臺灣高等法院民事判決 八十七年度上更㈡字第二九四號
上 訴 人 癸○○
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 李立妹
被上訴人 庚○○○
壬○○
丙○○
甲○○
戊○○
己○○
丁○○
訴訟代理人 辛○○
右當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國八十四年八月十一日臺灣新竹
地方法院八十三年度訴字第一二二八號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回
更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人癸○○後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）廢棄。
被上訴人乙○○、庚○○○、壬○○、丙○○、甲○○、戊○○、己○○、丁○○應給付上訴人癸○○新台幣壹佰壹拾萬元，及自民國八十三年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人癸○○其餘上訴、上訴人乙○○之上訴均駁回。第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），由被上訴人乙○○、庚○○○、壬○○、丙○○、甲○○、戊○○、己○○、丁○○負擔百分之十八，上訴人乙○○負擔百分之三十八，餘由上訴人癸○○負擔。本判決第二項於上訴人癸○○以新台幣參拾陸萬柒仟元供擔保後，得為假執行。但被上訴人乙○○於假執行程序實施前，以新台幣拾參萬柒仟伍佰元預供擔保後，就其部分得免為假執行。
上訴人癸○○其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
原判決除已確定部分外，不利於上訴人癸○○部分廢棄。右廢棄部分：
㈠被上訴人庚○○○、乙○○、壬○○、丙○○、甲○○、戊○○、己○○、丁○○ 應給付上訴人癸○○新台幣（下同）三百七十三萬三千三百三十三元及自起訴狀繕 本送達被上訴人庚○○○、林開和之翌日起至被上訴人庚○○○、乙○○、辛○○ 、壬○○、丙○○、甲○○、戊○○、己○○、丁○○將坐落苗栗縣苗栗市○○段 第九一號土地上門牌號碼為苗栗市○○路五二九號如附圖所示（按：第一審）Ａ部 分面積○．○○○七公頃、Ｂ部分面積○．○○四五公頃、Ｃ部分面積○．○○二
六公頃等地上物之基地交付上訴人之日止，按年息百分之五計算之利息。㈡上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈢上訴人乙○○之上訴駁回。
貳、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：上訴人癸○○起訴主張伊於八二年十二月十日向被上訴人庚○○○、林開和（由庚 ○○○、乙○○、壬○○、辛○○、丙○○、甲○○、戊○○、己○○、丁○○等 承受訴訟）購買坐落苗栗縣苗栗市○○段如原判決附表所示編號２、３、４、５、 ６號五筆土地應有部分及如原判決附表所示編號１、３號土地上門牌號碼為苗栗市 ○○路五二九號之建物，並約定買賣價金一千五百萬元。伊至八三年十一月十三日 止，業已支付四百二十萬元，另庚○○○將如原判決附表所示編號１之土地所有權 應有部分贈與伊，於八十三年三月三一日已辦妥上開各系爭土地所有權移轉登記， 然庚○○○及林開和於辦畢系爭土地所有權移轉登記後，竟未依買賣契約特約事項 第（六）項約定，將前揭其與其他共有人劉志賢約定由庚○○○分管之第九一地號 土地上，由乙○○所違法興建之門牌號碼為苗栗縣苗栗市○○路五二九號房屋拆除 或遷移點交並將其基地交付伊，任令乙○○居住其內。