臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第二六三號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 張質平律師
被 上 訴人 乙○○ 住台北市○○路三二八號十樓之一
訴訟代理人 吳展旭律師
陳美華律師
右當事人間返還土地事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二日臺灣基隆地方法
院八十七年度訴字第一二五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。二、陳述：除與原判決書之記載相同者外，補稱略以：（一）上訴人為鄭德成之養女，於鄭德成死亡時起，即因繼承而取得本件房屋之公同 共有權，且依證人鄭鳳嬌於原審之證言：「．．．當時父親過世時有交待，但 他稱工廠不管如何處理，都要分五分之一給甲○○」、「．．．我們簽署拋棄 書也不是這一份」、「．．．我和乙○○有蓋章，但我不記得甲○○的章也在 上面」，及本件房屋之一部分在鄭周環死亡後曾出租予第三人之租金，由甲○ ○分得八分之一，餘由鄭鳳嬌、乙○○平分之事實，均足證明上訴人並未拋棄 繼承，則上訴人自屬有權占有。另鄭鳳嬌亦證稱：「．．．我們是在我爸爸過 世時的九、十月簽的」，查鄭德成係在民國五十年八月二十三日死亡，而鄭鳳 嬌簽拋棄書之時間可能已在同年十月底，甚且鄭鳳嬌簽署時該拋棄書尚無上訴 人之印章，足見該拋棄書是否符合二個月內之法定時效，顯非無疑，此部分應 由被上訴人舉證上訴人拋棄繼承之事實，或再傳訊鄭鳳嬌。（二）由本件房屋在鄭德成死亡後一直由上訴人無償居住使用，以及鄭周環死亡後除 由上訴人居住使用外，曾將部分空間出租，租金仍由兩造及鄭鳳嬌按比例分配 之事實，亦可證明：若本件房屋納稅義務人登記為鄭志明屬實，亦屬借名信託 之性質，惟仍不得排除上訴人有權使用該房屋之事實。（三）本件房屋於鄭德成死亡時既已成為公同共有，則被上訴人所稱「母於民國五十 年九月十日將該屋讓與原告之子鄭志明」乙節，顯然違反民法第八百二十八條 第二項之強制規定而無效，被上訴人亦無法因鄭周環之讓與行為而取得該房屋 之事實上處分權。且鄭周環與鄭志明訂立杜賣房屋之契約之時點係在被上訴人 主張拋棄繼承之前，是否有效，亦非無疑。
（四）本件房屋自六十年三月間起即由上訴人居住，迄今已逾二十年，而上訴人雖無 基地所有權，然既係在基地上占有使用房屋，顯然係以地上權之意思而為占有 該基地，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條規定，並參酌最高法
院八十年度第二次民事庭會議決議之意旨，上訴人顯已具時效取得地上權登記 之權，縱令在未完成地上權登記之前，受訴法院仍應就占有人是否具備時效取 得地上權之要件為實體上裁判，不得逕認係屬無權占有。（五）被上訴人悖逆人倫，完全漠視本件房屋由鄭德成所建，嗣並由上訴人與被上訴 人共同繼承之事實，抑且不顧上訴人自幼奉養及照顧養家，乃至迄今猶居住在 本件房屋奉祀養家祖先牌位已逾五十年之情誼，竟處心積慮將房屋納稅人由其 子名義「贈與」變更與被上訴人，更提起本件訴訟趕上訴人搬家。再參酌本件 土地之地目均為道路用地以觀，足可見被上訴人本件起訴顯係以損害上訴人權 益為主要目的，要屬權利濫用，依民法第一百四十八條第一項規定，不應准許 。
