臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上更㈠字第二十九號
上 訴 人 甲○○
乙○○
訴訟代理人 林詮勝律師
複 代理人 高秀枝律師
上 訴 人 大嵩建設股份有限公司 設台北縣蘆洲鄉○○路一三九號三樓
法定代理人 李啟元
訴訟代理人 黃世芳律師
右當事人間履行契約事件，兩造對於中華民國八十六年七月二十八日臺灣基隆地方法
院八十五年度重訴字第二八號第一審判決分別提起上訴，經最高法院第一次發回，本
院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人甲○○、乙○○給付之金額超過新臺幣柒拾萬柒仟陸佰捌拾貳元及其利息部分，與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，除確定部分外，廢棄。右廢棄部分，上訴人大嵩建設股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。甲○○、乙○○其餘上訴駁回。
大嵩建設股份有限公司上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由甲○○、乙○○負擔九分之一，餘由大嵩建設股份有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人甲○○、乙○○方面：
一、聲明：
㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，對造上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 ㈢對造之上訴駁回。
㈣如受不利判決，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。 ㈤訴訟費用由對造上訴人負擔。
二、陳述：除與原審記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠上訴部分：
⒈違約金部分：
⑴依合建契約書第十五條約定，對造上訴人應於領到系爭房屋使用執照之日起二個 月內點交上訴人分得之房屋予上訴人，如逾期則每逾一日罰新臺幣（下同）一萬 元。所謂「交屋」，應是指建商建好符合契約目的、本旨、適於安全居住之房屋 ，而將房屋及附屬建物、公共設施等，連同建物之所有權狀交付所有權人管理、 使用、處分，始得謂為已點交，惟本件對造上訴人，根本未能完成點交之手續， 上訴人自無返還押金三百萬元之義務。
⑵本件使用執照係八十四年五月廿二日取得，對造上訴人應於取得使用執照後二個 月內，即八十四年七月廿二日前交屋，惟迄今未完成交屋，則自八十四年七月廿 三日起，計至本院前審八十六年十月廿日止，共八百廿一日，應罰款八百二十一 萬元，原審認定對造上訴人僅逾期一百五十二日，罰款一百五十二萬元，尚有未
合，上訴人應尚有六百六十九萬元可向對造上訴人主張抵銷。 ⑶對造上訴人請求返還押金，惟上訴人對其有多項代墊款項、未完工部分、瑕疵修 補費用及逾期罰款等各項費用，可供扣抵，抵銷之後，對造上訴人對上訴人已無 押金債權存在。
⒉尚未完工部分：
系爭房屋就基隆市○○路二二五號一、六、八樓及同路二二三號三、五、七樓， 原為二戶，合併成一戶，有減省費用，為對造上訴人所不爭執，對造上訴人自應 將減省之費用返還上訴人，從而上訴人主張減省費用十四萬二千元予以抵銷，非 無理由。
⒊對造上訴人未依約交付停車位部分：
對造上訴人將上訴人甲○○分得地下一樓編號「５」之車位，售予第三人章慶明 ，並交付其使用，該車位現值為一百二十萬元，對造上訴人違約將該車位出售， 無法將該車位交付上訴人使用，應負債務不履行損害賠之責，自應賠償上訴人一 百二十萬元，上訴人主張與對造上訴人請求之金額抵銷。 ㈡答辯部分：