二又系爭買賣契約書第十條約定：「本約簽訂後，：：：倘乙方（指庚○○○、林開 和）不賣或不照約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數退還與甲方（指癸○○） 外，並加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方後，本約方得解除：：：」，上訴人 主張伊已著手履行契約，出賣人自不得解除契約。㈠自上開約定內容顯示，如買方不買或不按約定日期付款時，願將已付價款全部由乙 方無條件沒收，抵作「違約金」；而乙方不賣「或」不按照契約履行應盡義務時， 「亦應」將已收價款退還甲方外，另加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方後本約 方得解除。足見，其不但明示該條款係屬違約金之特別約定，而非解約金之約定。 況從其內容載明造成沒收已付價金、退款、及加倍賠償之原因事實，除了「不買」 及「不賣」之解約外，尚包括了買方「不按約定日期付款」及賣方「不照約履行應 盡義務」在內，益見其乃為確保契約履行之違約條款，而非當事人保留解約權之解 約金條款，否則，安有將用以逼使對方履行條約之確保條件，列入解約金之理？㈡上訴人既已將價金全部交付，自無違約情形，不願解除契約而請求履行契約，自無 不可，參照最高法院六十八年台上字三八八七號判例。另被上訴人對本請求係指違 約金之主張從未爭執，且林開和、庚○○○之代理人辛○○亦已認諾，另仲介人李 貴光亦於言詞辯論期日筆錄中說明買賣當時買賣契約之約定，係懲罰性違約金，而 非解約金之約定。且解約與否，屬未違約之一方而非違約之一方可得為之，乃原審 不察，遽認其屬解約金之約定，顯屬扭曲當事人真意，自屬違誤。㈢被上訴人依契約應賠償二倍懲罰性違約金八百四十萬，惟上訴人為訴訟經濟僅要求 賠償違約四百二十萬，又因八十六年度上更㈠一五六號判決、及最高法院八十七年 度台上字第一四四七號判決，確定辛○○給付四十六萬六千六百六十七元本息，扣 除以上金額，被上訴人庚○○○及乙○○等八人應給付上訴人違約金新台幣三百七 十三萬三千三百三十三元。
乙、被上訴人乙○○部份：
一、聲明：
㈠原判決不利被上訴人乙○○部分廢棄。
㈡右廢棄部分，請求駁回上訴人癸○○第一審之訴及假執行之聲請。㈢上訴人癸○○之上訴駁回。
㈣被上訴人乙○○願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人林開和、庚○○○未有不賣或不照約履行之情事，先辦移轉登記係被上訴 人癸○○之要求，前經辦理代書劉炳森到院具結證實在卷可證。癸○○必須付畢尾 款，始得請求交付土地。
㈡上訴人除竊占系爭房地所有權、繳納土地增值稅外，其他連訂金均未給付。土地尚 未付款亦未交付房地，何來之返還土地，上訴人第一審之訴顯無理由。另歷審判決 庚○○○、林開和應給付上訴人四百二十萬元，惟上訴人除繳納土地增值稅外，未 有給付四百二十萬元之事實，此有被上人於八八年二月十九日準備書㈣狀第三頁第 十七行可稽，上訴人前後主張矛盾不一，顯見其訴不合法，原判決認事用法實有不 當。
㈢上訴人庚○○○原欲贈與乙○○，因手續未辦好，始贈與給乙○○之子林允圭，此 有台灣苗栗地方法院民事庭筆錄可稽。庚○○○、林開和於八十五年二月十日簽立 切結書要贈送給予林允圭，庚○○○於八十七年五月十六日簽立權利讓渡契約書， 經苗栗地院民事庭八十七年八月二十六日核發支付命令，該支付命令業經確定，亦 經臺灣苗栗地院執行扣押命令。按上開證物林開和、庚○○○亦經權利讓渡予林允 圭，應由林允圭承受訴訟始合適。上訴人偽稱上訴人乙○○、林允圭偽造上開文書 ，業經不起訴處分，顯見其答辯純屬虛構。
㈣另發回意旨指明上訴人之請求究為違約金或解約金之約定，猶待澄清等語。惟查被 告庚○○○並未違約，既然庚○○○未有違約情事，何來之違約金或解約金？又上 訴人尚未付清買賣價款，被上訴人庚○○○無義務交付土地及房屋，土地未交付業 如前述，上訴人以詐術取得土地所有權狀，實質上土地為庚○○○所有，上訴人請 求返還土地應為無理由。