（六）本件房屋既為被上訴人與上訴人等人因繼承而共有，則共有人之一的被上訴人 嗣後雖取得房屋基地之所有權，仍得解為有讓其餘房屋共有人繼續使用基地之 默示同意，否則如判令上訴人遷讓房屋，無異使得被上訴人成為房屋之單獨所 有人。
（七）民法第七百六十七條規定之立法意旨，係在排除「他人」之侵害，而非排除「 自己」之侵害，倘准許被上訴人對自己與他人公同共有之房屋請求排除侵害， 在公共關係未消滅前，因各共有人之權利係及於公同共有物之全部，此無異被 上訴人係在請求排除「自己」之侵害，與前揭規定之性質不相容，故被上訴人 不得基於土地所有權人之身分，對上訴人行使民法第七百六十七條之物上請求 權。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決書之記載相同者外，補稱略以：（一）本件房屋係鄭德成於三十四年間建造，嗣鄭德成於五十年八月死亡後，被上訴 人與鄭鳳嬌均拋棄繼承，遂由被上訴人之母鄭周環單獨繼承取得該屋所有權， 並於同年九月十日將房屋出賣與被上訴人之子鄭志明，由鄭志明取得該屋事實 上處分權。嗣八十二年十二月二十四日，鄭志明將房屋贈與被上訴人，被上訴 人因而取得房屋之事實上處分權。詎上訴人自六十年三月起即無權占有本件房 屋及土地，被上訴人自得依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人自本件土 地上遷出。
（二）上訴人主張其為鄭德成之養女，並以其於鄭周環死亡時身著孝服之照片、贅婚 書影本，及證人鄭鳳嬌之證詞為據，惟：
⒈上訴人自三十三年由鄭家收留充作佣人，長年相處狀如家屬，至六十年被上 訴人之母死亡，長達二十七年，上訴人若真以孝女服喪亦屬人之常情，然究 與收養關係有間。
⒉依贅婚書所列關係人之簽章，全係出自同一人之手筆，鄭德成之簽名非鄭德 成之字跡，而該私章亦非鄭德成所有。而上訴人之三名子女均從其夫姓，並 未如該贅婚書第三條之約定有姓「鄭」或姓「陳」者，足見該贅婚書出於偽 造。何況鄭德成僅有二女，並無男嗣，而上訴人招贅易姓男子前四年，已有
鄭德成之至親即被上訴人與贅夫林基本結褵，並分別於四十五年、四十六年 生下鄭惠美、鄭志明傳續鄭家香火，無須上訴人再贅婚而延續香火。 ⒊證人鄭鳳嬌前因毀損案件與上訴人對簿公堂，致對被上訴人氣憤在心，故在 本件所為證言，自有偏頗。
（三）證人鄭鳳嬌證稱上訴人為被上訴人之父以做為童養媳之目的而收養云云，與事 實不符，且與事理有違：
⒈童養媳係以將來擬婚配養家特定男子為目的而收養者，與單純之收養關係不 同，而被上訴人之父母並未育有兒子，故不可能收養童養媳。再者上訴人亦 未於本姓上冠以被上訴人家之「鄭」姓，足見上訴人不可能為童養媳。 ⒉被上訴人父母之婚生子女均為女兒，衡諸常情，若欲收養應係收養兒子，俾 使傳承鄭家香火，絕無再收養女兒之理。
⒊參諸被上訴人於原審八十七年十二月十六日提出之除戶戶籍謄本，上訴人甲 ○○稱謂欄記載「家屬」，而其夫易鍚杉部分記事欄則將「．．．為戶長之 養女招夫入贅遷居．．．」記載『誤載』；及上訴人於八十七年十一月三日 提出之「戶籍登記簿」上，將上訴人甲○○部分親屬細別欄「戶長鄭德成養 女」之記載刪除，互相對照觀之，益徵上訴人並非鄭德成之養女，因戶政機 關於誤載發現後，而予以刪除。
⒋被上訴人之表弟張文龍於五十年八月致被上訴人之日文信函中提及，鄭父臨 終時不是由上訴人或其夫為鄭父更衣，而由張文龍與被上訴人之母為之，足 證上訴人並非養女，上訴人之夫亦非鄭家招贅之女婿。（四）上訴人主張其未拋棄繼承，然其既非鄭德成之養女，自無所謂拋棄繼承之情。 退步言之，縱認上訴人為鄭德成之養女，上訴人就本件房地之占有亦因其拋棄 繼承而無法律上之正當權源，理由如下：
