臺灣高等法院民事判決 八十八年度上更㈠字第一五八號
上 訴 人 太平洋崇光百貨股份有限公司
法定代理人 章民強
訴訟代理人 陸正康律師
上 訴 人 美隆股份有限公司（即聖美隆髮廊）
設台北巿南京東路三段二六九巷六號四樓之五
法定代理人 蔡吉三 住台北巿南京東路三段二六九巷六號四樓之五
訴訟代理人 幸大智律師
複 代 理人 高雅敏 住台北郵政三九之五七０號信箱
右當事人間遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月十四日臺灣臺北地方
法院八十五年度訴字第二四三一號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院
判決如左：
主 文
原判決第一項、第二項命上訴人美隆股份有限公司於參個月內遷讓商場及給付損害金部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，上訴人太平洋崇光百貨股份有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人太平洋崇光百貨股份有限公司之上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人太平洋崇光百貨股份有限公司負擔。 事 實
甲、上訴人太平洋崇光百貨股份有限公司（以下簡稱太平洋公司）方面：一、聲明：
㈠原判決不利於太平洋公司部分廢棄。
㈡右廢棄部分，美隆股份有限公司（以下簡稱美隆公司）應將坐落台北市○○區○ ○段一小段三五五二地號上建物門牌為台北市○○○路○段四十五號十樓內如附 圖一所示甲部分計一一‧八平方公尺及丙部分一九‧八九平方公尺之通道及商場 遷讓交還太平洋公司。並應再給付太平洋公司自民國八十五年五月一日起至交還 前開房屋之日止，按月以新台幣（下同）壹萬伍仟零肆拾壹元整計算之損害金。 ㈢美隆公司之上訴駁回。
㈣太平洋公司願供擔保，請准宣告假執行。
㈤訴訟費用由美隆公司負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱： ㈠本件訴訟之爭點為：
⒈系爭契約之租賃標的物是否僅及於原審判決後附「附圖」乙部分，抑或及於丙 部分？至於甲部分之通道為附隨於租約之使用借貸，兩造並不爭執。 ⒉如認租賃標的物不及於丙部分，則下列主張及訴訟標的是否有理由？ ⑴「乙部分」：依土地法第一百條第一款規定，請求返還。 ⑵「甲部分」：依民法第四百七十條之規定，終止使用借貸關係並請求返還。 ⑶「丙部分」：為美隆公司無權占用而受有利益，依民法第一百八十一條之規 定，請求返還。
⑷如上述之主張及標的有理由，則另：依民法第一百八十一條之規定，請求返 還不當得利即「甲、乙及丙三部分之相當於租金之損害金」（自八十五年五 月一日起至清償日止，每月六萬零八百七十七元整計算之損害金）。 ⒊如認租賃標的物及於乙、丙兩部分，則下列主張及訴訟標的是否有理由？ ⑴「乙部分及丙部分」：依土地法第一○○條第一款之規定，請求返還。 ⑵「甲部分」：依民法第四百七十條之規定，終止使用借貸關係並請求返還。 ⑶如上述之主張及標的有理由，則另：依民法第一百八十一條之規定，請求返 還不當得利即「甲、乙及丙三部分之相當於租金之損害金」（自八十五年五 月一日起至清償日止，每月六萬零八百七十七元整計算之損害金）。 ⒋太平洋公司是否已合法終止系爭租約？
㈡最高法院發回意旨略以：原審未查明雙方契約有無附圖？太平洋公司同意美隆公 司使用之範圍為何？太平洋公司所提買賣契約書及發票，似與其自營販賣迪士尼 商品無關，認發回更審前本院判決遽謂太平洋公司係購買迪士尼商品後再予出賣 ，非與迪士尼合作共同經營，亦有可議等情，惟： ⒈兩造所持有之合約正本均未有附圖，此應為兩造所不爭執，故系爭契約書本身 並無附圖。美隆公司於原審固曾提出規劃圖影本，並主張為太平洋公司所提供 ，惟經太平洋公司所否認，不惟難認該規劃圖為系爭契約書之附圖，抑且難認 該圖面兩造所共認作為租賃標的範圍之依據。從而發回更審前本院所憑認定租 賃標的範圍，難認有理由不備之違法。
