臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一三二九號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 呂理胡律師
複 代理人 潘維成律師
被 上訴人 乙○○
華兆企業股份有限公司 設桃園縣大溪鎮一心里一０三之一號
兼右 一人
法定代理人 甲○○
右 二 人
訴訟代理人 陳錦川律師
右當事人間返還土地等事件，上訴人對於民國八十八年六月三十日臺灣桃園地方法院
八十七年度訴更字第四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
壹、先位聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人乙○○應將坐落桃園縣大溪鎮○○○段下田心子小段第三０七之八 地號土地，面積０．０七一０公頃，應有部分二分之一移轉登記予上訴人。 ㈢被上訴人華兆企業股份有限公司（下簡稱華兆公司）應自坐落桃園縣大溪鎮 ○○○段下田心子小段第三０六、三０六之二、三０七之一、三０七之八地 號土地上如附圖所示紅色部分之建物內遷出，並將建物及基地交還上訴人及 其他共有人。
㈣被上訴人華兆公司應給付上訴人新臺幣（下同）二十萬五千二百一十元，及 自民國（下同）八十五年六月一日起至其遷讓返還前開建物予上訴人及其他 共有人之日止，每年按土地申報現值年息百分之十之二分之一計算給付上訴 人。
㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈥請准供擔保宣告假執行。
貳、備位聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人乙○○應將坐落桃園縣大溪鎮○○○段下田心子小段第三０七之八 地號土地，面積０．０七一０公頃，所有權持分二分之一移轉登記予被上訴 人甲○○後，甲○○再移轉登記予上訴人。
㈢被上訴人華兆公司應自坐落桃園縣大溪鎮○○○段下田心子小段第三０六、 三０六之二、三０七之一、三０七之八地號土地上如附圖所示紅色部分之建 物遷出，並將建物及基地交還上訴人及其他共有人。
㈣被上訴人華兆公司應給付上訴人二十萬五千二百一十元，及自八十五年六月 一日起至其遷讓返還前開建物全部予上訴人及其他共有人之日止，每年按土 地申報現值年息百分之十之二分之一計算給付上訴人。 ㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈥請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳： ㈠就被上訴人乙○○、甲○○返還坐落大溪鎮○○○段下田心子小段第三０七之 八地號土地（下簡稱系爭三０七之八地號土地）予上訴人部分： １上訴人與被上訴人甲○○各自出資二分之一，合資購買坐落桃園縣大溪鎮○ ○○段下田心子小段第三０六、三０六之二、三０七之一、三０七之八等地 號土地，及其上門牌桃園縣大溪鎮一心里十九鄰一０三之一號之廠房建物。 上訴人委任被上訴人甲○○辦理信託登記事務，並且轉信託登記予被上訴人 乙○○之事實，則上訴人於信託關係終止後，自得請求被上訴人乙○○將系 爭土地所有權應有部分二分之一移轉登記予上訴人。 ２縱認上訴人與被上訴人乙○○間並無信託關係存在，惟系爭土地之真正出資 購買之所有權人為上訴人與被上訴人甲○○，每人各二分之一，信託關係既 已終止，則基於上訴人與被上訴人甲○○間之委任關係，以及上訴人代位行 使被上訴人甲○○得對於被上訴人乙○○主張之信託物返還請求權，被上訴 人乙○○應將系爭土地應有部分二分之一移轉登記予被上訴人甲○○，再由 甲○○移轉登記予上訴人。
㈡就被上訴人華兆公司自附圖所示紅色部分之建物（下簡稱系爭建物）內遷出、 返還建物及土地，暨返還不當得利等部分：