⒈上訴人舉證人鄭鳳嬌之證言，主張鄭德成無要上訴人拋棄繼承之意思。惟鄭 德成死亡時，係張文龍在場，甚至由其通知證人鄭鳳嬌趕回家宅，且於其致 被上訴人信函中亦提及，鄭鳳嬌係於鄭德成死後四十分鐘到達，足見鄭父死 亡之際，鄭鳳嬌並未在身旁，則鄭父不可能向其交待工廠不管如何處理，都 要分八分之一給上訴人等語。
⒉本院八十四年度上字第一五ＯＯ號毀損案判決理由已認定，本件房屋係鄭志 明贈與被上訴人乙○○，至於鄭鳳嬌稱上訴人可得租金收益八分之一，係與 甲○○私相授受之行為，自與上訴人是否為養女無關，更與上訴人有無拋棄 繼承係屬二事。
（五）鄭德成係五十年八月二十三日死亡，繼承拋棄係於同年十月二十日簽署，自符 合民法修正前二個月內之法定時效。
（六）因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上 權人以前，仍不得據以對抗土地所有權人，而認其非無權占有（最高法院六十 九年第五次民事庭會議決議）。本件上訴人並未就其時效取得地上權舉證以實 其說，更未依法完成地上權之登記，自不得據以對抗土地所有權人即被上訴人 ，是上訴人顯係無權占有本件土地。
三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
一、被上訴人起訴主張：坐落基隆市○○區○○段八五之三一、八五之三四號二筆土 地（下稱系爭土地）原為國有土地，由伊購得並於民國八十七年四月二十五日完 成所有權移轉登記，坐落系爭土地上之房屋即門牌號碼同市○○區○○路四九七 號之房屋（下稱系爭房屋），係伊父鄭德成出資建造但未經辦理所有權第一次登 記。嗣伊父鄭德成於五十年八月間死亡，因伊與胞姐鄭鳳嬌均拋棄繼承，由伊母 鄭周環單獨繼承，並於同年九月十日將系爭房屋出賣與伊之子鄭志明，取得該屋 之事實上處分權，其後伊母鄭周環於六十年十二月十八日死亡，繼承人為伊與鄭 鳳嬌，嗣鄭志明於八十二年十二月二十四日將系爭房屋贈與伊，使伊取得系爭房 屋之事實上處分權。詎上訴人與易俊麟竟自六十年三月間起即無權占用系爭房屋 及土地，迭經催討均拒不返還。爰依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人與 易俊麟自系爭土地上遷出等語（原審就上訴人部分為其勝訴之判決，就易俊麟部 分為其敗訴之判決，敗訴部分未據聲明不服已告確定）。 上訴人則以：伊自幼即由鄭德成夫婦收養為養女，鄭德成死亡後，伊並未拋棄繼 承權，伊自有權繼承鄭德成夫婦身故後所遺留下之系爭房屋，鄭周環未經公同共 有人即伊之同意，擅自將系爭房屋賣予被上訴人之子鄭志明之行為應屬無效，被 上人自無從經由鄭志明之贈與行為，單獨取得系爭房屋之所有權。從而，系爭房 屋目前自應由被上訴人與伊等人因共同繼承而為公同共有，縱共有人之一之被上 訴人嗣後取得房屋基地之所有權，仍得解為有讓其餘房屋共有人繼續使用基地之 默示同意，否則無異變相地使被上訴人成為房屋之單獨所有人，而架空伊基於房 屋公同共有人之身分所得使用該房屋之權益。是被上訴人應不得基於系爭土地所 有權人之身分，對伊行使民法第七百六十七條之物上請求權等語，資為抗辯。 二、被上訴人主張：系爭土地原為國有，由伊購得並於八十七年四月二十五日完成 取得所有權移轉登記，坐落系爭土地上之系爭房屋係伊父鄭德成於三十四年間 出資建造未辦理第一次所有權登記之建物，原門牌號碼為基隆市○○區○○路 六號，嗣於五十八年間經門牌整編而改為目前之基隆市○○區○○路四九七號 ，上訴人居住占有系爭房屋暨其基地即系爭土地之事實，業據提出土地所有權 狀、土地登記謄本各一件為證，且經原審會同基隆市地政事務所至現場勘測屬 實，有勘驗筆錄及測量成果圖各一件附卷可憑，復有基隆市仁愛區戶政事務所 八十八年一月八日基仁戶字第００七０號函在卷可稽（見原審卷第十六頁至第 十九頁、第四七頁、第九一頁至第九二頁），上訴人對占用系爭土地及房屋之 事實亦不爭執，堪信為真實。