⒈有關對造上訴人主張違約金三百萬元部分
⑴對造上訴人尚未完成點交，有系爭建物之住戶申請里長及里幹事共同會勘之申請 書可憑外，並有基隆市信義區綠里里長出具之證明書可證，上訴人尚無返還押金 三百萬元之義務，上訴人既尚無返還押金之義務，則對造上訴人主張上訴人未返 還押金尚須給付違約金三百萬元，自無理由。
⑵由系爭契約第九條約定：「本約成立時由乙方無息交付甲方新台幣貳佰萬元正， 於本建照核發時付新台幣貳佰萬元正，以上新台幣四百萬元正為本約押金，於本 合建房屋結構體完成時由甲方無息退還乙方新台幣一百萬元正，另新台幣三百萬 元正，於乙方將甲方應得之房屋點交給甲方時無息退還。」可知，對造上訴人支 付押金，係為保證其「興建」、「點交」房屋義務之履行，上訴人則在對造上訴 人依約完成結構體及點交房屋時，分期返還押金，故系爭押金之目的，主要係在 確保大嵩公司履行其義務甚明。而系爭契約為「合建契約」，依契約之目的，該 約第十條有關違約罰則中所稱之「不履行本約」，當指上訴人未依約提供土地等 義務之情形而言，應不包括押金之返還義務。更何況，上訴人係因對造上訴人「 未依約」完成「點交」，尚無返還押金之義務，自無違約之情事。 ⒉對造上訴人所稱「二戶打通」成一戶云云，實質上，本件合建在結構體未施工前 ，即已設計二戶「合併」為一戶，而非事後才將二戶打通成一戶，此由建造執照 之申請，未曾有所變更，起造人名冊內，在八十二、三年間即已說明有合併之內 容，樓層分配圖亦有合併之內容可明；而一、六、八樓之Ｂ棟與Ｃ棟合併，門牌 號碼分別為基隆市○○路二二五號一樓、六樓、八樓；三、五、七樓之Ａ棟與Ａ １棟合併，門牌號碼分別為正信路二二三號三樓及五樓、七樓，亦有各樓層之平 面圖可憑，足以證明。對造上訴人指稱將二戶打通成一戶，實為「合併」之語誤 ，而其所謂「經過二次施工」云云，即非事實。 ⒊綜上所述，原審判命上訴人應給付對造上訴人一百五十四萬五千五百八十二元， 惟因被上訴人尚未點交，上訴人無返還金三百萬元之義務，且對造上人尚應給付
上訴人前述之代墊費、違約金、未完工瑕疵部分修補費用，上訴人主張抵銷，則 對造上訴人已無債權金額存在，其請求為無理由。三、證據：援用原審及本院前審立証方法。
乙、上訴人大嵩建設股份有限公司（下稱大嵩公司）方面：一、聲明：
㈠原判決駁回上訴人請求對造上訴人甲○○、乙○○給付五百十六萬零一百零二元 ，及其利息部分，暨該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判均廢棄。 ㈡右廢棄部分，對造上訴人甲○○、乙○○應再給付上訴人五百十六萬零一百零二 元，及自民國八十五年八月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈣對造之上訴駁回。
㈤訴訟費用由對造上訴人負擔。
二、陳述：除與審記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠上訴部分
⒈系爭合建契約書第十條所謂「不履行本約」，係指合建契約所約定上訴人應履行 之義務而不履行之情況而言。而系爭合建契約書第九條約定，上訴人應給付對造 上訴人四百萬元為押金，並另約定對造上訴人應返還押金之期日，此返還押金之 義務既列為契約條款之一，則對造上訴人若不履行，自屬第十條所稱之「不履行 本約」之情形。
⒊上訴人依約已興建完成房屋，並將對造上訴人應分得之房屋，於八十四年十二月 二十一日點交予對造上訴人，對造上訴人依約應將三百萬元之押金於該日返還上 訴人，詎對造上訴人竟拒絕返還，對造上訴人自屬不履行合建契約，依上開合建 契約第十條之約定，除應返還押金外，並應給付三倍於押金之違約金，上訴人於 本件訴訟僅請求與押金等額之違約金，是對造上訴人應給付上訴人六百萬元及遲 延利息。