１上訴人與被上訴人甲○○向訴外人陳宏基買受系爭土地時，一併買受其上之 系爭廠房建物，並已點交清楚，該建物雖未辦理保存登記，上訴人與被上訴 人甲○○就該建物有事實上之處分權。被上訴人華兆公司辯稱：其與訴外人 呂光明就系爭建物簽訂租賃契約，非無權使用云云，惟呂光明僅係上訴人與 甲○○購買前列土地時，為甲○○指定移轉登記持分二分之一之人，並非該 建物之所有權人，亦不具事實上處分權。退步縱認呂光明具有事實上處分權 ，惟依民法第八百一十九條第二項規定：「共有物之處分、變更及設定負擔 ，應得共有人全體之同意」，本件租賃契約出租人僅有呂光明一人之簽名， 未得上訴人同意，上訴人亦不承認，故此租賃契約對上訴人應不生效力，被 上訴人華兆公司應屬無權占有，上訴人得基於占有物返還請求權，請求被上 訴人華兆公司自建物內遷出，並將建物及土地返還上訴人與其他共有人。 ２被上訴人華兆公司為無法律上原因受有利益，致上訴人受有相當於租金之損 害，上訴人爰依不當得利之規定，請求被上訴人華兆公司返還未罹於五年時 效相當於租金之二分之一之利得。
㈢臺灣桃園地方法院八十五年訴字第四四三號所有權移轉登記事件業已判決確定 在案，假處分之原因業已消滅，故系爭土地雖遭假處分，不足以阻礙上訴人之 請求。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：
㈠桃園縣大溪地政事務所土地複丈成果圖；
㈡現場照片數幀等為證。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人乙○○部分：未於言詞辯論期日到場，惟據其提出之書狀所為之聲明 及陳述如左：
一、聲明：
㈠駁回上訴。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：與原判決記載相同。
貳、被上訴人甲○○、華兆公司部分：
一、聲明：
㈠駁回上訴。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳： ㈠系爭土地先由上訴人聲請假處分（臺灣桃園地方法院八十五年度民執全字第 六六八號），嗣被上訴人甲○○亦聲請假處分（同院八十五年度執全字第七 七九號），併入前案辦理在案，有該院八十五年四月十九日桃院秀民執全字 第七七九號通知書一件可稽，故系爭土地現仍在假處分中，對兩造而言均屬 給付不能之狀態，故上訴人所為先位聲明㈡及備位聲明㈡之請求，均因給付 不能而應予駁回。
㈡被上訴人甲○○於信託關係終止後，前曾訴請被上訴人乙○○將系爭土地移 轉登記返還與被上訴人甲○○，惟因系爭土地遭上訴人聲請假處分，致被上 訴人乙○○無法辦理所有權移轉登記因而敗訴確定在案，可見被上訴人甲○ ○並無怠於行使權利情事，上訴人自無從代位行使權利，故上訴人所為備位 聲明㈡之請求為無理由。
㈢系爭建物未為保存登記，係由原始起造人李仁松直接點交與被上訴人甲○○ ，被上訴人甲○○基於占有而有事實上處分權，其後再由被上訴人甲○○借 與華兆公司使用，則被上訴人華兆公司非屬無權占有。上訴人既非所有權人 ，亦非事實上處分權人，自無從依民法第八百二十一條規定請求被上訴人華 兆公司遷讓。被上訴人華兆公司之占有使用，上訴人並無任何損害可言，故 上訴人依不當得利規定請求被上訴人華兆公司返還利得，尚非有據。 三、證據：除援用原審所提證據外，補提：
㈠臺灣桃園地方法院八十五年四月十九日桃院秀民執全字第七七九號通知書； ㈡臺灣桃園地方法院八十五年度訴字第四四三號民事判決； ㈢本院八十七年度上字第四七五號判決；
㈣最高法院八十八年度台上字第一０一八號判決等為證。 理 由
甲、程序部分：
