臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第1105號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 柯炎鎮
選任辯護人 楊淑惠律師
上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第00000
號），本院判決如下：
主 文
柯炎鎮共同犯結夥強盜罪，累犯，處有期徒刑捌年陸月。未扣案之犯罪所得現金新臺幣壹萬肆仟陸佰陸拾柒元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之；未扣案之犯罪所得價值新臺幣壹萬柒仟元之第一級毒品海洛因、手錶壹只、項鍊及手環各壹條、耳環壹對均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額三分之一。
犯 罪 事 實
一、柯炎鎮與姓名年籍均不詳之2 名成年男子，共同意圖為自己 不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，謀議結夥三人強盜，明 知李月梅之男友王啟宗已亡故，仍先推由柯炎鎮於民國106 年5 月14日（起訴書誤載為7月14日）上午7時50分許，前往 李月梅位於臺南市○區○○街000 號住處，假藉要幫友人向 王啟宗購買2、3錢之第一級毒品海洛因，經李月梅告以王啟 宗已身亡，柯炎鎮乃探詢李月梅有無海洛因現貨，李月梅則 告以如已備妥現金，則有該等數量之海洛因放在住處，柯炎 鎮知悉後以未攜帶現金為由先行離去。繼於同日下午3時45 分許，再次騎乘機車前往李月梅上址住處，敲打李月梅住處 窗戶玻璃，李月梅遂步出房門開啟公寓大門讓柯炎鎮進入屋 內，柯炎鎮進屋後向李月梅佯稱其友人要購買毒品，惟因有 物品放在屋外機車上忘記拿要再出去一下，李月梅不疑有他 ，柯炎鎮隨即步出李月梅房門，走出公寓大門時並未扣上門 鎖。未幾，柯炎鎮返回時推開該未鎖之公寓大門讓該2 名不 詳男子一同進入，柯炎鎮為使李月梅不至懷疑該2 名不詳男 子為其同夥，旋而以手勢指示該2 名不詳男子分別躲藏在李 月梅住處房門之兩側，待該2 名不詳男子站定位後，柯炎鎮 旋開啟李月梅之住處房門進入，該2 名不詳男子見柯炎鎮進 入屋內後，迅即跟隨入內，並向李月梅及其胞姊李淑菱佯稱 渠2 人係臺南市警察局刑事警察大隊之員警要查案，當場喝 令李月梅及李淑菱蹲下，並將手環抱於胸前，致使李月梅及 李淑菱不敢抗拒，而奪取李月梅手上1 錢重市價約新台幣（ 下同）1萬7,000元之第一級毒品海洛因，及搜刮其皮包裡之 現金2萬9,000元、手錶1 只，並強行取走李淑菱皮包中之現 金1萬5000元、項鍊及手環各1條、耳環1對等物，得手後該2
名不詳男子旋即奪門而出。嗣因李月梅涉嫌販賣海洛因案件 遭查獲後檢舉上情，由臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢 署）檢察官指揮臺南市政府警察局玉井分局偵辦，經李月梅 提供其住處外走廊監視錄影光碟，始循線查悉上情。二、案經臺南地檢署檢察官指揮臺南市政府警察局玉井分局偵查 起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、證人即被害人李月梅之警詢陳述無證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查被害人即證人李月梅於警詢時之陳述，為被告以外之人於 審判外之陳述，被告之辯護人既已爭執其證據能力（見本院 卷第33頁），自應認證李月梅於警詢時之陳述，依上開規定 ，對被告而言即無證據能力。
㈡、證人即被害人李月梅於偵查中未經具結所為之陳述無證據能 力：
被告之辯護人請求排除證人李月梅於偵查中未經具結之陳述 （見本院卷第33頁），茲說明如下：
⒈按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證 人之義務，而證人除未滿16歲，或因精神障礙，不解具結意 義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未 具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第 176條之1、第186條第1項、第158條之3分別定有明文。