臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第六十九號
上 訴 人 乙○○
丙○○
共同
訴訟代理人 余鑑昌律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 石吉村律師
右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月二日臺灣宜蘭地
方法院八十八年度訴字第五○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付超過新台幣玖拾肆萬元及自八十五年九月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右廢棄部分，被被上訴人在第一審之訴駁回。 三、第一、二審訴訟費用由被被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： 一、查原審判決上訴人敗訴，理由略以「上訴人對被上訴人主張上訴人曾經由證人 石燦麟代書借款之事實，及對上訴人提出八十二年十一月二十四日借用證、發 票日八十二年十月二十四日之本票不爭執，則被上訴人執前揭借用證及本票主 張兩造間金錢借貸及連帶保證之意思表示一致，即非無稽，應屬可採。．．． 」及「上訴人復否認原告曾交付一百萬元予伊云云，然被上訴人確有因同意借 貸而將金錢交付石燦麟代書交由石煥照代書轉交給上訴人，上訴人亦曾按月給 付二萬元之利息予石燦麟代書之事實，已據被上訴人於本院訊問時陳稱：．． ．」云云，惟查：
二、被上訴人與證人石煥照於原審所陳相互矛盾： ⑴被上訴人八十八年三月四日準備書狀內載「．．．向被上訴人借款一百萬元，約 定清償期限為八十四年十月二十六日，立有借用證為據，且自八十二年十一月二 十四日起至八十五年八月二十四日止，均按月給付利息二萬元予上訴人．．．」 （請參照被上訴人八八、三、四準備書狀頁二第一行～第三行）。又被上訴人於 八十八年六月十五日原審訊問時陳稱：「．．．我交給石代書九十四萬元是因為 扣掉三個月的利息．．．劉先生有給我利息，由石代書轉交給我，劉先生從八十 五年八月以後就沒有給利息。」
⑵惟證人石煥照於八十八年四月二十九日庭訊時則稱：「．．．但利息是透過我轉
交，利息都是託人轉交給我，我再轉交給石燦麟代書，確定有收到幾次四萬元的 利息，利息是每月收一次。」依右陳是證人既稱「確定有收到幾次四萬元的利息 」，即與被上訴人所陳「均按月給付利息二萬元與被上訴人」二相矛盾。 三、證人石煥照與證人石志誠所證被上訴人所陳並不一致： ⑴證人石煥照於八十八年四月二十九日證稱：「．．．金主是透過石燦麟代書介紹 ，丙○○當時好像是要借二百萬元，但是先拿到一百萬元．．．不記得二百萬元 是否一次給，或分次給．．．」。依上開證人石煥照證稱並未提及先扣掉三個月 利息。
⑵惟依被上訴人八十八年六月四日原審所陳：「．．．沒有設定抵押權給我，但有 給我一張本票，我交給石代書九十四萬是因為扣掉三個月的利息，．．．」。上 開被上訴人即明白陳稱扣掉三個月利息。
⑶另依證人石志誠八十八年八月二十六日證稱：「．．．第一次的一百萬元有先扣 掉六萬元利息，實際上拿九十四萬元，二筆九十四萬元，交付時間約相隔一個月 ，第二次九十四萬元也是現金．．．」。證人石志誠亦明白證稱先扣掉三個月利 息。依右陳，證人石煥照證稱部分隻字未提先扣掉三個月利息，而證人石志誠及 被上訴人則均稱先扣掉三個月利息，二者顯然所陳不一。 四、又原審以「．．．然衡諸常情，必有借貸關係之合意始有將借用證及供擔保之 本票交付之可能．．．」，其判決理由恐有誤會，蓋一般民間辦理二胎借款， 均預先填妥借用證及交付本票後始行撥款，本件被上訴人固有九十三萬提款證 明，惟依被上訴人及證人原審所陳並未證明該一百萬元由何人交付上訴人丙○ ○，況消費借貸為要物契約，必須以金錢交付為生效要件，故被上訴人不能僅 憑其曾提領九十三萬元即證明已有金錢交付予上訴人丙○○，執此，被上訴人 應舉證明該一百萬元如何交付被上訴人以實其說。 