⒉最高法院發回意旨雖謂，原審僅憑買賣契約書及發票遽謂太平洋公司係購買 DISNEY商品後再予出賣，非與DISNEY合作共同經營，進而認其得收回系爭房屋 自用。惟太平洋公司為收回自營，早已完成有關計劃。再者最高法院所指「與 DISNEY合作共同經營」，究何謂「DISNEY」？太平洋公司於原審所提出之企劃 書、規劃圖、廠商名單，已足證係以自營方式經營商場。再「迪士尼」三字是 否為一權利主體？美隆公司亦有主張及舉證之責。 ⒊綜上所陳，太平洋公司絕無可能與十大商品類型約數百家廠商「合作經營」， 蓋每一廠商所得提供之標有DISNEY商標之商品有限，豈能以「合作經營」之方 式辦理。至太平洋公司並非純憑最高法院所指之「買賣契約書及發票」作為收 回自營之憑證，「DISNEY商品自營計劃書」、「華特迪士尼授權廠商名單」及 「規劃圖」，而有關之自營計劃中之自營區域，目前僅能以「甲、乙、丙三部 分」為限，純為遷就現況所不得不作成之調整，並非計劃已終止。另於太平洋 公司於本院亦提出「買斷、寄售約定書」及「專櫃廠商合約書」各乙式，用供 佐證太平洋公司之經營型態並非全屬專櫃廠商之租賃型態而已，亦包含對外買 斷（或寄售）商品等自營型態，而系爭房屋收回自營後，太平洋公司即擬以「 買斷、寄售約定書」洽前開廠商簽約進貨，自行販售。 ㈢系爭合約之租賃範圍應僅指附圖乙部分，不含甲、丙部分： ⒈美隆公司對於太平洋公司主張附圖之甲部分係因乙部份租賃之需要，而借予美 隆公司使用，並不爭執。從而於租賃關係終止後，美隆公司借用甲部份之目的 已經使用完畢，太平洋公司自得依民法第四百七十條之規定請求返還。有爭執 者僅為附圖丙部份是否在租賃範圍內？而太平洋公司主張丙部分係因美隆公司
擅自擴張乙部份之裝璜，將丙部份占用之不當得利，理由如後： ⒉按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契 約文字業已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為 曲解」最高法院著有十七年上字第一一一八號判例著有明文。本件系爭租約所 稱「約十七坪」依文字表示之意義，解釋上應認充其量為十七坪之上下差距一 、二坪範圍內。但美隆公司則主張「約十七坪」為一概數，應指甲、乙、丙三 部份合計二七‧九二一坪，則其誤差超過十坪以上；縱以乙、丙部分之合計面 積二四‧三五坪觀之，亦與十七坪間之誤差超過七坪以上。揆諸前開判例意旨 ，實難認為契約書上之「約十七坪」即為二七‧九二一坪或二四‧三五坪，足 見所謂「約十七坪」應單指附圖之乙部分，始符當事人間立約租賃之真意。 ⒊美隆公司於更審前本院陳述：「美隆公司於七十六年十月間因裝璜之需要，曾 給付太平洋公司二十萬元之保證金及六千六百元之水電清潔費，其中水電清潔 費，係以每坪三百元計算，共計二十二坪，即與契約書『約十七坪』已略有差 異‧‧‧顯見兩造間之契約決非十七坪」等語。惟附圖乙部分面積為一八‧三 三四坪，甲部分面積為三‧五七○坪，甲、乙兩部分合計為二一‧九○四坪， 可見當時兩造以出租乙部分且借用甲部分之總面積計算水電清潔費，即依四捨 五入算為二十二坪，每坪三百元，故收取清潔費六千六百元甚明。蓋無論出租 或出借之面積，均需保持清潔之故也。由此更可反證如太平洋公司乃以出租甲 、乙、丙三部分合計之二七‧九二一坪者，依每坪三百元計，太平洋公司應向 美隆公司收取清潔八千三百餘元，而非僅收六千六百元。顯見丙部分之六‧○ 一七坪既非出租亦無出借予美隆公司，而係美隆公司占用所生不當得利。 ⒋美隆公司另於更審前本院陳述：‧‧‧如需修繕更新，尚須與太平洋公司簽定 切結書，顯見該平面圖設計確由太平洋公司主控‧‧‧豈有可能隱忍不發，迄 至八十五年始主張美隆公司違約占用。但按美隆公司提出切結書及大樓內裝修 廠方自行施工管理辦法，乃載明承租廠商自行施工者‧‧‧應繳交‧‧‧工事 設計圖說‧‧‧，足證太平洋公司並未提供規劃圖說，實際乃由承租之美隆公 司逕行裝修者。而太平洋公司乃於八十四年下半年規劃十週年慶全館改裝時， 為配合十樓書籍、文具、玩具之樓面特色，認有自營Disney Shop之必要，而 實際依約普查並實地核算現場面積時，才發現美隆公司占用範圍超過約定之十 七坪甚多。又本件雙方口頭約定面積究為若干？因當時全館開幕在即，施工前 後僅兩造負責人知悉內容。而太平洋公司負責人，因忙於籌備開幕，疏未注意 美隆公司越界裝璜，故嗣後仍按口頭協商內容，訂立正式書面契約後，又因其 為未定期限租賃且為定額繳租，不必定期換約，復因美隆公司承租之店面與其 他專櫃有明顯位置上之區隔，美隆公司自始占用之丙部分，僅祇造成公共空間 （如通道）減縮，並不影響通行及其他賣場之營運，故太平洋公司職員乃依裝 潢現況製作十樓平面圖，渾然不知有違約佔用之情事，又因係公司高層所議之 合約，故而從不置問，僅知依例收租，故多年以來絕非知情而隱忍不發，自不 得遽指太平洋公司，已經同意出租丙部分。
⒌美隆公司於原審亦曾指出「被告依原告之指示（或圖示）裝修完成後，發現所 使用之場所因機械室發生意想不到之噪音，致有許多面積無法營業‧‧‧遂提
出以割讓面積之方式處理」，復提出文書乙份，憑以說明其答辨所稱：太平洋 公司之古市店長收到其要求割讓面積之請求後表示「我們會試試看」。然： ⑴自美隆公司於原審之陳述可知，兩造於裝潢時對於租用面積之大小之認定， 應係按雙方負責人之口頭約定為據，而非其裝潢後之占用面積為準，否則何 需於裝潢後再要求割讓面積。
