事實，如前所述，則 上訴人主張有出租房屋之事實，尤有疑問。再查：兩造合夥之時，系爭房屋僅有 鐵皮屋頂，並無四壁，僅部分地方離地有約一米高之牆面，係合夥事業出資鳩工 砌牆完成房屋並設水電裝璜等事實，為上訴人所不否認，且為上訴人所舉之證人 即砌牆修建系爭房屋之宋盛明在本院準備程序中到庭結證屬實在卷，並經合夥人 翁逸松在原審供證如上，並有被上訴人提出之為兩造所不爭執之合夥支出砂石水 泥等單據影本二七張 (附於本院卷)及上訴人負責經營合夥時所書立之合夥資產 表一紙載明有鉅額土木、鋁窗、水電及鐵工之支出明細可參 (附於原審卷第二七 頁）。顯見被上訴人主張系爭房屋係合夥事業出資完成，應可採信。按稱土地之 定著物之房屋指以避風雨，可達經濟上使用之目的者，未建築完成之房屋如不足 以避風雨而達經濟上使用目的，即不能認係房屋（參見最高法院七十五年台上字 第一一六號判決），查上訴人主張為其所有之系爭房屋，係僅有屋頂，並無完整 四壁，顯不足遮避風雨，依上開說明，已難認係房屋；且查合夥事業既就系爭房 屋斥資鉅款砌牆及裝修，始得經營餐廳，如前所述，則合夥事業合夥之初僅向上
訴人承租土地，而不必承租房屋之緣由，即可明白。至於上訴人提出房屋稅籍證 明書上納稅義務人雖載明為上訴人，僅為稅務行政管理上之措施，並不能證明該 房屋即為上訴人所有。縱此，被上訴人否認合夥事業與上訴人就系爭房屋有租賃 契約，並主張伊係因合夥事業修葺系爭房屋使用，並由伊承受合夥事業權益而使 用系爭房屋，並非無權占有一節，即可採信。四、綜上所述，上訴人就其主張兩造間就系爭房屋有租賃契約存在，被上訴人無權占 有房屋等事實，既未盡舉證之責，其主張即不足採。從而，上訴人依返還租賃物 請求權及無權占有，請求被上訴人返還系爭房屋，即無理由。又兩造既無租約存 在，且被上訴人並非無權使用系爭房屋，上訴人請求被上訴人給付自八十九一月 二十二日起至交還房屋之日止房屋租金或相當於租金之損害，亦屬無據，不應准 許。其假執行之聲請亦失附麗，併應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決 ，即無違誤，上訴人上訴仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，即無理由 ，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法，經審酌對於本案審理結果，不生影 響，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十三 日 臺灣高等法院民事第十五庭
審判長法 官 蘇 永 宜 法 官 陳 昆 煇 法 官 何 菁 莪右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十五 日 書記官 明 祖 全