五、就趙阿墻利息部分所述不一（攸關被上訴人是否有借款之事實部分）： １、證人石燦麟於八十九年二月十五日證稱：「是的，丙○○每個月付四萬元利 息，這包含趙阿墻的部分」，「有時丙○○親自交給我，有時丙○○會透過 他的朋友或計程車司機交給我」。以上證言證人明白證稱利息包含趙阿墻。 ２、證人石煥照於原審八十八年四月二十九日證述「．．．但利息是透過我轉交 ，．．．確有收到幾次四萬元的利息．．．」。上開證人證述確有收到幾次 四萬的利息，則係指趙阿墻抑或被上訴人並不得而知。 ３、被上訴人訴代八十九年三月十四日則稱「．．．趙阿墻的部分，本金還了， 利息未還．．．」。準此，依上開趙阿墻既然本金還了，利息未還，則證人 如何每個月收到四萬元利息，又證人石煥照又為何「確有收到幾次四萬元的 利息」，換言之，趙阿墻利息部分既未收，則被上訴人一人即有四萬元之利 息豈不與利息之約定相違，由此足見被上訴人借款並非事實。 六、另被上訴人八八、三、四準備書狀內載「．．．惟因趙阿墻當時定期存款尚未 屆期，僅支付一百萬元予上訴人二人，不足之一百萬元，經石燦麟代書之介紹 ，由上訴人乙○○為借款人，上訴人丙○○為連帶保證人，向被上訴人借款一 百萬元，約定清償期限八十四年十月二十六日，立有借用證（證物一）為據， 自八十二年十一月二十四日起至八十五年八月二十四日止，按月給付利息二萬
元予上訴人，上訴人二人並共同簽發面額一百萬元之本票乙紙（證物二）供作 擔保．．．」云云，即明確表示利息計算係自八十二年十一月二十四日起算。 惟查被上訴人於原審庭提附卷之保證責任宜蘭縣宜蘭市信用合作社對帳單，其 中八十二年十二月三日有提領九十三萬元之提款紀錄，果爾被上訴人如真有借 款，其利息亦應自八十二年十二月三日起算，豈有尚未發生借款事實即先付利 息之理。由此可見，被上訴人丙○○係先簽發本票，借用證等屬實（按：先簽 發本票、借用證後，並未收到借款），益見該筆借貸並非事實。乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： 一、上訴人雖辯稱：「未向被上訴人借款」云云，惟查被上訴人確有因同意借貸而 將金錢交付石燦麟代書交由石煥照代書轉給上訴人，上訴人亦曾按月給付二萬 元之利息予石燦麟代書轉交被上訴人之事實，有被上訴人執有，並為上訴人所 不爭執之八十二年十一月二十四日借用證，發票日八十二年十月二十四日之本 票各乙紙為憑，並據證人石燦麟於原審八十八年三月二十五日庭訊時證稱：「 當時是丙○○要借款，透過石煥照代書介紹給我，丙○○要提供三筆土地借款 二百萬元，我去問趙阿墻，趙說只能借一百萬給他，但抵押權設定登記仍設定 二百萬元，經過一個月後，丙○○說他還要一百萬元，所以我就介紹甲○○借 他一百萬元，有寫借據，開本票擔保，因原應將趙阿墻抵押權二百萬部分塗銷 ，分別辦理甲○○、趙阿墻抵押權各一百萬元，為節省丙○○的支出，借款都 是由丙○○出面。」證人石煥照於原審八十八年四月二十九日庭訊時證述：「 當時有朋友說丙○○要借錢找我借錢，金主是透過石燦麟代書介紹，丙○○當 時好像是要借二百萬元，但是先拿到一百萬元，一百萬元是趙阿墻出借，後改 稱時間過太久不記得，不記得二百萬元是否一次給或分次給，但利息是透過我 轉交，利息都是託人轉交給我，我再轉交給石燦麟代書，確定有收到幾次四萬 元的利息，利息是每月收一次。」「利息部分是透過我轉交，我只知道是二百 萬元的利息，我只收取過幾次，不知道是否有遲繳，我是介紹人之一，利息有 時是透過我轉交，有無出具收據，及甲○○借款經過，因時間過太久不記得。 」及證人石志誠於原審八十八年八月二十六日庭訊時結證：「八十二年十月份 時丙○○拿他爸爸的土地要借二百萬元，透過我的朋友石煥照找我父親尋求金 主借款，丙○○告訴我這件事，因當時我住在丙○○家裡，石煥照是我朋友， 他是從事二胎借款的生意，一開始是找石煥照，後來我叫石煥照去找我爸爸， 因我當時不學好，怕家人不信任我，加上石煥照找不到金主，所以才叫石煥照 去找我父親，後來石煥照拿一百萬元給丙○○，他說金主趙阿墻錢不夠，所以 三筆土地設定抵押權二百萬元，先給一百萬元現金，因為丙○○做生意急需用 錢，叫我去催石煥照，後來我知道丙○○有收到九十四萬元，是因為一百萬元 先扣三個月的利息六萬元，當時是因我幫丙○○記帳，第一次的一百萬元有先 扣掉六萬元利息，實際上拿九十四萬元，兩筆九十四萬元，交付的時間約隔一 個月，第二次九十四萬元也是現金，聽我爸爸說是向甲○○借的，甲○○在頭 城國中上班。」等語屬實，證人之證詞或因時間久隔記憶模糊致對細節之陳述