復按 被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取 證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證 之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字 第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋，是告訴 人於偵查中經檢察官詢問未經具結所為之陳述，因欠缺「具 結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第 159條之1第2 項之規定有間；惟是類被害人、共同被告、共 同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常 情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於 警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「 必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述 ，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡 。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與 警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以 明重」原則，本於同法第159條之2、第159條之3之同一法理 ，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務
需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議( 一)決議意旨、同院102年度台上字第5156號、103年度台上 字第283號、103年度台上字第3064號判決意旨可資參照）。 ⒉查被害人李月梅於106年6月13日偵查中以另案被告身分到庭 陳述時，檢察官並未令其具結（見偵1 卷第5至6頁），難認 檢察官已恪遵法律程序規範，而得依刑事訴訟法第159條之1 第2 項規定認此部分陳述具有證據能力。且本院審理時李月 梅到庭具結證稱，其與李淑菱遭被告與2 名不詳男子強取財 物等情之證述，與上開偵查中檢察官訊問時所為陳述相符， 依前揭說明，此部分李月梅於偵查中之陳述尚不具「必要性 」，自難認此具有證據能力。
㈢、本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及 物證），被告及辯護人於本院準備程序中均表示對於證據能 力不爭執，且於本件辯論終結前，亦未就證據能力提出異議 ，又下列引用之證據，亦無公務員以違法手段取得或證明力 明顯過低之瑕疵，認皆適於作為本件認定事實之證據，自均 有證據能力。
二、實體部分：
訊據被告固坦承案發當日早上曾先至李月梅住處，同日下午 再從高雄路竹騎機車至同處等情不諱，然矢口否認與2 名不 詳男子共同強盜之犯行，辯稱：早上第一次到時，向李月梅 說有朋友想要購買2、3錢之海洛因，問李月梅有沒有貨，經 李月梅說如有現金就有貨，當時因還沒向朋友拿到錢，所以 說下午再來，等到下午3 點多左右到達後有先進入李月梅住 處，但當時因把海洛因放在機車置物箱內寶特瓶商標黏膜裡 面，怕被別人拿走，所以跟李月梅說先出去一下拿東西，等 到第二次返回要進入時，並沒有注意旁邊有其他人，直到開 門進入後要關門時，突然間後面有二名男子就馬上尾隨跟進 把門踹開，把伊推倒在地上，並說他們是警察，要伊與李月 梅、李淑菱不要動，把身上東西拿出來，因伊是毒品列管人 員，被摸口袋也不敢要求他們出示證件，之後被要求蹲在角 落，李月梅、李淑菱的東西就被搶走，過程中伊還幫忙求情 ，但最後連伊身上現金4 萬多元也一併被搶走，自己也是被 害人，李月梅住處是出租型的房子，出入份子本來就很複雜 ，伊手腕曾經因玻璃割傷傷及韌帶、神經而動過手術縫合過 ，有一部分已無神經，到現在手仍不時會麻麻的而不自主甩 動，加上當天從高雄路竹騎機車到李月梅台南之住處，一路 上都保持加油的狀態，因此在進入李月梅住處前才會有甩手 的動作，並不認識行搶的2名男子，亦未以手勢指揮那2名不 詳男子進入李月梅屋內云云。經查：
㈠、於106年5月14日上午，被告曾先前往李月梅之住處，陳稱欲 替友人向李月梅購買海洛因，經李月梅告以現場雖沒貨，但 如準備好錢時可隨時取貨，被告因未攜帶現金，於同日下午 3 時45分許，再至李月梅之住處，先敲打李月梅住處玻璃， 經李月梅開門允許被告第一次進入屋內後，被告向李月梅表 示有東西放在屋外忘記拿取要先出去一下馬上回來，遂自行 步出李月梅住處未隨手關門，未久被告再行進入李月梅屋內 後，有2 名不詳男子尾隨強行進入，自稱為警員喝令李月梅 及李淑菱蹲下，並當場奪取李月梅手上1 錢重之第一級毒品 海洛因、皮包內之現金2萬9,000元、手錶1 只；李淑菱則被 搶走皮包中之1萬5,000元、項鍊及手環各1條、耳環1對等財 物，該2 名不詳男子得手後旋奪門而出，李月梅、李淑菱遭 搶當時被告亦在現場等情，此為被告所不爭執，核與李月梅 、李淑菱於偵查；李月梅於本院審理時證述之情節相符（見 偵1 卷第28頁、第70至72頁、本院卷第77至89頁），並有李 月梅住處門前監視器錄影翻拍照片25張、檢察官勘驗光碟筆 錄1份（見偵1卷第46至58頁、第99頁）、李月梅、李淑菱手 繪案發現場圖2紙（見偵1卷第17、73頁）、臺南市國華街樹 林街口之監視器畫面節錄照片8 張、國華街監視器畫面節錄 照片1張（見偵1卷第24至27頁、第45頁）、本院勘驗現場監 視器光碟筆錄、監視器畫面截圖1 紙（見本院卷第74頁背面 至第75頁、第94頁），是此部分之事實堪予認定。㈡、本件首應審究者係被告與該2名不詳男子強取李月梅、李淑 菱之財物間有無犯意之聯絡，茲述如下：