丙、被上訴人庚○○○、壬○○、丙○○、甲○○、戊○○、己○○、丁○○陳述：㈠民國五十四年被上訴人乙○○於苗栗租屋開設玻璃行，以其父親林開和用田地抵押 向土地銀行貸款購得目前之中正路五二九號店舖，其時乙○○並無能力購買店舖。 另被上訴人乙○○於民國六十一年結婚後很少回家省親，更無所謂回饋，店務日漸 賺錢，父親因務農鮮有收入，要乙○○每月拿點錢回家補貼生活費，乙○○聲稱店 舖係他自己所購得，以是向法院告母親被上訴人庚○○○，「店是他買的只是用母 親名義登記而已」，故父親林開和忿其忤逆不孝，於八十二年命令長子辛○○設法 出售該店。
㈡系爭房地係被上訴人庚○○○及林開和（已死亡）買受，借貸與被上訴人乙○○使 用，則系爭房地既已出賣予上訴人，乙○○自應遷出，始為公允；另買賣價款如何 交付，和乙○○已無關連。且被上訴人辛○○已收受上訴人所交付之買賣價金連同 增值稅四百二十萬元。
㈢另被上訴人乙○○在訴訟期間所提出之委託書、讓渡書等等，均係欺騙母親庚○○ ○識字不多所作之偽造文件，被上訴人庚○○○並無將系爭土地贈與林允圭之意思
表示。
理 由
一、原審判決命「被告庚○○○、林開和應將坐落苗栗縣苗栗市○○段第九一號土地 上門牌號碼為苗栗市○○路五二九號如附圖所示（按：第一審）Ａ部分面積○． ○○○七公頃、Ｂ部分面積○．○○四五公頃、Ｃ部分面積○．○○二六公頃地 上物拆除，將基地交付原告」部分，被告庚○○○、林開和提起上訴後，又具狀 撤回上訴，而判決確定。最高法院八十七年度台上字第一四四七號民事判決雖發 回上訴人癸○○請求被上訴人乙○○、庚○○○、壬○○、丙○○、甲○○、戊 ○○、己○○、丁○○、辛○○交付前開基地部分（林開和死亡，由前開被上訴 人承受訴訟），惟該部分既經撤回上訴，則已判決確定，本院業於八十八年七月 二十六日簽結，並通知兩造在案，有簽呈可證（請見本審卷二卷第四○頁至四二 頁），故本部分不予審理。本院僅審理尚未確定部分即：請求被上訴人乙○○返 還基地之訴及被上訴人乙○○、庚○○○、壬○○、丙○○、甲○○、戊○○、 己○○、丁○○給付違約金之訴部分，合先敘明。二、上訴人癸○○起訴主張：伊於八十二年十二月十日向林開和（林開和業已死亡， 由庚○○○、乙○○、壬○○、辛○○、丙○○、甲○○、戊○○、己○○、丁 ○○等承受訴訟）、庚○○○購買坐落苗栗縣苗栗市○○段如原判決附表所示編 號２、３、４、５、６號五筆土地應有部分及如原判決附表所示編號１、３號土 地上門牌號碼為苗栗市○○路五二九號之建物，並約定買賣價金一千五百萬元。 伊至八十三年十一月十三日止，業已支付四百二十萬元，另被上訴人庚○○○將 如原判決附表所示編號１之土地所有權應有部分贈與上訴人癸○○，於八十三年 三月三十一日已辦妥上開各系爭土地所有權移轉登記，然林開和、庚○○○辦畢 系爭土地所有權移轉登記後，竟未將前揭第九一地號土地上，苗栗縣苗栗市○○ 路五二九號房屋坐落之基地交付上訴人癸○○及其他共有人，現由被上訴人乙○ ○占有中。又上訴人癸○○至八十三年十一月十三日止，業已支付四百二十萬元 ，另庚○○○將如原判決附表所示編號１之土地所有權應有部分贈與伊，於八十 三年三月三一日已辦妥上開各系爭土地所有權移轉登記，然庚○○○及林開和於 辦畢系爭土地所有權移轉登記後，竟未依買賣契約特約事項第（六）項約定，將 前揭其與其他共有人劉志賢約定由庚○○○分管之第九一地號土地上，由乙○○ 所違法興建之門牌號碼為苗栗縣苗栗市○○路五二九號房屋拆除或遷移點交並將 其基地交付伊，任令乙○○居住其內。依系爭買賣契約書第十條約定：「本約簽 訂後，：：：倘乙方（指庚○○○、林開和）不賣或不照約履行應盡義務時，亦 應將已收價款如數退還與甲方（指癸○○）外，並加倍賠償所收價款同額之損害 金與甲方後，本約方得解除：：：」，被上訴人依契約應賠償二倍懲罰性違約金 八百四十萬，惟上訴人癸○○為訴訟經濟僅要求賠償違約四百二十萬，又因八十 六年度上更㈠字第一五六號判決、及最高法院八十七年度台上字第一四四七號判 決，確定辛○○給付四十六萬六千六百六十七元本息，扣除以上金額，被上訴人 庚○○○及乙○○等八人應給付上訴人癸○○違約金新台幣三百七十三萬三千三 百三十三元及遲延利息等語。