⑵既因美隆公司乃於裝潢後始要求割讓面積，自足證美隆公司乃先自作主張將 裝潢擴張至如現況即附圖之甲、乙、丙部分，而未先徵得太平洋公司同意。 ⑶即便古市店長於收到被證六之信函（太平洋公司否認有此信函），且古市店 長有表示「我們會試試看」（太平洋公司否認為真正）等事證均為真正。亦 不足以證明太平洋公司已同意割讓面積。
⑷前開六千六百元清潔費既於裝潢前支付，而該費用應係按附圖甲、乙兩部分 之合計約二十二坪、每坪三百元計算所得出之金額，應認太平洋公司應於裝 潢前即已同意其借用，而美隆公司所指於裝潢後要求割讓之面積，應指附圖 丙部分之面積。
⑸美隆公司固一再辯稱於裝潢後，百貨公司全館開幕時，於所製作之樓層表及 宣傳文冊均將美隆公司之使用範圍以現況描繪說明，應認太平洋公司乃將附 圖之甲、乙、丙三部分均出租予美隆公司。然：各該樓層表及文宣乃委外製 作，製作時悉按現況描繪，製作者亦無需審查契約之約定，從而美隆公司違 約於裝潢時將裝潢面積擴張至附圖丙部分，以當時情況而言，除非古市店長 詳予查證，否則現場無論係裝潢時之監工乃至管理人員，俱無法辯識美隆公 司擴大建築之情事，概兩造簽約係裝潢之後之事。而所以兩造不依現況使用 之面積作為簽約之租用面積，衡情應為古市店長因因忙於開幕諸事煩雜，而 未發現現況已超越約定承租之範圍，或即使於裝潢後後發現擴建事實，仍按 原雙方約定之面積及範圍簽定租約，應絕無同意以包含附圖丙部分亦為出租 範圍之意思。
⑹美隆公司另稱應由太平洋公司主張並舉證雙方租用面積之範圍何在？經前開 諸多事證之陳述，應認租賃範圍為附圖乙部分，甲部分充其量為借用，至丙 部分則為無權佔用之不當得利部分。美隆公司雖否認上情，但何以無從就「 為何於裝潢後，兩造所簽訂之系爭契約，仍以約十七坪之文字作記載之理由 ？」提出合理說明。無論如何，在美隆公司裝潢後並要求割讓面積前，雙方 負責人所為租約之約定內容，必與現況不符。從而美隆公司應就「究於裝潢 後所要求之割讓面積為何？及太平洋公司有如何同意割讓之事證？」負具體 主張並舉證之責。但可確定者為超過合約所指面積部分，應為美隆公司之不 當得利。
㈣太平洋公司就系爭出租之房屋，主張依土地法第一百條第一款規定收回自用之相 關事證，除於原審業已提出之全館改裝規劃書、十樓商場規劃圖、DISNEY商品自 營計劃書、規劃圖及廠商名單為證。美隆公司固爭執該廠商名單之廠商，恐係與 太平洋公司合作經營，而非由太平洋公司自營，從而不符土地法第一百條第一款 規定收回自用之要件，且太平洋公司收回自用亦欠缺正當性及必要性置辯。為此 太平洋公司謹就百貨公司自營及他營之區別及本件收回自用應係正當且必要之補
充事證，詳陳如後：
⒈百貨公司之經營型態概分兩種，即自營或他營。本件所指為數眾多之廠商名單 ，即於太平洋公司收回自營後所擬買進貨品之對象，絕無可能由太平洋公司吸 納如此眾多而商品有限之廠商進駐設櫃或合作經營，而使營業型態複雜而不符 成本，此由各該廠商之供貨內容均僅有數項，顯難單獨與太平洋公司進行合作 或自設專櫃等情可證。
⒉由於百貨公司之經營型態需納百貨，且需以具主題性之商品為銷售主流。太平 洋公司於十週年慶前後，將全館各樓層之商品作統一規劃，使各樓層均有其特 定主題，以利銷售經營，其中十樓之銷售主題為「文玩具書籍眼鏡廣場」，為 此如仍保留上訴人之髮廊在其內，則喪失主題，及難期發揮商品主題之消費要 求。美隆公司固爭執太平洋公司即便要伊遷讓，亦應於館內另行擇地予伊更換 使用，然自樓層簡介可知，以目前各樓層之銷售主題，僅十二樓之美容廣場與 美髮相容，但該樓層已無剩餘空間可用，太平洋公司基於各樓層之商品主題已 定，且涉公司之生存發展，實難另覓適當場所供美隆公司經營髮廊，但太平洋 公司所以必需收回自用，由上開陳明，應認有正當性及必要性。 ㈤太平洋公司依土地法規定收回系爭房屋自營之事證，除前開之陳明外，該公司並 於八十九年五月二十日所召開之台北店營業會議中，再次確認系爭房屋收回自營 DISNEY商品之規劃。
㈥另就十樓自營之商品，謹提出太平洋公司與十家公司所簽訂之。前開十分自營商 品之契約，其商品範圍有文具、禮品、玩具、手錶等，足證太平洋公司確有自營 業務，且就十樓所規劃之主題商品，已有部分自營之事實。 ㈦系爭廠商合作契約已合法終止：
⒈系爭合約第九條雖約定「非經對方同意不得任意終止契約」，惟揆諸不得「任 意」終止租約之真意，係因本件係不定期租賃，如任何一方任意終止，或將導 致他方之損失，但如有正當理由，當然不在此限，否則承租人或出租人若不同 意終止租約，他方即便有理由正當亦不得終止，而顯非契約之本意。 ⒉太平洋公司本於土地法第一百條第一款約定收回自用，應為正當理由，且太平 洋公司亦據系爭契約第九條「惟要求終止契約之一方，應於九十天前書面通知 對方」之約定，於八十五年一月十五日以收回自用為由，通知美隆公司終止租 約，並請其於八十五年四月二十三日起七日內遷離，足見系爭契約確已合法終 止。