⒈李月梅及李淑菱於上揭時、地，以前述之方式，遭被告及2 名不詳男子強取上揭財物，業據李淑菱於偵查、李月梅於偵 查及本院審理時證述明確（見偵1卷第28頁、第70至72頁、 本院卷第77至89頁）。
⒉李月梅住處大門前之走廊監視器錄影畫面經本院勘驗結果如 附件所示。有關被告及該2 名不詳男子如何進入李月梅住處 之情，核與李月梅證述之情節相符，是李月梅前揭證述堪信 為真。又觀以卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告前有 多項毒品前科紀錄，而其案發當時又係為向李月梅購買海洛 因，被告為免遭警查緝，其對周遭環境之觀察及警戒勢必較 一般常人來得敏銳，然觀諸監視錄影畫面，被告第二次進入 李月梅住處時，在開啟公寓大門後該2 名不詳男子旋即在後 尾隨進入，而斯時並無其他任何人在場，甚且在被告準備進 入李月梅住處前，該2 名不詳男子已分別站立在其左右兩側 ，以被告警戒之程度及眼角之餘光，斷無未發現異狀之理。 況被告於該過程中，確有以手指示該2 名不詳男子之前進方
向及站立位置，是以李月梅前揭證述及監視錄影畫面相互勾 稽比對，被告與該2名不詳男子事前共同謀議進入李月梅住 處強取李月梅、李淑菱財物乙節堪予認定。
⒊至被告主張其手部曾因傷造成神經受損，經顯微手術後仍無 法回復正常功能而會不自主甩動，而聲請就該項事實送醫院 鑑定。然本院認被告於106 年11月2日、107年4月25日、107 年5 月24日、107年7月18日、107年8月27日歷次至本院開庭 過程中，皆無其所稱手部不自主甩動或抖動之情形，此亦為 被告所自承（見本院卷第166 頁背面）。況被告現因另案在 法務部矯正署高雄戒治所執行，以客觀戒護之情狀，亦無從 使被告自高雄連續騎乘機車至台南回復原狀之可能，是以被 告目前之狀態，實無法鑑定於106年5月14日案發當時有無其 所指手部不自主甩動之情事，據此本院認被告此項調查證據 之聲請即無調查之必要。而被告另聲請傳喚證人黃振育欲證 明其與李月梅間有金錢糾紛，本案係遭李月梅挾怨報復等情 。然黃振育經本院傳喚未到，復拘提未獲（黃振育在本案拘 提前，因另案遭通緝曾為警逮獲送監執行，然因身體健康不 佳，遭監獄拒絕收監），此有本院送達證書、拘票、臺南市 政府警察局第二分局107年7月26日南市警二偵字第10703727 96號函暨所附拘提報告書、本院公務電話紀錄及臺灣高等法 院在監在押全國紀錄表在卷可稽（見本院卷第142至148、第 160至161頁），是黃振育顯已無法到庭作證，自無從為被告 有利之認定，附此敘明。
㈢、綜上所述，被告前詞所辯，無非事後卸責之詞，不足採信， 本件事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、被告與該2 名不詳男子，以上開方式對李月梅、李淑菱行搶 ，依當時客觀情況，足以壓抑被害人之意思自由，致被害人 達無法抗拒之程度。核被告所為係犯刑法第328條第1項之強 盜罪，而有同法第321 條第1項第4款之情形，應論以刑法第 330條第1項之結夥三人以上加重強盜罪。被告與該2 名不詳 男子間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告與 該2 名不詳男子本於共同犯意聯絡，同時強盜被害人李月梅 、李淑菱財物，係屬一共同強盜行為而分別侵犯二法益，為 想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之結夥三人以 上加重強盜罪處斷。
㈡、刑之加重：
被告前於97年間因毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高 雄地院）以97年度審訴字第4337號判決判處有期徒刑9 月， 經最高法院以98年度台上字第2752號判決上訴駁回而確定（
下稱第1 案）；又於97年間因毒品案件，經高雄地院以97年 度審訴5215號判決判處有期徒刑9月、9月，經最高法院以98 年度台上字第2104號判決上訴駁回而確定（下稱第2 案）， 再於97年間因毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以100 年 度上更一字第8 號判決判處有期徒刑1年2月，經最高法院以 100年度台上字第3355號判決上訴駁回而確定（下稱第3案） ，前開第1、2、3案經臺灣高等法院高雄分院以100年度聲字 第911號裁定應執行有期徒刑2 年9月確定（下稱第甲案）； 另因毒品、竊盜、贓物等案件，經高雄地院分別以100 年度 審訴字第3067號、101年度易字第770號、101 年度審訴字第 2648號判決各判處有期徒期9月、3月、4月、4月、3月、9月 確定，經高雄地院以101 年度聲字第5518號裁定定應執行有 期徒刑2年3月確定（下稱第乙案），甲、乙案接續執行，於 103年9月11日縮刑期滿假釋出監所餘刑期付保護管束，於10 4年1月27日保護管束期滿視為執行完畢等情，有卷附臺灣高 等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1 項規定為累犯，應依法加重其刑。