一、被上訴人乙○○未於言詞辯論到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款 情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人係基於占有物返還請求權，為先位及備位聲明㈢之請求，核與其前 訴請華兆公司返還系爭土地之臺灣桃園地方法院七十六年度訴字第五二０號、 本院七十六年度上易字第八六七號事件中，係基於所有物返還請求權請求，二 訴之訴訟標的法律關係不同，非屬同一事件，自無一事不再理原則之適用。 三、上訴人於原審僅基於伊與被上訴人甲○○之委任關係，為備位聲明㈡之請求， 惟於本院八十八年十一月五日準備程序中，追加代位行使被上訴人甲○○得對 被上訴人主張之信託物返還請求權（本院卷第四十二頁），而為訴之追加。另 上訴人於原審基於代位行使所有物返還請求權之法律關係，為訴之先位及備位 聲明㈢之請求，至本院八十九年四月二十一日準備程序中，改依占有物返還請 求權為同樣聲明之請求（本院卷第九十五頁），屬訴之變更。本院認上訴人請 求之基礎事實均屬同一，則依民事訴訟法第四百四十六條但書之規定，上開訴 之追加、變更，均應予以准許。
乙、實體部分：
一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人甲○○於六十五年四月六日各出資二分之一， 向訴外人陳宏基購買坐落桃園縣大溪鎮○○○段下田心小段第三０六、三０六 之二、三０七之一、三０七之八等地號土地，及其上門牌桃園縣大溪鎮一心里 十九鄰一０三之一號系爭廠房建物，其中第三０七之八地號系爭土地因當時地 目為農地，無法辦理所有權移轉登記於不具自耕能力之上訴人與被上訴人甲○ ○，上訴人委託被上訴人甲○○將系爭土地信託登記於具有自耕能力之被上訴 人乙○○名下，約定將來地目變更後再行辦理所有權移轉登記於上訴人與被上 訴人甲○○名下。現信託關係業已終止，上訴人自得基於信託物返還請求權， 訴請被上訴人乙○○將系爭三０七之八地號土地應有部分二分之一移轉登記與 上訴人。系爭建物雖未為保存登記，惟業經訴外人陳宏基點交與上訴人與被上 訴人甲○○，上訴人與甲○○具有事實上處分權，上訴人得基於占有物返還請 求權，請求被上訴人華兆公司自系爭建物內遷出，並將系爭建物及土地返還與 上訴人及其他共有人，及請求返還未罹於五年消滅時效之不當利得。上訴人爰 起訴，先位聲明請求判令：㈠被上訴人乙○○將系爭土地所有權應有部分二分 之一移轉登記與上訴人；㈡被上訴人華兆公司應自系爭建物內遷出，並將建物 及基地交還上訴人及其他共有人；㈢被上訴人華兆公司應給付上訴人不當利得 二十萬五千二百一十元，及自民國（下同）八十五年六月一日起至其遷讓返還 前開建物予上訴人及其他共有人之日止，每年按土地申報現值年息百分之十之 二分之一計算給付上訴人。若認上訴人與被上訴人乙○○間並無信託關係，則 就前開先位聲明㈡之部分，基於上訴人與被上訴人甲○○間之委任關係，及代 位行使被上訴人甲○○對於被上訴人乙○○之信託物返還請求權，備位聲明請 求判令：被上訴人乙○○將系爭土地所有權應有部分二分之一移轉登記於被上 訴人甲○○，甲○○再移轉登記與上訴人。 二、被上訴人乙○○以：系爭三０七之八地號土地係由被上訴人甲○○信託登記予 伊，上訴人與伊之間並無信託關係存在，伊自無移轉登記返還予上訴人之義務 。又該土地遭上訴人聲請假處分實施查封在案，伊喪失移轉處分權能，無法辦 理移轉登記，此係上訴人之行為所致云云置辯。
被上訴人甲○○及華兆公司以：系爭三０七之八地號土地現仍由上訴人及被上 訴人甲○○聲請假處分，對兩造均屬給付不能之狀態，被上訴人甲○○前曾訴 請被上訴人乙○○移轉登記返還該地號土地與被上訴人甲○○，因系爭三０七 之八地號土地遭上訴人假處分，致被上訴人乙○○無法辦理移轉登記，被上訴 人甲○○因而遭到敗訴確定在案，可見被上訴人甲○○並無怠於行使權利，上 訴人自無從代位行使被上訴人甲○○之權利，故上訴人所為先位聲明㈡及備位 聲明㈡之請求，均為無理由。另被上訴人華兆公司占有使用系爭廠房及土地， 係得到事實上處分權人甲○○之同意，具有正當法律權源。上訴人既非所有權 人，亦非事實上處分權人，被上訴人華兆公司之占有使用，上訴人並無任何損 害等語，資為抗辯。