乙、上訴人美隆公司方面：
一、聲明：
㈠原判決不利美隆公司之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，太平洋公司在一審之訴駁回。
㈢駁回對造之上訴。
㈣如受不利之判決，美隆公司願供擔保，請准宣告免為假執行。 ㈤訴訟費用由對造負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱： ㈠本件契約係廠商合作契約，並非租賃契約，太平洋公司以土地法或民法關於租賃
之規定主張終止契約，實有未恰。
㈡太平洋公司依土地法第一百條第一款、第五款之規定終止廠商合作契約書顯屬無 據：
⒈按兩造所簽訂之廠商合作契約第九條約定：「本契約書自簽訂之日起生效，非 經對方之同意，不得任意終止契約．．．」，依土地法第一百條之規定，其立 法理由係為求保護承租人之利益，故以列舉方式規定，出租人得終止不定期房 屋租賃之事由，然基於保護承租人之立法意旨，兩造所簽訂之廠商合作契約第 九條之約定自當優先適用，故太平洋公司未得美隆公司之同意，單方終止租賃 關係，實有違上開約定，是以對造所主張土地法第一百條終止租賃關係實屬無 據。
⒉系爭標的物係攤位，並非房屋租賃，無土地法第一百條之適用： ⑴系爭標的物本質係商場攤位，與其他攤位並無不同，係因美隆公司經營髮廊 業務需要，而採用固定隔間，致四周有牆壁、上有天花板，並有專屬門戶之 較具隱密性之裝潢方式，而非如同其他攤位採取開放式之裝潢，太平洋公司 僅以裝潢方式之不同，即主張其與美隆公司間係「房屋」租賃，而其與其他 攤位間係「攤位」租賃，係相同之事務為不同之處理，顯屬違誤。此外，依 太平洋公司所述對房屋之認定見解，則各品牌服飾專櫃中獨立之更衣室，因 有固定隔間、有牆壁、天花板，並有專屬門戶，亦應認定為「房屋」？ ⑵因系爭標的並非房屋，太平洋公司以土地法第一百條之事由為終止廠商合作 契約書之依據，顯屬違誤，則廠商合作契約書並未終止，仍繼續存在，故甲 部分亦有配合繼續使用之必要，太平洋公司不得依民法第四百七十條第一項 之規定請求返還。
㈢縱系爭標的物係房屋（實則為攤位），太平洋公司亦無土地法第一百條第一款及 第五款之事由：
⒈太平洋公司自營迪士尼商品不符土地法第一百條第一款之正當性及必要性，亦 不符收回自用之要件：
⑴太平洋公司經營迪士尼專區，依其八十九年六月一日所呈最新之營運計畫， 其收回上訴人所使用之面積不過二十餘坪，然太平洋公司之忠孝本館全館面 積高達一萬餘坪，且每樓層約有一千坪左右，則在任一樓面挪出二十坪之面 積皆屬易事，況依太平洋公司所提出之「迎向十周年忠孝本館改裝之基本構 想」規劃中載明「十樓特賣場移至十二樓，十樓賣場改為文具、玩具賣場」 ，顯見太平洋公司可恣意挪移相關攤位至其他樓面，而即進改裝及經營迪士 尼專區，更足證太平洋公司就系爭標的物是否收回並非必要，則太平洋公司 當然不符土地法第一百條第一款收回自住之必要性。 ⑵依其八十九年六月一日所呈最新之營運計畫，不僅無會議記錄可資佐證是否 卻將執行之計畫，且依其排列方式，亦不無抽換之可能，開向證物依民事訴 訟法第三五三條第二項、第三五七條之規定實不得以其證明太平洋公司確有 將其收回自用之實際表徵，又其新計畫書顯為臨送製作。 ⑶依太平洋公司所提出之「迎向十周年忠孝本館改裝之基本構想」規劃書中載 明「本館十樓『坪效低落』的商品，基於整體的考量，應予強化，必可使坪
效提升」、「十樓特賣場則計劃全部撤除，以文、玩具為主，增加音樂 DISNEY 照相器材等，可增加十樓之『可看性及熱鬧性』。」及 DISNEY 商 品自營計劃書說明，「位居百貨龍頭的本公司應早日引進此項商品，提升公 司形象『增加業績及利潤』」，由上可知太平洋公司收回商場，係認美隆公 司經營之髮廊「坪效低落」，使太平洋公司無利可圖，而增設迪士尼專區係 為增添賣場之「可看性及熱鬧性」及「增加業績及利潤」，換言之，太平洋 公司收回系爭標的物全為一己利益，而罔置兩造之十年合作於不顧，則太平 洋公司自不具備土地法第一百條第一款之收回自住之正當性。 ⑷所謂收回自住係指供自己營業之使用在內，惟此種收回自住，既僅以供出租 人自己營業之使用為限，則收回以供出租人與他人共同經營事業之使用，既 與僅供出租人自己營業之使用者有間，自難謂為亦在得收回自住之列（最高 法院四十二年台上字第九八一○號判例參照）。惟迪士尼（Disney）係一大 品牌，不可能由太平洋公司自營而不與迪士尼公司合作，換言之，迪士尼公 司與太平洋公司間無論是授權、或代理或合作，抑或由各家廠商於該處設櫃 ，皆不符收回專供自己使用，除非太平洋公司能舉證迪士尼係屬其所有之品 牌，亦即迪士尼公司與太平洋公司是同一公司，否則即屬與他人共同經營事 業之使用，而不符自營之要件。