三、上訴人辯稱：其自幼為鄭德成與鄭周環夫妻收為養女一節，業據提出其於鄭周 環逝世時，身著子女孝服以子女之身分送葬之相片二紙及鄭德成簽署其與訴外 人易錫杉之贅婚書一件為證（見原審卷第五七頁至第五八頁），且經證人即鄭 德成之長女亦即被上訴人之胞姐鄭鳳嬌到庭證稱：甲○○原名陳織子，為伊母 親之遠房親戚，年幼因家貧無力生活，約五歲左右即到鄭家作「媳婦仔」，家 人均稱呼她為「君子」（日語發音），其在家中雖係從事侍奉父母生活起居之 工作，然父母確有收為養女之意思，僅因日據時代末期為躲避空襲，無暇到戶 政事務所辦理收養手續，光復後，復因當時戶政尚未上軌道，父母對此事亦不
以為意，遂一直未辦；嗣甲○○長大至適婚年齡時，即由父親鄭德成作主，為 其招贅訴外人易錫杉為夫婿，伊亦曾見過該贅婚書，此後，甲○○一家人即居 住在父親之工廠即系爭房屋迄今。父母親過世時，甲○○都是以女兒身分著孝 服；我記得三十三年甲○○媽媽有立書面給我媽媽做我們家的養女，以後因逃 空襲所以就不見了等情在卷（見原審卷第六七頁、第六八頁反面、第二二一頁 至第二二二頁）。被上訴人雖謂：「媳婦仔」和「養女」之意義並不同，伊父 親並無兒子，不可能收養甲○○為「媳婦仔」，而伊長子早在甲○○與訴外人 易錫杉完婚（四十六年七月一日）之前出世（四十六年五月二十一日），並從 鄭姓，伊父親實無需收養甲○○為養女以完成傳宗接代之任務；且伊與胞姐鄭 鳳嬌自小均接受良好之高等教育，甲○○卻連小學學歷也沒有，益見甲○○並 非伊父親之養女，只是來家中幫傭，談不上是鄭家子女；況證人即伊表弟張文 龍向來在父親之工廠工作，卻未曾聽過甲○○對之以親戚之名互稱，若甲○○ 乃鄭德成之養女，何以張文龍於致伊之日文信函中提及父親臨終時，係由張文 龍與母親為父親更衣而不是由養女為之云云，惟查台灣早期收養養女之風氣甚 盛，除所謂「招小弟」而收養養女之習慣外，亦能利用養女之勞力幫忙家務， 而台灣尚有童養媳之制，俗稱媳婦仔，其與收養養女之目的、性質各有不同， 惟台灣北部民間往往將養女與童養媳混為一談，統稱之為「媳婦仔」，且日據 時代，收養之成立，要不以有無申報戶口為要件（見五十八年七月初版台灣民 事習慣調查報告第一五四頁），是本件上訴人自幼為鄭德成夫婦收養為養女於 日據時期雖因空襲關係未辦理戶籍之收養登記，惟依上說明，並無礙於收養之 成立。況上訴人如非鄭德成夫婦之養女，又何須於鄭德成逝世後以繼承人之身 分簽立拋棄遺產繼承同意書（見原審卷第十一頁、第二四一頁被上訴人及鄭鳳 嬌分別提出遺產繼承同意書）？且願於鄭德成出殯時與其夫易俊麟依吾國禮俗 以孝女及孝女婿之身分著孝服送終（見原審卷第五七頁照片）？參以上訴人甲 ○○係三十三年間到鄭家，彼時被上訴人及證人鄭鳳嬌均未至適婚年齡，將來 是否能享有子嗣均在未定之天，鄭德成欲收養女兒以保將來得招贅女婿繼承香 火，亦屬人之常情，再徵諸被上訴人提出證人即鄭德成之外甥鄭文龍於鄭德成 死後，寄與被上訴人之日文信函中，一再提及鄭德成身後事處處受到「君子」 夫婦之牽制，而證人即被上訴人之胞姐鄭鳳嬌亦證稱：伊家人均喚上訴人甲○ ○為「君子」等情，已如上述。若上訴人甲○○非鄭德成之養女而僅為婢女， 豈有牽制鄭德成身後事務之能力與地位，益證上訴人甲○○確經被上訴人之父 母鄭德成、鄭周環收養為養女情至明顯，被上訴人上開主張自無足採，上訴人 此部分之抗辯則屬可取。