⒋對造上訴人以系爭房屋尚有未完工部分之工程費用，及房屋瑕疵之修復費用，主 張與上訴人之請求相抵銷，上開抵銷項目亦經送請臺灣省建築師公會基隆辦事處 鑑定，依鑑定結果（即鑑定報告書附件六鑑估表），其鑑定項目中有非上訴人應 負責之部分。
⒌原審判決認上訴人應於八十四年七月二十二日交屋，惟其至八十四年十二月二十 一日始交屋，是上訴人自八十四年七月二十三日起至同年十二月二十一日止，共 計遲延交屋一百五十二日，應負給付遲延交屋之違約金計一百五十二萬元，惟查 ：
⑴上訴人於八十四年十二月二十一日將對造上訴人應分得之房屋交付，雖逾應交屋 日達一百五十二天，惟上訴人於八十四年十月十七日發函予對造上訴人辦理交屋 手續，對造上訴人已於同年月十九日收受該函，但對造上訴人並未配合上訴人辦 理交屋，其應自同年二十日負遲延責任，則上訴人亦僅逾期交屋九十天而已。 ⑵本件合建契約約定逾期交屋，每逾一日罰款一萬元，性質上屬違約金，若認上訴 人逾期交屋，惟係因系爭房屋二次施工及對造上訴人以細微之瑕疵拒絕交屋所致 ，則每逾期一日罰款一萬元，顯屬過高，請予以酌減。
㈡答辯部分
⒈上訴人於八十四年十二月廿一日，將對造上訴人應分得之房屋點交予對造上訴人 ，對造上訴人並未為保留而予點收，則其稱公共設施未派員操作及瑕疵未修補等 情，顯非實在。再者，由同一雙務契約所生之雙方債務，須一方之給付與他方之 給付，立於互為對待給付之關係者，始發生同時履行抗辯之問題；本件對造上訴 人將押金返還之債務，依合建契約第九條約定，與上訴人將對造上訴人應得之房 屋點交之債務，係立於對待給付之關係，但與所謂公共設施未派員操作或瑕疵未 修補等債務，並無立於對待給付之關係。本件房屋既經點交，對造上訴人即負有 返還押金之對待給付，至對造上訴人受領之房屋縱有瑕疵，係瑕疵擔保請求之問 題，自無引為同時履行抗辯之餘地。因此，對造上訴人據此主張同時履行抗辯， 自無理由。
⒉依兩造於八十二年五月十二日房屋合建分配協議書，已明白約定系爭建物地下一 層編號「５」之車位係屬上訴人所有，並非對造上訴人甲○○所有，上訴人自有 權將之出售予訴外人章慶明。由於章慶明向對造上訴人購買基隆市○○路二二三 號五樓之建物，同時向上訴人購買停車位，因停車位須附屬登記於主建物，並隨 主建物之移轉而移轉，故系爭停車位之持分登記於章慶明所購買上開主建物下， 然不能因此即謂此停車位之所有權屬於其所登記之主建物原所有權人甲○○所有 ，故對造上訴人上開主張並無理由。
三、證據：援用原審及本院前審立証方法。
理 由
一、上訴人大嵩公司主張對造上訴人甲○○、乙○○提供其等分別共有，坐落基隆市 信義區○○段五一九之五、五一九之六、五一九之八、五一九之十、五一九之十 三等地號之土地五筆，與大嵩公司合作興建房屋，並於八十二年二月十八日簽訂 合建契約書，依合建契約書第九條約定，由大嵩公司給付四百萬元予對造上訴人 作為履約之押金，約定於合建房屋結構體完成時，由對造上訴人退還一百萬元予 大嵩公司，另三百萬元於大嵩公司將對造上訴人應得之房屋點交予對造時無息退 還。詎對造上訴人於兩造合建房屋結構體完成，返還一百萬元予大嵩公司後，嗣 於大嵩公司將對造上訴人應分得之房屋於八十四年十二月二十一日點交後，對造 上訴人竟未依約將所餘三百萬元返還予大嵩公司，自應負遲延之責，且對造上訴 人拒絕返還押金，亦屬違約行為，自應依合建契約書第十條規定，給付違約金。 另兩造於房屋興建完成後，依合建契約第二條約定之分屋比例分配房屋，並就實 際分屋面積與分屋比例之差額應互為補貼之數額（下稱系爭補貼款）達成協議， 計應由對造上訴人補貼大嵩公司二百五十四萬元，且至遲應於使用執照取得後六 十日內交付，而本件合建房屋係於八十四年五月二十二日取得使用執照，對造上 訴人應於同年七月二十一日交付之，惟僅給付一百五十萬元，所餘一百零四萬元 亦拒絕給付，大嵩公司自得依約請求上開數額之補貼款，爰起訴請求對造上訴人 給付大嵩公司七百零四萬元及法定遲延利息。（原審判命上訴人甲○○、乙○○ 給付大嵩公司一百五十四萬五千五百八十二元及該部分金額自八十五年八月二十 日起之法定遲延利息，駁回上訴人大嵩公司其餘請求，大嵩公司就其敗訴部分中 之五百十六萬零一百零二元及其利息部分上訴，其餘未上訴而告確定）。