㈢、爰審酌被告年富力強，不思憑己力賺取生活所需，心生貪念 而行搶，明知李月梅之男友王啟宗已亡故，竟利用李月梅身 旁無人倚靠照護及因販賣毒品不敢聲張報警，而與該2 名不 詳男子共同謀議籌劃本件強盜行為，對被害人李月梅、李淑 菱之身心造成重大威脅，法治觀念實有重大偏差，影響社會 秩序非輕，自應予深責，兼衡被告犯後飾詞圖辯，毫無悔意 ，犯罪所採取之手段及被害人遭強取之財物價值，暨其國中 畢業之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所 示之刑，以資懲儆。
㈣、沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3 項分別定有明文。而沒收係以 犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸 國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得 之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。參 諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適 用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、 追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶 責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應 負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意旨參照）， 以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共
同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算 之情形，均有不同。因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正 犯犯罪所得之相關見解，業經最高法院104 年度第13次刑事 庭會議決議不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數 為沒收。至於共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪 所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定 之。又按貪污治罪條例中關於收取工程回扣罪，因其犯罪態 樣之特殊隱密性，常會輾轉多人之手，而不易查清其資金流 向，是在此類犯罪類型之共同正犯中之一人，因自白犯行、 且已明白供稱犯罪不法所得之流向後，如無積極事證該自白 犯行之共犯確有取得犯罪所得，而在其他共同正犯犯罪、但 無法調查各自分受犯罪所得之情形，基於各共犯實際犯罪利 得分別沒收之分配追繳法理，即應就其他共同正犯平均分擔 追繳沒收，若全部或一部無法追繳沒收，則以其等之財產平 均分擔抵償之（最高法院105年度台上字第1353 號判決意旨 參照）。從而，法院如無法調查共同正犯各自之犯罪所得， 共同正犯應平均分擔沒收責任，而犯罪所得之沒收以原物沒 收為原則，追徵價額為補充，依同一法理，當共同正犯犯罪 所得分配不明時，犯罪所得之「原物」應認為共同正犯具有 共同處分權限。是以，應對共同正犯均宣告原物沒收，以剝 奪其等對原物之共同處分權限，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，則因共同正犯平均分擔沒收責任，應各追徵 平均分擔之價額。經查：
⒈被告與該2 名不詳男子對李月梅、李淑菱所強盜取得之現金 共計4萬4,000元（李月梅部分為2萬9,000元，李淑菱部分則 為1萬5,000元），因無證據可認被告與該2 名不詳男子之分 帳比例，故認被告就此部分之犯罪所得分配無法認定，依上 開說明，被告應平均分擔沒收部分為三分之一即1萬4,667元 ，該金額自應依刑法第38條之1第1項前段及第3 項之規定宣 告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之。 ⒉被告與該2名不詳男子另對李月梅、李淑菱強盜取得之1錢重 海洛因（市價約1萬7,000元）、手錶1只、項鍊及手環各1條 、耳環1對，依前揭說明，應依刑法第38條之1 第1項前段、 第3 項規定，對被告宣告原物沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，應追徵平均分擔之價額三分之一。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第55條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張簡宏斌到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 18 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳欽賢