至被上訴人於原審八十七年十二月十六日提出之除戶戶籍謄本，上訴人甲○○ 稱謂欄記載「家屬」，而其夫易鍚杉部分記事欄則將「．．．為戶長之養女招 夫入贅遷居．．．」記載『誤載』（見原審卷第一一七頁至第一一九頁），及 上訴人於八十七年十一月三日提出之「戶籍登記簿」上，將上訴人甲○○部分 親屬細別欄「戶長鄭德成養女」之記載刪除（見原審卷第一○五頁反面），係 因收養人鄭德成夫婦未向戶政機關申報收養上訴人所致，核與鄭德成夫婦收養 上訴人之效力無涉。
四、查被上訴人之父鄭德成於五十年八月二十三日逝世後，兩造與長姐鄭鳳嬌均同意 拋棄繼承，由母親鄭周環單獨繼承鄭德成之遺產，繼承系爭房屋事實上之處分權 等情，業據證人鄭鳳嬌到庭證述明確在卷，並提出當年作為拋棄繼承意思表示之 「遺產繼承同意書」乙紙為證（見原審卷第二二一頁、第二四一頁），上訴人甲 ○○雖否認其有拋棄繼承之事實，並辯稱該印章非其所蓋，且該拋棄書是否在二 個月之時效內完成顯非無疑，應由被上訴人舉證證明，及該拋棄繼承之行為並未 向法院為之，應屬無效云云。惟非但為被上訴人所否認，且按七十四年六月三日 修正公布前之民法第一千一百七十四條第二項係規定，拋棄繼承，應於知悉其得 繼承之時起二個月內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之均可，非如修 正後同條第二項規定，必須以書面向法院為之，始生效力。本件拋棄繼承既已由 兩造及證人鄭鳳嬌書明共同於五十年十月二十日出具上開遺產繼承同意書向其他 繼承人即兩造之母親鄭周環為之，核與被繼承人鄭德成死亡之時間同年八月二十 三日相距並未屆滿二個月，自已發生拋棄繼承之效力，且衡之常情，身為親生女 兒之被上訴人及證人鄭鳳嬌既均已拋棄繼承，何況身為養女之上訴人？參以上訴 人所舉證人鄭鳳嬌先後到庭證稱：系爭房屋當時是我爸爸自己蓋的，是原始的所 有權人，死後就留有這一棟房子，當時我與妹妹（指被上訴人）及甲○○（即上 訴人）皆拋棄繼承，由我媽媽一人繼承，當時拋棄繼承有我和原告（即被上訴人 ）及甲○○，我記得有寫書面拋棄，但後來我不知為何會轉給鄭志明（指系爭房 屋）。（提示原證二遺產繼承同意書樣本，問是否這份？）我沒有見過這一份， 我們簽署拋棄書也不是這一份：：。我記得在我爸爸過世時，我和乙○○（即被 上訴人）有蓋章（指拋棄繼承同意書），但我不記得甲○○的章，但是詳細情形 我不是很清楚，我們是在我爸爸過世時的九、十月簽蓋的。（問有無帶來證物即 拋棄繼承同意書）？有（庭呈遺產繼承同意書原本，核與影本相符，原本發還， 影本附卷），當初這些文件都是我媽媽保存，直到她去世，才由甲○○交到我手 上，：：：我記得這份遺產繼承同意書是我媽媽與乙○○拿到診所給我蓋章，那 時甲○○的先生（即易錫杉）也在場，還在一旁喃喃自語：這房子給媽媽沒有關 係，但中途不要變賣，起先我並不了解其真意，當時乙○○的簽名蓋章都有，但 甲○○尚未填具，俟我媽媽死後，甲○○交給我就是這個樣子（亦即已有甲○○ 之簽名蓋章）等情甚詳（見原審卷第二二○頁至第二二二頁、第二三九頁）。被 上訴人及證人鄭鳳嬌既均在鄭德成五十年八月二十三日逝世後之同年九、十月間 簽具拋棄繼承同意書，且上訴人之夫易錫杉亦在旁表示同意拋棄繼承之意，況該 拋棄繼承同意書原本原由兩造之母親保管，直到其逝世後才由上訴人交予鄭鳳嬌 ，其間上訴人均始終未曾表示否認或異議。