二、上訴人甲○○、乙○○則以大嵩公司未能依約於八十四年七月二十二日完工交屋 ，且係甲○○、乙○○再催告，始於八十四年十二月二十一日，由大嵩公司員工 張傳交付房屋大門鑰匙，建物所有權狀正本均不為給付，且消防設備、電梯等公 共設施及發電機等電設備均未完成點交手續，並有諸多瑕疵未能修補，大嵩公司 之給付顯與債之本旨不合，且伊等二人尚代大嵩公司墊付水電費、地價稅、增值 稅、印花稅、代書費等多項費用，大嵩公司亦承諾就未完成部分退款，且亦未依 約交付地下停車位，伊等主張抵銷，大嵩公司自無從要求返還押金及給付違約金 ，分屋比例差額補貼，大嵩公司之請求無理由等語，資為抗辯。三、大嵩公司主張兩造間訂有上開合建契約，依合建契約書第九條約定，由大嵩公司 給付四百萬元予甲○○、乙○○作為履約之押金，而甲○○、乙○○亦已依約於 合建房屋結構體完成時，退還一百萬元予大嵩公司。其餘三百萬元押金尚未返還 大嵩公司，亦未依約於取得使用執照後六十日內即八十四年七月二十一日交付尚 未給付之系爭補貼款一百零四萬元等情，業據其提出合建契約書影本、點交書、 房屋合建分配協議書、使用執照、存證信函、建築改良物所有權狀等影本為證， 甲○○、乙○○亦不否認尚未返還三百萬元押金及給付上開補貼款一百零四萬元 予大嵩公司，上訴人大嵩公司此部分之主張堪信為真實。四、上訴人甲○○、乙○○雖抗辯八十四年十二月二十一日僅由大嵩公司員工張傳交 付房屋大門鑰匙予甲○○、乙○○，而建物所有權狀正本均不為給付，且系爭房 屋電梯尚未取得證明，車位使用、公共設施分配使用尚未取得住戶協議，發電機 、消防設備、水電設備未派員操作，及房屋之諸多瑕疵未修補，而主張大嵩公司 尚未完成點交，復抗辯為大嵩公司代墊多項費用及瑕疵修補費用亦得抵銷而主張 無庸給付云云。經查：
㈠大嵩公司確已於八十四年十二月二十一日將系爭房屋點交予甲○○、乙○○，此 觀卷附點交書上記載甚明，上訴人甲○○、乙○○亦不否認點交書之真正。次查 ，依上開點交書上所載，系爭房屋所謂未完成施工部分僅踏腳板、流理台十三套 未施工，核其性屬係屬不完全給付之瑕疵給付。又查交付所有權狀係附隨義務， 本無同時履行抗辯可言，且所謂電梯尚未取得證明，車位使用、公共設施分配使 用尚未取得住戶協議，發電機、消防設備、水電設備未派員操作，乃屬契約附隨 義務，而房屋瑕疵尚未修補，亦僅係瑕疵修補請求主張之問題，尚非得據以認定 大嵩公司未為點交。
㈡按二人互負債務而其給付種類相同並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務 互相抵銷，民法第三百三十四條前段定有明文；又清償人所提出之給付應先抵充 費用，次充利息，次充原本，亦為同法第三百二十三條所明定。本件甲○○、乙 ○○於八十五年八月二十日主張其為大嵩公司代墊多項費用及系爭合建房屋瑕疵 修補費用應予抵銷，爰就所主張抵銷項目審酌如下： ⒈為大嵩公司代墊部分水費、電費、地價稅、土地增值稅、印花費共計五萬一千 七百八十四元：業據提出各繳費單據影本為證，並為大嵩公司所不爭執。 ⒉為大嵩公司代墊代書費九千元：亦據甲○○、乙○○提出代書出據證明書乙份 為證，大嵩公司否認甲○○、乙○○為其代繳代書費云云，不足採信。 ⒊系爭房屋內部未完成部分計五十二萬六千元：此部分大嵩公司不爭執。
⒋逾期交屋違約金部分：
⑴依合建契約書第十五條約定，大嵩公司應於領到系爭房屋使用執照之日起貳個 月內點交對造應分得房屋予對造，如逾期交屋則每逾壹天罰鍰一萬元。而系爭 房屋使用執照係於八十四年五月二十二日核發，此有該執照影本附卷可參，是 大嵩公司至遲應於同年七月二十二日交屋。惟其迄至八十四年十二月二十一日 始行交屋，已如前述。是大嵩公司自八十四年七月二十三日起至八十四年十二 月二十一日止，共計遲延交屋一百五十二日。