法 官 廖建瑋
法 官 陳本良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張儷瓊
中 華 民 國 107 年 9 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第330條第1項:
強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第321條第1項:
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
附件：勘驗標的：檔名CAM02_00000000000000_0000000。 【106年05月14日被害人租屋處走廊監視器畫面】 ┌──┬──────┬───────────────────┐
│編號│時間 │內容 │
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│01 │15：45：37 │柯炎鎮在李月梅一樓屋外等李月梅開門。 │
│ │ 至 │ │
│ │15：45：51 │ │
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│02 │15：45：51 │李月梅赤腳從房內走出往大門走去，隨即以│
│ │ 至 │右手按右邊開啟大門開門按鈕讓柯炎鎮（右│
│ │15：46：11 │肩背著側背包）進入大廳，李月梅隨即轉身│
│ │ │進入自己房間，柯炎鎮隨後進入李月梅房間│
│ │ │。 │
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│03 │15：46：11 │柯炎鎮於李月梅房間內。房間外走廊未拍到│
│ │ 至 │其他人進出。 │
│ │15：46：50 │ │
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│04 │15：46：50 │柯炎鎮從李月梅房間門走出來並關上房門。│
│ │ 至 │ │
│ │15：47：00 │ │
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│05 │15：47：00 │柯炎鎮從大廳開大門走出去。 │
│ │ 至 │ │
│ │15：47：38 │ │
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│06 │15：47：38 │畫面可見有人影（應為柯炎鎮）站在屋外大│
│ │ 至 │門前。 │
│ │15：47：44 │ │
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│07 │15：47：44 │柯炎鎮推開大門進入屋內（此時右肩仍背有│
│ │ 至 │側背包），後方跟隨2 名男子（分別身穿白│
│ │15：47：50 │色及深色上衣，頭都戴有鴨舌帽），柯炎鎮│
│ │ │直奔李月梅房間門口，行進間右手食指不停│
│ │ │指示後方身穿白色上衣之男子，柯炎鎮到達│
│ │ │李月梅房間門口，未開門進入。 │
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│08 │15：47：50 │柯炎鎮站在李月梅房間門口，右手仍不停指│
│ │ 至 │示，穿著白色上衣之男子一度聽從柯炎鎮指│
│ │15：47：52 │示停在原處，15：47：51時才繼續往前走到│
│ │ │柯炎鎮身體右側。 │
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│09 │15：47：52 │柯炎鎮轉右側看向穿著白色上衣之男子揮舞│
│ │ 至 │右手掌，該男子往鏡頭方向走時一直轉頭看│
│ │15：47：58 │著柯炎鎮是否有其他指示（15：47：55）。│
├──┼──────┼───────────────────┤
│10 │15：47：58 │柯炎鎮等待上述兩名男子分別站在李月梅房│
│ │ 至 │間門口左右兩側，就定位後，柯炎鎮於15：│
│ │15：48：05 │48：00才開啟李月梅房門進入。 │
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│11 │15：48：05 │身穿白色上衣之男子隨後跟著進入李月梅房│
│ │ 至 │間，另一名戴棒球帽著深色上衣之男子接著│
│ │ 錄影結束 │也進入李月梅房間，直到錄影結束皆未從房│
│ │ │內出來。 │
└──┴──────┴───────────────────┘