益見上訴人確有拋棄繼承之事實，要 屬信而有徵。至上訴人雖否認其曾在上開拋棄繼承同意書上蓋章，惟非但為被上 訴人所否認，且上訴人亦迄未能舉證以實其說，自非可取。另上開拋棄繼承同意 書既書明係五十年十月二十日所簽具，上訴人辯稱伊縱有簽名蓋章亦在五十年十 月二十二日屆滿二個月之後云云，就此積極事實上訴人亦未能舉證證明，自非可 採。其請求證人鄭鳳嬌再次到庭證明其係在五十年十月二十二日之後始簽名蓋章 一節，經查該證人前已陳明：我記得在我爸爸過世時，我和乙○○（即被上訴人 ）有蓋章（指拋棄繼承同意書），但我不記得甲○○的章，但是詳細情形我不是
很清楚，我們是在我爸爸過世時的九、十月簽蓋的等語，已如上述。是上訴人請 求就該證人已敘明距今三十八、九年前詳細情形不是很清楚之事項，命其再次到 庭重複作證，即核無必要。是上訴人此部分所辯要非可取。五、被上訴人另主張：伊母鄭周環早於五十年九月十日將系爭房屋以新台幣（下同） 五萬元賣給伊子鄭志明，由鄭志明取得系爭房屋之事實上處分權，然仍由鄭周環 居住迄六十年間死亡，嗣鄭志明於八十二年十二月二十四日將系爭房屋贈與伊等 情，業據提出「不動產杜賣契」及「基隆市稅捐稽徵處房捐申請案件簡覆表」之 手抄本、房屋稅繳納通知書及贈與所有權移轉契約書各一件為證（見原審卷第十 二頁至第十五頁），上訴人雖否認上開不動產杜賣契所載內容為真實，並抗辯： 鄭周環於五十年九月十日將系爭房屋讓與鄭志明時，兩造及鄭鳳嬌尚未拋棄繼承 ，顯然違反民法第八百二十八條第二項之強制規定而無效，鄭志明自無由取得系 爭房屋之事實上處分權，而上開贈與所有權移轉契約書，贈與人鄭志明之代理人 為受贈人即被上訴人本人，違反民法禁止自己代理之規定，不生效力云云，惟查 ：鄭志明乃被上訴人之長子，亦即鄭德成之嫡系子孫，其一出生即從鄭姓，反觀 上訴人之子無一從鄭姓，則鄭周環基於血統及親情之考量，將系爭房屋留給親生 孫子即不難理解，且合乎人情之常，再參諸基隆市稅捐稽徵處函復有關系爭房屋 之納稅義務人資料所載，系爭房屋最初之納稅義務人為鄭志明，迄八十二年十二 月二十四日申報移轉與被上訴人乙○○，有該處八十八年八月二十四日八八基稅 財機字第四一四號函附卷足憑（見原審卷第一九七頁），核與被上訴人主張鄭志 明買受系爭房屋之情形相合，堪認鄭周環確有將系爭房屋之事實上處分權讓與鄭 志明之情屬實。即令訂立上開杜賣契之時點（五十年九月十日）早於兩造及證人 鄭鳳嬌拋棄繼承之時點（五十年十月二十日），惟按繼承之拋棄，溯及於繼承開 始時發生效力，又無權利人就權利標的物為處分後，取得其權利者，其處分自始 有效，民法第一千一百七十五條、第一百十八條第二項前段分別定有明文。查兩 造及鄭鳳嬌均已拋棄對鄭德成之遺產繼承權，已如上述。則鄭周環先前未經全体 繼承人之同意而無權處分系爭房屋之行為，已因事後兩造及鄭鳳嬌均拋棄繼承而 由其一人單獨繼承而生溯及發生效力，鄭志明亦因而有效取得系爭房屋之事實上 處分權。又民法第一百零六條係規定：「代理人非經本人之許諾，不得為本人與 自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為」 ，因此，經本人許諾之情形下，自無需限制自己代理之行為，是本件被上訴人經 其子鄭志明之許諾代理為受贈行為，依上開規定亦無不合。是上訴人此部分之抗 辯亦非足取，被上訴人主張伊因鄭志明之贈與而合法取得系爭房屋之事實上處分 權云云，即屬可取。