⑵大嵩公司雖主張其曾於八十四年十月十七日催告對造上訴人甲○○、乙○○受 領系爭房屋，對造上訴人甲○○、乙○○亦於同年月十九日收受催告之存證信 函，自應負遲延受領之責，且對造上訴人甲○○、乙○○於取得使用執照後， 要求更改房屋之格局，將系爭房屋二戶打成一戶，其增加之工時，不得認為遲 延云云。然查兩造就是否完工本有爭執，甲○○、乙○○並於同年十月二十四 日復發函請求大嵩公司依約交屋，有存證信函影本可稽，而大嵩公司就其所稱 已處於可交屋狀況，未能舉證以實其說，難認其主張屬實。且上訴人甲○○、 乙○○房屋之格局在建築時即已約定變更，且已聲請變更登記，非使用執照取 得後始加以變更，此有建造築照變更登記申請書為証，且為上訴人大嵩公司於 本院所不爭執（見本院八十九年五月二十二日言詞辯論筆錄），顯然本件仍於 兩造所約定之工作時間內，並無增加工時可言。而參酌本件兩造合建契約，甲 ○○、乙○○可分得房屋間數已達十間，乃大嵩公司所自承，亦有大嵩公司所 提合建房屋分配表乙份在卷可憑，是如大嵩公司依約履行，甲○○、乙○○所 得獲利益非小，並審酌一般客觀事實、社會經濟狀況，認兩造就此部分違約金 之約定，核屬相當，大嵩公司自應負給付遲延交屋違約金一百五十二萬元。 ⒌尚未完工部分及房屋瑕疵修補部分：
系爭房屋確有如附表所示之未完工部分與瑕疵部分，其完工費用及修復費用如 附表所示，業據原法院至現場勘驗無訛並據台灣省建築師公會鑑定屬實，製有 勘驗筆錄及鑑定報告書各乙份附卷可按，上訴人大嵩公司對於負擔附表所示鑑 估表上第三項「陰井整修工程」費用五千元、第七項「除霧鏡」費用二千五百 元、第十四項「屋頂排水工程」費用三千元、第十五項「１：３水泥粉光貼 ×磁磚」費用一千二百十元，並不爭執，至於： ⑴就附表所示編號一至二及四至六項部分：編號一至二之水溝加蓋工程，大嵩公 司雖主張依設計圖無庸負責，然未能舉證證明；就編號四至六擋土牆工程部分 ，大嵩公司復主張依八十四年三月二十七日兩造間之協議書已無庸施作義務， 然查大嵩公司確曾於八十四年十月二十七日，承諾就現場仍有落土部分，將予 負責處理等情，業經甲○○、乙○○提出經大嵩公司員工張傳於八十四年十月 二十七日簽名之現場圖繪影本在卷，嗣大嵩公司亦不爭執，甲○○、乙○○自 得就此部分主張抵銷。
⑵就附表所示編號八至十二部分：甲○○、乙○○抗辯編號八至十一部分，因系 爭房屋就基隆市○○路二二五號一、六、八樓及同路二二三號三、五、七樓部 分，原為二戶，打通成一戶，大嵩公司承諾就減省費用予以退還云云。查甲○ ○、乙○○確有將二戶打通成一戶之事實，已如前述，大嵩公司因此減省一戶
之費用共五萬七千九百元（即電視對講機二萬一千元、水錶一萬二千元、電錶 九千九百元、硫化銅門一萬五千元），有附表之估驗表為証，甲○○、乙○○ 主張大嵩公司減省費用共十四萬二千元未舉証以實其說，自非可採。因此甲○ ○、乙○○以大嵩公司所減省之五萬七千九百元主張抵銷，為有理由。就編號 十二踢腳板部分，大嵩公司固不否認未為施作，惟陳稱業將材料交付予甲○○ 、乙○○，置於現場。然此亦為甲○○、乙○○否認，大嵩公司復未能舉證確 已購置踢腳板交付甲○○、乙○○，是甲○○、乙○○主張此部分之抵銷，亦 屬有據。
⑶就附表所示編號十三至二十部分：大嵩公司固不否認有上開瑕疵，惟辯稱費用 過高，且編號十八部分之天花板損害係因颱風所致云云。然查修補費用業據鑑 定機關鑑定詳明，次查編號十八所稱PVC天花板，係指基隆市○○路二二五號 之一二樓室內浴室天花板損壞所需之修復費用，大嵩公司復未能舉證證明該天 花板係因颱風因素而受損，其所稱不足採信。至甲○○、乙○○復稱修費費用 偏低，因鑑定機關台灣省建築師公會，係一具公信力及經驗之鑑定機關，所為 鑑定自屬公允，空言泛稱修復費用偏低，要不足採。 ⑷就附表所示編號二十一至二十三部分：進行如附表所列項目之施工及修補，自 有僱用管理、廢料清理等問題，亦屬必要之費用。大嵩公司主張無庸負責，尚 不足採。