三、查上訴人與被上訴人甲○○於六十五年四月六日各自出資二分之一，合資向訴 外人陳宏基購買坐落桃園縣大溪鎮○○○段下田心小段第三０六、三０六之二 、三０七之一、三０七之八等地號土地，及其上系爭廠房建物之事實，業據上 訴人於原審提出「共同購買土地及廠房契約書」、會算單帳目表等件為證（原 審卷第九頁、第一一一頁、第一一二頁），被上訴人甲○○不爭執上開文件形 式上之真正，惟於原審辯稱：雙方之合資契約係以上訴人之夫高銘慎之關係向 銀行貸款為履行條件，其後因土地禁建無法貸款，故合資契約不生效力云云。 依上開共同購買土地及廠房契約書記載：上訴人與被上訴人甲○○合資購買前 開多筆地號土地及廠房機械，而其中三０六、三０六之二、三０七之一等地號 土地業已移轉登記與上訴人，有土地登記簿謄本附於原審卷內可參（原審卷第 一二九頁至第一三一頁），如兩造間合資契約不生效力，則上開三筆土地為何 移轉登記與上訴人名下？另參酌證人即被上訴人甲○○之受僱人周隆吉於另案 即本院七十六年度上易字第八六七號（上訴人請求華兆公司返還土地）事件中 證稱：「高銘慎拿了五、六十萬元（出資買土地、廠房）」云云，核與合資契 約書及帳目表相符（見該判決書理由欄二、㈠之２所載），堪認上訴人與被上 訴人甲○○之間確有合資契約存在，故被上訴人甲○○所辯，委無足採。 四、就上訴人請求被上訴人乙○○、甲○○移轉登記系爭三０七之八地號土地所有 權部分：
㈠先位聲明部分：
查上訴人與被上訴人甲○○合資後，由被上訴人甲○○出面與訴外人陳宏基於 六十五年二月六日簽訂買賣契約，買受前開多筆地號土地，其中三０七之八地 號土地由被上訴人甲○○信託登記於被上訴人乙○○名下，呂、李二人之信託 關係業已終止等情，業據上訴人、被上訴人甲○○、乙○○等人一致陳述在卷 ，堪信為真，足認信託關係係存在於被上訴人甲○○與乙○○之間，被上訴人 乙○○之辯解，可堪採取。於信託關係終止後，受託人（即被上訴人乙○○） 負有返還三０七之八地號土地與信託人（即被上訴人甲○○）之義務，本件上 訴人與被上訴人乙○○間並無信託關係存在，上訴人自不得基於信託物返還請 求權請求被上訴人乙○○移轉登記系爭三０七之八地號土地應有部分二分之一 與上訴人，故上訴人所為先位聲明㈡之請求，不應准許。 ㈡備位聲明部分：
上訴人主張：伊委任被上訴人甲○○，被上訴人甲○○方與被上訴人乙○○成 立信託關係，並將系爭三０七之八地號土地信託登記於乙○○名下，爰基於伊 與被上訴人甲○○間之委任關係，以及代位行使被上訴人甲○○得對被上訴人 乙○○主張之信託物返還請求權，訴請被上訴人乙○○將上開土地之應有部分 二分之一土地移轉登記於被上訴人甲○○名下，再由被上訴人甲○○移轉登記 與上訴人一節。經查：
１上訴人就其主張係伊委任被上訴人甲○○，由甲○○與被上訴人乙○○訂立 信託關係一節，業據被上訴人甲○○否認，上訴人與被上訴人甲○○雖有合 資關係，惟尚難以渠等二人間有合資關係，即謂上訴人與被上訴人甲○○之 間有委任關係存在，蓋二法律關係之意思表示顯然不同。是故，上訴人基於 伊與被上訴人甲○○之委任關係，而為備位聲明㈡之請求，尚乏實據。 ２另債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權 利，民法第二百四十二條前段定有明文，是代位權行使之先決條件，須債務 人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使可言，最高法院 六十五年度台上字第三八一號判例明揭此旨。查上訴人於八十五年間即就系 爭三０七之八地號土地向臺灣桃園地方法院聲請假處分，經上訴人提供擔保 後，於八十五年四月五日上午十一時四十五分由該法院以八十五年度民執全 九字第六六八號假處分事件實施查封在案，其後被上訴人甲○○亦就系爭三 ０七之八地號土地聲請假處分，該法院即併案辦理，迄今假處分並無撤銷等 事實，業據上訴人與被上訴人甲○○一致陳明在卷，並有原法院八十五年四 月十九日桃院秀民執全字第七七九號通知書一件附卷可稽（本院卷第一二０ 頁），可知被上訴人乙○○名下之三０七之八地號土地迄今仍遭假處分查封 ，而有給不能情事。