六、查兩造之母鄭周環於六十年十二月十八日死亡，兩造與長姐鄭鳳嬌均未拋棄繼承 之事實，為兩造所不爭，且經證人鄭鳳嬌到庭證述在卷（見原審卷第二三九頁反 面），而鄭周環前因兩造及鄭鳳嬌均拋棄繼承而單獨繼承其夫鄭德成之系爭未經 辦理第一次所有權之房屋，僅能繼承其事實上之處分權，而無法繼承取得系爭房 屋之所有權，且鄭周環生前已將系爭房屋之事實上處分權讓與其外孫鄭志明等情 ，已如前述。是兩造與長姐鄭鳳嬌就系爭房屋之所有權或事實上處分權已無可繼 承。上訴人辯稱系爭房屋自鄭德成死亡時已為鄭周環、伊與上訴人及鄭鳳嬌四人
公同共有，鄭周環雖將系爭房屋之事實上處分權讓與鄭志明，惟伊以公同共有人 之地位占有系爭房屋，並非無權占有，鄭志明及被上訴人亦無法因鄭周環之讓與 行為而取得該房屋之事實上處分權云云，要屬誤會。 另上訴人辯稱：系爭房屋在鄭德成死亡後一直由伊無償居住使用，以及鄭周環死 亡後除由上訴人居住使用外，其間曾一度將部分空間出租，租金仍由兩造及鄭鳳 嬌按比例分配之事實，亦可證明：本件房屋納稅義務人登記為鄭志明屬實，亦屬 借名信託之性質，並證明伊並未拋棄繼承云云，惟查：鄭志明於五十年九月十日 受讓鄭周環對系爭房屋之事實上處分權後，仍將系爭房屋供鄭周環及上訴人無償 使用，及自鄭周環死亡後除由上訴人居住使用外，曾將部分空間出租，租金仍由 兩造及鄭鳳嬌按比例分配，惟為被上訴人所否認，主張上開租金之分配係上訴人 與鄭鳳嬌私相授受，伊並未同意云云，況縱屬實在，亦係鄭志明就系爭房屋使用 收益權利行使之別一問題，尚不足以資為證明鄭周環將系爭房屋信託予鄭志明及 上訴人並未拋棄繼承之證據，此外，上訴人亦未舉出其他證據以實其說，是其此 部分所辯亦非可取。
至上訴人辯稱：其常年居住系爭房屋而為系爭土地之占有人，且已有超過二十年 ，當有行使地上權之意思，自得本於占有人之身分，依民法第七百七十二條準用 第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人，應非無權占有云云。惟按依時效 取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在他人土地上建 築房屋、其他工作物或竹木，而使用他人土地長達二十年以上之事實，始足當之 。又因時效取得地上權者，依民法第七百七十二條之規定，仍以登記為要件，是 因時效取得者乃地上權登記請求權，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上 權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有（最高法院六十九年 六十九年度第五次民事庭會議決議參照），且上訴人就其占用被上訴人所有系爭 土地，有以行使地上權之主觀意思，在客觀上有在他人土地上建築房屋、其他工 作物或竹木，而使用他人土地長達二十年以上之事實，並經地政機關受理登記等 情，並未舉證以實其說，已難認因時效取得地上權或具備時效取得地上權之要件 ，上訴人既未經依法完成地上權之登記，亦未具備時效取得地上權之要件，自無 由據以對抗被上訴人之所有權，是上訴人此部分之辯解亦不足採。 另上訴人抗辯：本件土地之地目均為道路用地以觀，足可見被上訴人本件起訴顯 係以損害上訴人權益為主要目的，要屬權利濫用一節，查系爭土地固編定為道路 預定地，惟在政府未徵收前被上訴人仍有使用收益之權限，是被上訴人訴請上訴 人遷讓，自不得指為權利之濫用。