況太平洋公司如未得迪士尼公司之同意，自 無法使用其商標，可見太洋公司決非「收回自營」。依太平洋公司於原企畫 書中期合作常商已達數十家，且合作公司與業務負責皆有規劃，顯屬各家昌 商於該處設櫃，自與收回自住之要件不同，復於本院時，太平洋公司亦無法 提出將來與廠商合作之模式，則太平洋公司主張收回自住，嫌有疑義。 ⒉美隆公司並無土地法第一百條第五款違反契約之事由： ⑴按契約應探求當事人真意，此係民法第九十八條之當然解釋。系爭店面係七 十六年十月十六日即按太平洋公司之規劃設計而裝潢，於七十六年十一月十 一日開幕後，至七十七年二月十四日始簽立廠商合作契約書，而七十六年十 月十六日裝修時，附圖乙、丙之部分係太平洋公司依廠商合作契約書第一條 所提供之商場，而甲之部分即太平洋公司依廠商合作契約書第十三條提供之 協力部分，七十六年十一月十一日開幕時，美隆公司即使用甲、乙、丙三部 分至今。雖遲於七十七年二月十四日，由當時擔任太平洋公司總經理之古市 敏郎與上訴人代表佐佐木隆夫依現狀簽約，縱契約中僅記載「約十七坪」， 惟契約之成立不得拘泥於文字形式，應以探求當事人真意，雖太平洋公司稱 簽約時美隆公司隱匿不告知太平洋公司實際裝潢範圍而簽約，然太平洋公司 簽約之代表人古市敏郎係總經理，且該合約係佐佐木隆夫先為簽字，再送交 古市敏郎於翌日簽字，美隆公司之髮廊於簽約時已營運超過三個月，況古市 敏郎於簽約前亦有一日之審議期，太平洋公司竟仍宣稱不知美隆公司裝潢範 圍，無足信之。
⑵附圖乙、丙部分為店面主體，於契約簽立前，即已裝潢完成，而美隆公司於 裝潢時，太平洋公司因立於大樓之管理地位，就裝潢之範圍全程監工，如丙 部分非美隆公司所得架設玻璃圍起之部分，太平洋公司早於美隆公司裝璜時 ，即命美隆公司拆除，且百貨商場每樓層皆有樓面主管及職員，則自七十六
年開幕至八十五年均未發現，太平洋公司竟謂此係九年間數十名員工共同失 職之行為，而向執百貨界牛耳之太平洋公司，除以服務良好聞名，其管理制 度之嚴謹亦是有口皆碑，則太平洋公司所言，誠屬不可思議，更益証美隆公 司確無違約之情事，僅因太平洋公司欲單方終止廠商合作契約，而稱美隆公 司違約使用。且由切結書內容觀之，該切結書第八條、第九條規定「施工品 質必須符合樓層整體之水準，並『接受甲方（即太平洋公司）設計師之指導 與要求』。若乙方（即美隆公司）任意變更設計導致與整體樓層格調不一致 時，甲方有權要求乙方修正其設計，乙方應無條件接受。」而太平洋公司就 切結書內容之真實性並不否認，顯見太平洋公司就美隆公司之店面範圍及裝 璜，均享有指揮監督權限，且太平洋公司於完成裝璜後亦還施工保証金，則 太平洋公司主張不知美隆公司裝修範圍，致美隆公司擅自擴張範圍，並不足 採信。
⑶太平洋公司係統一管理該百貨公司內所有攤位事務，美隆公司自不得獨立於 外，因美隆公司自七十六年經營起，所有營業相關事項皆由太平洋公司主導 ，如美隆公司僱用員工需經由太平洋公司刊登徵才啟示，至每日營業收入須 繳予太平洋公司後，再由太平洋公司月結予美隆公司。況美隆公司及其他攤 位如有需任何修繕、更新，尚須與太平洋公司再簽定與七十六年時之切結書 內容相同之工程施工切結書，且太平洋公司於國內為執百貨業界之牛耳，豈 可能如太平洋公司所言，其所屬內部任由美隆公司裝璜而不為管理？更遑論 於開幕時，美隆公司左側及前方為 SOGO 綜合服務中心，如稱丙部分係上訴 人自行任意裝璜，為超出原先之設計，則太平洋公司之工務部豈可能將屬於 SOGO 之服務中心作出如平面圖之設計？顯見該設計確由太平洋公司主控。 且倘美隆公司果有超出使用範圍七坪之情事，必將占用其旁攤位之面積，則 遭占用攤位為 SOGO 之服務中心，使用面積因而短少七坪豈有可能隱忍不發 ，迄至八十五年始主張美隆公司違約占用？此足證太平洋公司之說詞不足採 信。況依太平洋公司於七十六年開幕時所製作裝置於各樓層之樓層表及宣傳 文冊，即明顯將丙部分列入，太平洋公司既稱美隆公司不得使用，何以太平 洋公司自行製作之樓層表及宣傳文冊又將丙之部分涵蓋其內？ ⑷美隆公司於太平洋公司電氣房門前之空間，因太平洋公司需經常進出，且噪 音頗大而無法使用，此部分則圍起不用之區域達七、八坪，此亦為兩造之契 約中關於坪數寫定「約」十七坪之概數之因，故太平洋公司亦無法指出「十 七坪」指何範圍，因乙部分達十八．三三坪，而丙部分亦有六．○二坪，則 顯見「約十七坪」僅為一概數，尚須依各項旁証以探求當事人之真意。不論 契約簽訂時是否有附圖，為當時確以現狀簽約，況太平洋公司映負第一次舉 證責任，即其應就美隆公司違約部分舉證後，再由美隆公司負第二次舉證責 任，是以，應由太平洋公司負提出附圖或對美隆公司真正所能使用部分負舉 證責任。太平洋公司之現任總經理岡一郎先生於七十九年八月至八十一年一 月間曾擔任十樓之販賣促進部之經理，如美隆公司有違反原定使用之面積， 何以其擔任經理之時對其樓、地面積設計應當然知悉，卻完全未予聞問？ ⑸美隆公司係七十六年十一月十一日開幕後即實際使用係爭標的物，兩造至七