有瑕疵，惟對主要事實即被上訴人除向趙阿墻借款一百萬元外另向被上訴人借 款一百萬元，每月給付利息二萬元部分並無出入，是被上訴人所辯未向被上訴 人借款云云，顯與事實不符，不足採信。 二、上訴人又主張：「上訴人交付前揭借用證及本票後，石燦麟代書未覓得一百萬 元之借款人，被上訴人亦未將前揭借用證及本票返還」云云，惟查上訴人對被 上訴人主張上訴人曾經由證人石燦麟代書借款之事實，及對上訴人提出八十二 年十一月二十四日借用證，發票日八十二年十月二十四日之本票並不爭執，則 被上訴人執前揭借用證及本票主張兩造間金錢借貸及連帶保證之意思表示一致 ，即非無稽，應屬可採。再者衡諸常情，必有借貸關係之合意始有將借用證及 供擔保之本票交付之可能，是其所辯，顯與一般社會通念及經驗法則相違，復 未舉證以實其說，自不足採，況且上訴人自八十二年十一月二十四日至八十五 年八月二十四日，均曾按月付息二萬元，共三十四個月，由石燦麟代書轉交被 上訴人收受，足證被上訴人確曾交付借款一百萬元，被上訴人依民間借貸之習 慣，先扣掉三個月之利息六萬元，於八十二年十二月三日自宜蘭市信用合作社 提款九十三萬元，併同手中現金一萬元共九十四萬元予上訴人，否則上訴人怎 可能連續三十四個月均按月支付利息二萬元（月息二分）予被上訴人。 三、上訴人復主張：「上訴人丙○○與證人石志誠間另有金錢債務糾紛而致本件借 貸糾葛不清？」云云，惟查上訴人丙○○與證人石志誠間縱有「另因金錢債務 糾葛」，亦為二人間之事，核與被上訴人無涉，據此上訴人丙○○亦並非全然 否定有此借款事實之存在，祇因渠與證人石志誠間另有金錢債務糾葛，以致拖 延清償迄今。
四、綜上所述，兩造間確實有消費借貸及連帶保證關係存在，且依八十二年十一月 二十四日之借用證上記載借款人為被上訴人乙○○，連帶保證人為上訴人丙○ ○，從而被上訴人依消費借貸及連帶保證法律關係請求上訴人連帶給付被上訴 人一百萬元及自八十五年九月二十四日起至清償日止按週年利率百分之二十計 算之利息（約定利率超過年息百之二十部分捨棄），適法有理由，原審判決准 被上訴人之請求，並無不合，應予維持。 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之 聲明即無礙，民事訴訟法第二百五十五條第一項、第二百五十六條第二款定有明 文。查本件被上訴人依消費借貸及連帶保證之法律關係，於八十七年九月十八日 聲請支付命令聲明請求上訴人連帶給付一百萬元及自支付命令送達翌日起至清償 日止按年息百分之五計算之利息，嗣於八十八年十月十九日當庭陳明擴張聲明請 求上訴人應連帶給付一百萬元及自八十五年九月二十四日起至清償日止按週年利 率百分之二十計算之利息（約定利率超過週年利率百分之二十部分捨棄），其所 為聲明之擴張，並不變更消費借貸及連帶保證之法律關係，亦不影響上訴人之防 擊或訴訟之終結，即未變更訴訟標的而擴張應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定 ，並無不可，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張上訴人乙○○於八十二年十一月二十四日以上訴人丙○○ 為連帶債務人，經石燦麟代書之介紹，向被上訴人借款一百萬元，約定清償期限
為八十四年十月二十六日，上訴人並共同簽發面額一百萬元之本票一紙供作擔保 ，且自八十二年十一月二十四日起至八十五年八月二十四日止，均按月給付利息 二萬元予上訴人，詎屆期不為清償，迭經催索，惟未獲清償，被上訴人自得依據 借貸關係及連帶保證關係，請求上訴人連帶清償一百萬元債務及按年息百分之二 十計算之利息。