續查被上訴人甲○○前亦曾基於信託關係終止，起訴請 求被上訴人乙○○將系爭三０七之八地號土地移轉登記返還與伊，惟因上訴 人就該土地假處分查封在案，被上訴人乙○○無法辦理移轉登記，致被上訴 人甲○○遭敗訴判決確定在案，有臺灣桃園地方法院八十五年度訴字第四四 三號、本院八十七年度上字第四七五號、最高法院八十八年度台上字第一０ 一八號判決各一件在卷足憑（本院卷第一０一頁至第一一０頁），足見被上 訴人甲○○並無怠於行使其信託物返還請求權之情事，且系爭三０七之八地 號土地被假處分查封，被上訴人甲○○基於上開確定判決尚不得行使信託物 返還請求權，則依前揭說明，被上訴人甲○○之信託物返還請求權現並非處 於可得行使狀態，故上訴人代位行使被上訴人甲○○得對於乙○○主張之信 託物返還請求權，為備位聲明㈡之請求，非有理由。 五、就上訴人請求被上訴人華兆公司自系爭建物內遷出，交還建物及土地暨返還不 當利得部分：
㈠經查前開三０六、三０六之二、三０七之一、三０七之八等地號土地原為訴外 人李仁松所有，其上未辦理保存登記之系爭廠房建物，李仁松為原始起造人， 於六十四年三月五日李松仁均售與訴外人陳宏基，陳宏基於未辦理所有權移轉 登記及交付前，即轉賣與被上訴人甲○○，其後係由土地所有權人及建物之原 始起造人李仁松直接點交土地及建物與被上訴人甲○○，甲○○再將系爭建物
借與被上訴人華兆公司占有使用等事實，業據被上訴人甲○○於原審提出不動 產買賣契約書二份、李仁松書立之證明書一件為證（原審卷第二十四頁至第三 十一頁），並為上訴人及被上訴人華兆公司所不爭，且經證人陳宏基於臺灣桃 園地方法院八十五年度訴字第四四三號甲○○請求乙○○移轉土地所有權登記 事件中證陳：「地是我向李仁松之人買，而尚未過戶即轉賣與甲○○」、「不 識丙○○」等語明確（原審八十六年度桃簡字第二九九號卷內第八十五頁）， 核與李仁松書立之證明書內容記載相符，應堪採信。足見：系爭建物及三０七 之八地號土地均係由原始起造人李仁松交付與被上訴人甲○○，被上訴人甲○ ○因而占有使用三０七之八地號土地及取得系爭建物之事實上處分權，系爭三 ０七之八地號土地及系爭建物並非由李仁松點交與上訴人，上訴人並未占有三 ０七之八地號土地及取得系爭建物之事實上處分權，故上訴人基於占有物返還 請求權，訴請被上訴人華兆公司自系爭建物內遷出及交還土地、建物，即屬無 據，不應准許。
㈡本件上訴人就系爭建物並無事實上處分權，已如前述，則被上訴人華兆公司占 有使用系爭建物及三０七之八地號土地，上訴人並無任何權利受損可言。從而 ，上訴人基於不當得利之規定，訴請被上訴人華兆公司返還利得二十萬五千二 百一十元及自八十五年六月一日起每年按土地申報現值年息百分之十之二分之 一給付等情，為無理由。
六、綜上所述，上訴人所為先位聲明及備位聲明之各項請求，均為無理由，應予駁 回，原審因而為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。丙、據上論結，本件上訴為無理由，並依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十 八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十八 日 民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭 法 官 張 蘭 法 官 林 金 吾右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十九 日 書記官 張 淑 芳
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