十七年二月十四日始簽立廠商合作契約書，不論美隆公司卻係租用乙、丙部 分，即如太平洋公司所言於簽約時其出租乙部分為其心中真意所述為真，則 美隆公司自簽約後即無任何違約之事實，故美隆公司自兩造簽約後係合法使 用乙部分絕無違約之事實，太平洋公司主張土地法第一百條第五款美隆公司 違約，其所據實數有誤。
㈣太平洋公司不得主張民法第四百五十條第二項之規定任意終止而收回： ⒈依雙方簽訂之廠商合作契約書第九條已明文規定，任何一方未經對方之同意不 得終止本廠商合作契約，即已特約排除民法第四百五十條第二項之適用，況依 民法第四百五十條第二項但書之規定「有利於承租人之習慣者，從其習慣」， 更特別保護承租人，故太平洋公司如欲終止該契約，當然須經美隆公司之同意 。
⒉如前所述，系爭廠商合作契約書，除有租賃之法律關係，並有合作之協力，依 此觀之，自不得以租賃之法律關係評斷，故於太平洋公司單方依民法第四百五 十條第二項要求任意終止時，自應適用同條項之但書，選擇有利於承租人之習 慣，太平洋公司實不得任意終止租約。
㈤太平洋公司不得主張民法第四百七十條第一項之規定對美隆公司主張返還甲之部 分：
太平洋公司主張甲部分屬使用借貸之關係，則依民法第四百七十條第一項之規定 ，既雙方已終止廠商合作契約書，則甲部分使用目的已達，自應返還予太平洋公 司，然太平洋公司主張終止廠商合作契約之依據，洵屬違誤，實際上並未終止， 則甲部分使用目的當然繼續存在，則不構成民法第四百七十條第一項情況，太平 洋公司不得依該條項主張美隆公司返還甲部分。 ㈥太平洋公司不得主張民法第一百八十一條之規定對美隆公司主張返還甲、丙之部 分：
甲之部分係太平洋公司自行為美隆公司安裝管路，並同意廠商（包括美隆公司） 於該處放置物品，與太平洋公司共同使用之部分，此部當然包括於雙方簽訂之廠 商合作契約書第十三條之規範內容，且太平洋公司亦自認「若租賃不終止，甲部 分亦同意給美隆公司使用」，而丙部分原即屬契約之使用範圍，則甲、丙部分既 屬合法使用，並無違約，太平洋公司主張不當得利請求返還，洵屬無據。 理 由
一、本件上訴人太平洋公司主張：坐落台北市○○區○○段一小段三五五二號土地上 建物即門牌台北市○○○路○段四十五號十樓內如附圖所示乙部分商場，兩造訂 有不定期租賃契約，由伊出租與上訴人美隆公司使用，同附圖甲部分則因該租賃 契約無償借與該公司使用，詎美隆公司竟違約無權占用同圖所示丙部分，且上訴 人太平洋公司擬收回該商場自行經營販售迪士尼商品。因此，如認租賃標的物不 及於丙部分，則乙部分依土地法第一百條第一款規定請求返還，甲部分依民法第 四百七十條之規定終止使用借貸關係並請求返還，丙部分為美隆公司無權占用而 受有利益依民法第一百八十一條之規定請求返還，另依民法第一百八十一條之規 定，請求返還不當得利即甲、乙、丙三部分自八十五年五月一日起至清償日止每 月六萬零八百七十七元計算之損害金。如認租賃標的物及於乙、丙兩部分，則乙
部分及丙部分依土地法第一○○條第一款之規定請求返還，甲部分依民法第四百 七十條之規定，終止使用借貸關係並請求返還，另依民法第一百八十一條之規定 請求返還不當得利即自八十五年五月一日起至清償日止每月六萬零八百七十七元 計算之損害金。（第一審命上訴人美隆公司將附圖乙部分遷讓交還該商場與上訴 人太平洋公司，及給付上訴人太平洋公司自八十五年五月一日起至交還房屋之日 止，按月以四萬五千八百三十六元計算之損害金；駁回上訴人其餘之訴。兩造各 就於其不利之判決提起第二審上訴。）
二、上訴人美隆公司則辯稱：兩造間所訂契約乃合作營業契約，並非單純之租賃契約 ，伊使用之商場範圍乃經上訴人太平洋公司之同意，無違約情形；系爭商場被上 訴人係欲與他人共同經營販售迪士尼商品，並非收回自營之用，無土地法第一百 條、民法第四百五十條及第四百七十條規定之適用，不得終止系爭契約，請求返 還附圖所示甲、乙、丙部分及給付損害金等語。三、經查台北市○○○路○段四十五號經營百貨公司之大樓係屬訴外人太平洋建設股 份有限公司所有，上訴人太平洋公司向其承租後於七十七年二月十四日將其中商 場十樓之一部分，不定期租予上訴人美隆公司經營髮廊，並訂有「廠商合作契約 書」，契約書內載明「甲方同意提供十樓商場約十七坪」，經原審囑託地政事務 所測量結果，附圖乙部分面積為六十．六一平方公尺（四捨五入即一八‧三三坪 ），甲部分面積為十一．八平方公尺（即三‧五七坪），丙部分為十九．八九平 方公尺（即六．一二坪），甲、乙兩部分合計為二一‧九坪，而甲部分係太平洋 公司無償借予美隆公司使用，系爭租賃標的物租金係一坪以二千五百元計算等事 實，有建築改良物所有權狀、廠商合作契約書及土地複丈成果圖附卷可按（原審 卷，十一頁、十三至十七頁、五九頁），復為兩造所不爭執，自可信為真實。