⑸大嵩公司復稱部分未施工部分及瑕疵部分係公共設施，乃大樓住戶之共有債權 ，甲○○、乙○○亦不得主張云云。然查甲○○、乙○○分得之房屋部分，其 所有權人仍分別為伊等二人，均未移轉所有權予買受人，乃兩造所是認，從而 甲○○、乙○○以其名義主張抵銷，自屬有據。 ⑹綜上所述，就尚未完工部分及房屋瑕疵修補部分，甲○○、乙○○計得主張抵 銷六十萬一千二百六十元，逾此部分之抵銷抗辯，為無理由。 ⒍未依約交付停車位部分：
查甲○○、乙○○依約可分得停車位八個，有房屋合建分配協議書為憑（見原 審卷第十七頁），而大嵩公司交付之停車位僅為七個，此有點交書附卷為憑（ 見原審卷第十六頁），足見甲○○、乙○○所稱大嵩公司未依約交付甲○○、 乙○○停車位一個甚明。因此甲○○、乙○○請求大嵩公司賠償此部分之損害 ，尚屬有據。又大嵩公司出售一個停車位與訴外人章慶明，價格七十八萬元， 此為大嵩公司所自認，並有預約單為憑（見本院卷第三十九頁），甲○○、乙 ○○於本院對於其等因少一停車位所受之損害為七十八萬元乙事，亦不爭執（ 見本院卷第一○九頁），從而甲○○、乙○○以此金額主張抵銷，洵屬有據。 ⒎綜上所述，甲○○、乙○○可得主張抵銷之金額計為三百四十八萬八千零四十 四元（51784元＋9000元＋526000元＋0000000元＋601260元＋780000元＝0000 000元）
㈢查大嵩公司業將甲○○、乙○○應分得之房屋於八十四年十二月二十一日點交予 甲○○、乙○○後，甲○○、乙○○竟未依約將所餘三百萬元返還予大嵩公司， 自應自八十四年十二月二十二日起負遲延之責。又本件合建房屋係於八十四年五 月二十二日取得使用執照，依約甲○○、乙○○應於同年七月二十一日交付系爭
補貼款，惟僅交付一百五十萬元，尚餘之一百零四萬元，亦應自八十四年七月二 十二日起負遲延之責。而甲○○、乙○○係於八十五年八月二十日始主張抵銷。 是就三百萬元押金部分，大嵩公司得請求之法定遲延利息，計至八十五年八月十 九日止，為九萬九千四百五十二元（0000000×242/ 365×0.05 =99452，小數點 以下四捨五入，下同) 。就一百零四萬元部分，大嵩公司得請求之法定遲延利息 ，計至八十五年八月十九日止，為五萬六千二百七十四元（0000000×395/365 ×0.05 ＝56274）。合計本金及至八十五年八月十九日止之法定遲延利息，大嵩 公司共得請求四百十九萬五千七百二十六元，扣除甲○○、乙○○所得主張抵銷 之三百四十八萬八千零四十四元，甲○○、乙○○尚應給付大嵩公司七十萬七千 六百八十二元。
五、大嵩公司雖主張甲○○、乙○○除應給付上開押金三百萬元及系爭補貼款一百零 四萬元外，並主張其等未返還押金，核屬違約，應依合建契約書第十條約定，給 付大嵩公司違約金三百萬元，且甲○○、乙○○對上開給付應負連帶給付之責云 云。然查：
㈠民法第二百七十二條所稱連帶債務，須數人負同一債務，明示對於債權人各負全 部給付之責任，始足當之，無論依契約行為或單獨行為成立之連帶債務，均應明 示，若依默示之意思表示，仍無從成立連帶債務，此觀該條規定甚明。查本件兩 造所定合建契約書內容，均未載有甲○○、乙○○二人就該契約所負債務係連帶 負責，甲○○、乙○○亦否認有為此約定，從而二人所負上開返還押金及系爭補 貼款之債務，因其性質為可分，甲○○、乙○○二人應係共同負擔。大嵩公司主 張對造二人負連帶給付義務，為無理由，此部分應予駁回。 ㈡依系爭合建契約第九條約定：「本約成立時，由乙方（即大嵩公司）無息交付甲 方（即甲○○、乙○○）二百萬元正，於本建照核發時付二百萬元正，以上四百 萬元為本約押金，於本合建房屋結構體完成時，由甲方無息退還乙方一百萬元， 另三百萬元於乙方將甲方應得之房屋點交予甲方時無息退還」。