上訴人則否認與被上訴人間有消費借貸及連帶保證之關係存在，並以：當時上訴 人丙○○欲向訴外人趙阿墻借二百萬元，故上訴人乙○○提供所有坐落宜蘭縣礁 溪鄉○○段七四八－一、七七一、八Ｏ四等三筆土地設定抵押權，並書立八十二 年十月二十四日借用證及本票、切結書、委任書各一紙交訴外人石燦麟代書辦理 抵押權設定，惟上訴人丙○○交付上開資料時，趙阿墻僅借出一百萬元，經石燦 麟代書協商，另一百萬元先立八十二年十一月二十四日借用證及本票各一紙，由 石代書另覓借款人，惟嗣後石代書並未覓得借款人，而上開借用證及本票石代書 亦未交還上訴人等語，資為抗辯。
三、被上訴人起訴主張上訴人乙○○於八十二年十一月二十四日以上訴人丙○○為連 帶債務人，經石燦麟代書之介紹，向被上訴人借款一百萬元，約定清償期限為八 十四年十月二十六日，上訴人並共同簽發面額一百萬元之本票一紙供作擔保，且 自八十二年十一月二十四日起至八十五年八月二十四日止，均按月給付利息二萬 元予上訴人，詎屆期不為清償，迭經催索，惟未獲清償之事實，業據被上訴人提 出八十二年十一月二十四日借用證、發票日八十二年十月二十四日之本票、存證 信函、保證責任宜蘭縣宜蘭市信用合作社對帳單各一件為證，並據證人石燦麟、 石煥照及石志誠到庭結證屬實。上訴人雖否認兩造間有消費借貸及連帶保證關係 ，惟查：
㈠上訴人對被上訴人主張上訴人曾經由證人石燦麟代書借款之事實，及對上訴人提 出八十二年十一月二十四日借用證、發票日八十二年十月二十四日之本票並不爭 執，則被上訴人執前揭借用證及本票主張兩造間金錢借貸及連帶保證之意思表示 一致，即非無稽，應屬可採。上訴人固辯稱交付前揭借用證及本票後，石燦麟代 書未覓得一百萬元之借款人，亦未將前揭借用證及本票返還云云，然衡諸常情， 必有借貸關係之合意始有將借用證及供擔保之本票交付之可能，是其所辯顯與一 般社會通念及經驗法則相違，復未舉證以實其說，自不足採。 ㈡上訴人復否認被上訴人曾交付一百萬元予伊云云，然被上訴人確有因同意借貸而 將金錢交付石燦麟代書交由石煥照代書轉交給上訴人，上訴人亦曾按月給付二萬 元之利息予石燦麟代書再轉給被上訴人之事實，已據被上訴人於原審訊問時陳稱 ：「我確實有借錢給上訴人，是因為石燦麟代書於八十二年十一月間到我家來拿 錢，我交給石代書九十四萬元現金，石代書告訴我是乙○○要借二百萬元，其中 一百萬元是向壯圍的朋友借的，借錢的劉先生有設定抵押權給壯圍的朋友，沒有 設定抵押權給我，但有給我一張本票，我交給石代書九十四萬元是因為扣掉三個 月的利息，錢是從宜蘭市信用合作社領出來的，之後，劉先生有給我利息，由石 代書轉交給我，劉先生從八十五年八月以後就沒有給利息。」（原審八十八年六 月十五日言詞辯論筆錄），證人石燦麟到庭證稱：「當時是丙○○要借款，透過 石煥照代書介紹給我，丙○○要提供三筆土地借款二百萬元，我去問趙阿墻，趙
說只能借一百萬給他，但抵押權設定登記仍設定二百萬元，經過一個月後，丙○ ○說他還要一百萬元，所以我就介紹甲○○借他一百萬元，有寫借據，開本票擔 保，因原應將趙阿墻抵押權二百萬部分塗銷，分別辦理甲○○、趙阿墻抵押權各 一百萬元，為節省丙○○的支出，借款都是由丙○○出面。」（原審八十八年三 月二十五日言詞辯論筆錄）、證人石煥照到庭證述：「當時有朋友說丙○○要借 錢找我借錢，金主是透過石燦麟代書介紹，丙○○當時好像是要借二百萬元，但 是先拿到一百萬元，一百萬元是趙阿墻出借，後改稱時間過太久不記得，不記得 二百萬元是否一次給，或分次給，但利息是透過我轉交，利息都是託人轉交給我 ，我再轉交給石燦麟代書，確定有收到幾次四萬元的利息，利息是每月收一次。 」、「利息部分是透過我轉交，我只知道是二百萬元的利息，我只收取過幾次， 不知道是否有遲繳，我是介紹人之一，利息有時是透過我轉交，有無出具收據， 及甲○○借款經過，因時間過太久不記得。」