四、關於系爭租賃標的物有無土地法第一百條之適用問題，兩造間有爭議，美隆公司 認為系爭租賃標的物係屬攤位而非房屋，故無該條之適用，太平洋公司則認為該 標的物係屬房屋，故有該條之適用。經查系爭甲乙丙部分之商場係位於商業大樓 十樓內，該大樓係供經營百貨業之用，雖設有許多專櫃，但系爭商場有四面牆垣 、屋頂與獨立出入門戶，與市場攤位不同，此有照片附卷為證（本院本審卷，一 四二頁），且為兩造所不爭，故該建物應屬土地法第一百條所定之「房屋」。再 者，系爭租約係屬未定期限之租約乙節，為兩造所不爭，系爭租約既係不定期之 房屋租賃，依法自有土地法第一百條之適用。
五、上訴人太平洋公司主張：其擬收回上開租賃契約所約定之商場自行經營販售迪士 尼商品，因此，其得依土地法第一百條第一款規定終止租約請求返還系爭房屋等 語，上訴人美隆公司則否認太平洋公司擬有收回商場自營販賣之事實。經查： ㈠按土地法第一百條第一款所謂收回自住，依司法院院解字第三四八九號解釋， 固包含收回出租之房屋，以供自己營業之使用在內，惟此種收回自住，既僅以 供出租人自己營業之使用為限，則收回以供出租人與他人共同經營事業之使用 ，即難謂亦得在收回自住之列。
㈡查上訴人太平洋公司主張其須收回出租予美隆公司之系爭商場，自行販賣迪士 尼商品之用，乃通知美隆公司終止租約之事實，固據其提出買賣契約書、太平 洋公司全館改裝規劃書、十樓商場規劃圖、存證信函、ＤＩＳＮＥＹ商品自營
計劃書、規劃圖廠商名單發票、經營會議企劃提案、廠商資料卡即買斷、寄售 約定書等件為證（原審卷，一九至二五頁；本院前審卷，二０二頁至二三二頁 ；本院本審卷，二一一至二三八頁）。惟其所提之買賣契約書及發票，不能證 明其有自營販售迪士尼商品之事實，被上訴人就此亦自述係將一樓原設置之迪 士尼報時鐘，全新改裝成為迪士尼世界玩偶時鐘（本院前審卷，二○○頁、二 ○三頁）。至於其所提出之太平洋公司全館改裝規劃書、十樓商場規劃圖、Ｄ ＩＳＮＥＹ商品自營計劃書等，均係八十六年間之規劃案，由其內容無法看出 係將系爭商場收回自營而非與他人共同經營，且太平營公司自承即其於提起本 件訴訟前即開始規劃，起訴後才改裝完成，目前有些商品雖屬自營，但散在各 他人所經營之專櫃內，至於有無太平洋自己自營之專櫃不清楚等語（本院本審 卷，二四五頁背面）。上開經營會議企劃提案僅係會議中之一項提案，並無任 何經會議確認通過必須實行之記載，且不能證明太平洋公司確實有擬將系爭商 場收回自營而非與他人共同經營之事實，而廠商資料卡即買斷、寄售約定書僅 能證明有商品買斷及寄售之事實，亦不能證明有收回系爭商場自營之事實。太 平洋公司既無法提出證據足證其有擬收回系爭商場以自營而非另租與他人或與 他人共同經營之事實，亦無法提出證據足證目前其於系爭十樓商場有任何專櫃 係屬其自營而非與他人共同經營之事實，則其主張擬收回系爭商場自行經營販 售迪士尼商品云云，並無可採。
㈢退步而言，縱認太平洋公司主張其擬收回自營屬實，惟按土地法第一百條第一 款所謂收回自住，須客觀上有正當理由及收回自營必要，並能為相當之證明者 為限，不以主觀情事發生為已足。太平洋公司係以其於十週年慶改裝全館，將 系爭十樓商場規劃銷售主題為「文玩具書籍眼鏡廣場」，此與美隆公司所經營 之美髮業主題不符，而十二樓之美容廣場亦無剩餘空間可用，故必須收回自營 等語。惟太平洋公司於簽訂系爭租約後，未經美隆公司同意，任意將十樓商場 改裝並變更主題，無非係基於其營利考量，其再以主題已變更，他主題相符之 樓層亦無剩餘空間可供美隆公司使用為由，請求將該商場收回自營，不能認為 在客觀上有正當理由及收回自營必要，且亦與系爭廠商合作契約書第九條「非 經對方同意，不得任意終止契約」之約定不合，並有違誠信原則。因此，應認 太平洋公司收回系爭商場自營並不符合土地法第一百條第一款之規定。 ㈣綜上所述，上訴人太平洋公司主張其擬收回系爭商場自行經營販售迪士尼商品 ，得依土地法第一百條第一款規定終止租約請求返還系爭乙、丙部分之商場， 並得依據不當得利之法律關係請求給付該部分相當於租金之損害金云云，並無 可採。
六、次查兩造租賃契約所約定之租賃標的物包括乙部分，不包括甲部分，甲部分係無 償借用之事實，為兩造所不爭，至於是否包括丙部分，兩造間則有爭執。上訴人 太平洋公司主張：丙部分並非租賃或使用借貸之標的物，係上訴人美隆公司違約 占用等語。上訴人美隆公司則辯稱：丙部分係屬租賃標的物，美隆公司並無違約 占用情形等語。經查：
㈠廠商合作契約書第一條記載：「甲方同意提供拾樓商場約拾柒坪，供乙方如附 圖所示使用．．．」，依此記載，兩造所約定之租賃面積僅係大約坪數，並無