第十條亦約定： 「如甲方不履行本約時，除將已收乙方之押金即時退還與乙方外，並須另備三倍 於押金之金額付與乙方作為本約之違約金」等語。上訴人大嵩公司主張甲○○、 乙○○返還押金之義務與其將甲○○、乙○○應得之房屋點交之債務，係立於對 待給付之關係，與公共設施未派員操作或瑕疵未修補等債務，並無立於對待給付 之關係。本件房屋既經點交，甲○○、乙○○即負有返還押金之對待給付，至甲 ○○、乙○○受領之房屋縱有瑕疵，係瑕疵擔保請求之問題，自無同時履行抗辯 之餘地云云。查本件上訴人大嵩公司原應於八十四年七月二十二日交屋，詎遲至 同年十二月二十一日始交屋，已如前述，依系爭合建契約第十五條之約定，上訴 人大嵩公司應負遲延交屋之違約責任，又上訴人大嵩公司所交與甲○○、乙○○ 之系爭房屋，有如附表之未完工及瑕疵部分，亦如前述，而大嵩公司交付系爭押 金予甲○○、乙○○之目的，旨在確保大嵩公司履行系爭合建契約所定之義務， 大嵩公司固已交屋，惟大嵩公司既有上開未完全履約之債務不履行情事，如甲○ ○、乙○○於大嵩公司交屋時，不論所點交之房屋是否有瑕疵，均應返還押金， 亦有違押金之本意。因此甲○○、乙○○於大嵩公司完全履約前，不因大嵩公司 已交屋，即負返還上開押金之義務，從而大嵩公司以甲○○、乙○○未返還押金
，依系爭合建契約第十條之約定，請求甲○○、乙○○給付違約金三百萬元，為 無理由，亦應駁回。
六，從而上訴人大嵩公司依兩造所訂立之契約，請求甲○○、乙○○給付七十萬七千 六百八十二元，及自八十五年八月二十日起算之法定遲延利息，為有理由，應予 准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於大嵩公司敗訴部分，其假執行 之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為甲○○、乙○○ 敗訴判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人甲○○、乙○○就此部分指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人 甲○○、乙○○給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴人甲○○、乙○○就 此部分及上訴人大嵩公司就其敗訴除確定部分外，指摘原判決不當，求予廢棄， 均為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件甲○○、乙○○之上訴，為一部有理由，一部無理由，大嵩公司 之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十 八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 五 日 臺灣高等法院民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩 法 官 陳 玉 完 法 官 侯 東 昇右正本係照原本作成。
本件大嵩建設公司敗訴部分如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。甲○○、乙○○部分不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 五 日 書記官 游 桂 蔥附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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