（原審八十八年四月二十九日言詞 辯論筆錄），及證人石志誠到庭結證：「八十二年十月份時丙○○拿他爸爸的土 地要借二百萬元，透過我的朋友石煥照找我父親尋求金主借款，丙○○告訴我這 件事，因當時我住在丙○○家裡，石煥照是我朋友，他是從事二胎借款的生意， 一開始是找石煥照，後來我叫石煥照去找我爸爸，因我當時不學好，怕家人不信 任我，加上石煥照找不到金主，所以才叫石煥照去找我父親，後來石煥照拿一百 萬元給丙○○，他說金主趙阿墻錢不夠，所以三筆土地設定抵押權二百萬元，先 給一百萬元現金，因為丙○○做生意急需用錢，叫我去催石煥照，後來我知道丙 ○○有收到九十四萬元，是因為一百萬元先扣三個月的利息六萬元，當時是因我 幫丙○○記帳，第一次的一百萬元有先扣掉六萬元利息，實際上拿九十四萬元， 兩筆九十四萬元，交付的時間約隔一個月，第二次九十四萬元也是現金，聽我爸 爸說是向甲○○借的，甲○○在頭城國中上班。」（原審八十八年八月二十六日 言詞辯論筆錄）等語，証人石燦麟復於本院証稱：「我錢是交給石志誠及石煥照 ，石志誠將錢交給丙○○」「利息有時丙○○親自交給我，有時透過他的朋友或 計程車司機交給我」（本院卷第二三、二四頁），証人石志誠亦於本院証稱：「 是石煥照把錢交給丙○○，石煥照拿了九十四萬在丙○○承租的房子將錢交給丙 ○○，當時有我、石煥照、丙○○在場，因我當時住在丙○○承租的房子，所以 我有看到。」（本院卷第四十七頁）等語屬實，證人之證詞或因時間久隔記憶模 糊致對細節之陳述有瑕疵，惟對主要事實即上訴人除向趙阿墻借款一百萬元外另 向被上訴人借款一百萬元，錢係由石燦麟交給石煥照再轉交給丙○○，每月給付 利息二萬元，亦均由石燦麟或石煥照轉交給被上訴人等部分，並無出入，是上訴 人所辯未向被上訴人借款云云，顯與事實不符，不足採信。四、依被上訴人所提出之借用證上記載借款人為上訴人乙○○，連帶保證人為上訴人 丙○○，是兩造間確實有消費借貸及連帶保證關係存在。惟按債權人除前條限定 之利息外，不得以折扣或其他方法巧取利益，民法第二百零六條定有明文。又「 據上訴人稱，借字上所載一千二百元之數額實照八折扣算，只收到九百六十元云 云，如果屬實，自係民法第二百零六條所謂以折扣方法巧取利益，關於折扣之二 百四十元被上訴人既未實行交付，即不發生返還請求權」最高法院二十九年上字 第一三○六號著有判例。查本件上訴人所借之一百萬元，有預先扣掉三個月利息
六萬元，故實際被上訴人僅交付九十四萬元，業為兩造所不爭，並經証人石志誠 等証述無訛，足証被上訴人係以預扣利息之方法巧取利益，違反民法第二百零六 條之禁止規定，該巧取利益部分自不得請求返還。又應付利息之債務，其利率未 經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百零三條定有明文。 本件兩造固約定利息為每月二萬元（本金一百萬元），但對於遲延利息則無約定 ，依上開規定被上訴人僅能請求按年息百分之五計算之遲延利息。從而，被上訴 人依消費借貸及連帶保證法律關係請求上訴人連帶給付被上訴人一百萬元及自八 十五年九月二十四日起至清償日止按週年利率百分之二十計算之利息，其中本金 九十四萬元及自八十五年九月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息 ，為有理由，應予准許，逾此數額之請求為無理由，應予駁回。五、原審為被上訴人全部勝訴之判決並為假執行之宣告，就上開應准許部分，於法並 無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，至不 應准許部分，原審仍為被上訴人勝訴之判決並為假執行之宣告，尚有未洽，此部 分上訴為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條 第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 六 月 十四 日 臺灣高等法院民事第九庭 審判長法 官 吳 謙 仁 法 官 姜 素 娥 法 官 林 樹 埔右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十六 日 書記官 林 初 枝