記載確定之面積。雖原審囑託地政事務所測量結果，乙部分面積為一八‧三三 坪，甲部分面積為三‧五七坪，丙部分為六．一二坪，但因該契約書未明載租 賃物之確定面積及坐落位置，不能僅因乙部分面積已超出十七坪，即認為丙部 分並不在上開契約之租賃範圍內。
㈡關於該契約是否有附圖乙節，兩造間有爭執，太平洋公司主張沒有附圖，美隆 公司主張有附圖，並提出附圖一張為證（原審卷，外放證物被證六號）。證人 即代表美隆公司簽約之美隆公司前負責人佐佐木隆夫到庭證稱：該附圖系簽約 前由太平洋公司人員經該公司同意在日本所製作，系爭商場七十六年十一月先 開始營業，七十七年二月十四日才訂約，當時有交換附圖，但沒有與契約訂在 一起，該契約雖沒有附圖，但當時現場上訴人太平洋公司人員曾測量範圍以確 定契約範圍，美隆公司租用後雖曾改變裝潢，但並無改變面積等語（本院本審 卷，九五至九七頁）。
㈢查兩造係先隔間裝潢並由上訴人美隆公司開始營業後，兩造始簽訂上開廠商合 作契約乙節，為兩造所不爭。再者，上訴人太平洋公司不僅於七十六年間開幕 時將乙、丙兩部分均列入上證四號宣傳文冊之Ｄ部分中，及裝置於各樓層之樓 層表如上證五號照片所示之「聖美隆髮廊」部分內，且該Ｄ部分以藍色原子筆 標示之三面水泥牆部分係由上訴人太平洋公司所作成等事實，有宣傳文冊及照 片附卷可證（本院本審卷，四四、四五頁），亦為兩造所不爭（本院本審卷， 二四五至二四六頁）。証人曾國棟、曾裕勤、佐佐木美香亦均証稱開幕到現在 之使用範圍皆未改變等語（見本院前審卷，第一一０頁），証人佐佐木隆夫亦 証稱：現狀面積與簽約時之面積相同，古市敏郎（即太平洋公司代表簽約之人 ）當時認定約十七坪等語（本院前審卷，第一二五頁反面）。 ㈣綜上所述，應認兩造間係先以口頭達成租賃契約之協議，由上訴人太平洋公司 將乙、丙兩部分先以水泥牆隔間後，以每坪二千五百元價格租予上訴人美隆公 司，美隆公司加以裝潢後開始營業，嗣後才由兩造補訂書面契約，雖該契約記 載租賃物之面積約十七坪，而與乙、丙部分合計實際面積為二四．四五有些差 距，但兩造係以太平洋公司已出租並實際交付美隆公司營業之乙、丙部分房屋 補訂租約，面積縱有誤算之情形，亦係太平洋公司是否可以請求超出十七坪面 積部分之租金問題，不能因而認為丙部分不在租約範圍內。因此，上訴人太平 洋公司主張上開丙部分房屋非屬租賃範圍，上訴人美隆公司違約占用云云，並 無可採。
㈤退步而言，縱認上訴人太平洋公司主張丙部分不屬租賃範圍屬實，太平洋公司 既於訂約前以水泥隔間而將該部分交由美隆公司使用，並將該部分自開幕時即 列入宣傳資料及樓層表內，明示丙部分係屬美隆公司之合法使用範圍，則應認 其係將丙部分無償借與美隆公司使用。太平洋公司既未能主張並證明其已合法 終止丙部分之使用借貸契約，其主張美隆公司係未經同意違約占用丙部分云云 ，亦無可採。
㈥綜上所述，上訴人太平洋公司既未能提出其他證據足證美隆公司有違約占用丙 部分房屋之事實，其以美隆公司違約占用丙部分為由，主張美隆公司有違約占 用情事而得依土地法第一百條第五款規定解除系爭租約，並主張丙部分構成不
當得利，其得請求返還乙、丙部分商場，並得請求給付該部分相當於租金之損 害金云云，均無可採。
七、至於甲部分之借貸關係，因該部分係屬通道，故太平洋公司與美隆公司訂立租賃 契約，始將甲部分借與美隆公司使用，且未約定使用期限之事實，為兩造所不爭 （本院本審卷，二四五頁，背面）。因此，依本件借貸契約之借貸目的，應認使 用期限係至上開租約終止時止。上訴人太平洋公司既未能證明系爭租約已合法終 止，則不能認為甲部分商場已依契約之借貸目的使用完畢，因此上訴人太平洋公 司之終止系爭借貸契約不符民法第四百七十條第一項之規定，依法不生終止之效 力。從而太平洋公司以甲部分之借貸契約已合法終止為由請求返還甲部分商場˙ 並依不當得利之法律關係請求給付該部分相當於租金之損害金，均不合法，應予 駁回。
八、綜上所述，上訴人太平洋公司無法證明其已合法終止系爭租賃契約及借貸契約， 亦不能證明上訴人美隆公司有不當得利情事，從而上訴人太平洋公司依土地法第 一百條、民法第四百七十條、民法第一百八十一條規定，請求返還系爭商場及自 八十五年五月一日起至清償日止每月六萬零八百七十七元計算之損害金均非正當 ，應予駁回。其假執行之聲請因本案敗訴而失所依附，應一併駁回。原審就太平 洋公司請求返還乙部分及該部分損害金，為勝訴之判決，並依聲請為假執行之宣 告，於法尚有未洽，美隆公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判， 為有理由，爰改判如主文第二項所示。至原審為上訴人太平洋公司敗訴判決部分 ，及駁回該部分假執行之聲請，並無不合，太平洋公司上訴論旨指摘原判決駁回
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