又上訴人辯稱：系爭房屋既為兩造及鄭鳳嬌因繼承而共有，則共有人之一的被上 訴人嗣後雖取得房屋基地之所有權，仍得解為有讓其餘房屋共有人繼續使用基地 之默示同意，否則如判令上訴人遷讓房屋，無異使得被上訴人成為房屋之單獨所 有人云云，惟查系爭房屋為未辦理第一次所有權登記之房屋，僅能由被繼承人鄭 德成原始取得其所有權，惟鄭德成死亡後，其繼承人即其妻鄭周環與兩造及鄭鳳 嬌僅能繼承其事實上之處分權，無法繼承其所有權，而系爭房屋復因兩造及鄭鳳 嬌均拋棄繼承權而由鄭周環單獨繼承其事實上之處分權，鄭周環已將其事實之處 分權讓與鄭志明，兩造及鄭鳳嬌並無任何公同共有之權利可供繼承，已如上述，
且按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他 人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，除有特別約定外，應推斷土地 受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地（最高法院四十八年度台上字第一四五七號 判例及七十三年五月八日七十三年度第五次民事庭會議決議，修正民法第四百二 十五條之一參照），查本件與上開情形不同，自無上開判例、決議及修正民法之 適用。是上訴人此部分所辯亦非可採。
七、茲被上訴人主張：系爭房屋因未辦理第一次所有權登記，上訴人自六十年三月即 無權占有系爭房屋，其回復請求權雖已罹於十五年時效而消滅，然非謂上訴人因 此對系爭房屋坐落之基地即系爭土地之無權占有，即變為合法占有，而得拒絕交 還系爭土地云云，查系爭房屋之基地即系爭二筆土地被上訴人已於八十七年四月 二十五日登記為所有權人，此有被上訴人提出之所有權狀二紙在卷足按（見原審 卷第十六頁至第十七頁），則系爭土地係屬已登記之不動產，其除去妨害請求權 依其性質並無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用（司法院大法官會議釋字 第一○七號、第一六四解釋參照），且上訴人占有使用系爭房屋既無正當之權源 ，自亦無權占有系爭房屋之基地，基地所有人即被上訴人之系爭房屋之回復請求 權雖已罹於時效而消滅，然上訴人亦僅取得拒絕交還系爭房屋之抗辯權，非謂其 對於基地之無權占有即變為合法占有。其占有系爭房屋之時效利益，不能擴及於 基地之占有，進而拒絕交還系爭基地 (最高法院八十三年度第七次民事庭會議紀 錄參照），被上訴人執為主張自屬有據。
從而被上訴人本於系爭土地所有權之作用，請求上訴人自占有如附圖Ａ所示面積 八十一平方公尺及如附圖Ｂ所示面積四十九平方公尺之土地上遷出，將該部分土 地返還被上訴人，即屬正當，應予准許。
原審為被上訴人勝訴之判決並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，核無違誤。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響， 已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十八 日 臺灣高等法院民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭 法 官 張 蘭 法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十九 日 書記官 殷 丹 妮
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。