三、被上訴人乙○○則以：被上訴人未有不賣或不照約履行之情事，係辛○○為意圖
侵占被上訴人乙○○所有登記為庚○○○名義之房地，而與上訴人癸○○通謀共 同意圖侵占乙○○之房地，且上訴人癸○○未給付訂金，被上訴人亦未交付房地 ，自無權請求返還土地。另歷審判決命庚○○○、林開和應給付上訴人癸○○四 百二十萬元，惟上訴人癸○○未有給付四百二十萬元之事實。另查被上訴人庚○ ○○並未違約，並無違約金或解約金之存在等語置辯。被上訴人庚○○○、壬○ ○、丙○○、甲○○、戊○○、己○○、丁○○則抗辯：本案由原所有人庚○○ ○出賣，現住人乙○○自稱該屋係其所買，係無稽之談，民國五十四年乙○○於 苗栗租屋開設玻璃行，以父親林開和之田地抵押向土地銀行貸款購得目前之中正 路五二九號店舖，另伊聲稱店舖係他自己所購得，而向法院告母親庚○○○，「 店是他買的只是用母親名義登記而已」，故父親林開和於八十二年命令長子辛○ ○設法出售該店。另乙○○在訴訟期間所提出之委託書、讓渡書等均係欺騙母親 庚○○○識字不多所作之偽造文件等語。（原審判決：「被告乙○○應將坐落苗 栗縣苗栗市○○段第九一、第九一之二號土地上門牌號碼為苗栗市○○路五二九 號如原審判決附圖所示Ａ部分面積○．○○○七公頃、Ｂ部分面積○．○○四五 公頃、Ｃ部分面積○．○○二六公頃、Ｅ部分面積○．○○○七公頃地上物之基 地交付原告」；並就原告癸○○請求「被告庚○○○、林開和應給付原告新台幣 八百四十萬元及自八十三年十一月十四日起至將原判決主文第一項所示屋頂等全 部建築物拆除並將其基地交付原告之日止，按年息百分之五計算之利息」部分予 以駁回。原告及被告乙○○均提起上訴，原告於上訴中（確定部分除外）將聲明 減縮為：「被上訴人庚○○○、乙○○、壬○○、丙○○、甲○○、戊○○、己 ○○、丁○○應給付上訴人癸○○新台幣三百七十三萬三千三百三十三元及自起 訴狀繕本送達被上訴人庚○○○、林開和之翌日起至被上訴人庚○○○、乙○○ 、辛○○、壬○○、丙○○、甲○○、戊○○、己○○、丁○○將坐落苗栗縣苗 栗市○○段第九一號土地上門牌號碼為苗栗市○○路五二九號如附圖所示（按： 第一審）Ａ部分面積○．○○○七公頃、Ｂ部分面積○．○○四五公頃、Ｃ部分 面積○．○○二六公頃等地上物之基地交付上訴人之日止，按年息百分之五計算 之利息」。除前開部分外，其餘部分業已判決確定，故不另贅述）。四、查癸○○於八十二年十二月十日向庚○○○及林開和購買系爭坐落於苗栗市○○ 段如原判決附表所示編號２、３、４、５、６五筆土地所有權之應有部分及如原 判決附表所示編號１、３第九一、九一－二地號土地上建物即門牌號碼：苗栗市 ○○路五二九號之房屋，約定買賣價金一千五百萬元。另庚○○○將如原判決附 表所示編號１之土地所有權應有部分二分之一贈與癸○○。庚○○○並於八十三 年三月三十一日辦妥系爭土地之所有權應有部分移轉登記與癸○○，以上各情有 不動產買賣契約書及土地登記簿謄本可稽，復經庚○○○、林開和之訴訟代理人 辛○○於原審自認在卷，足堪信為真實。次查，庚○○○、林開和於臺灣新竹地 方法院檢察署八十四年度偵字第五二三七號偵查中亦到庭自承委託辛○○出售系 爭房地，買賣契約為真正等語，有卷附該案不起訴處分書可稽（見原審卷第二三 Ｏ頁），並有贈與契約書、贈與稅繳清證明書影本可證（見本院上更㈠卷第七二 、七三頁），證人李貴光在本院前審調查時證稱「（買賣當時如何約定？）當時 的條件都寫在買賣契約書，雙方根據買賣契約書付款，庚○○○、辛○○及我都
有在場：：：（買賣當天是否庚○○○及林開和都有授權辛○○簽約、收款？） 是的，訂買賣契約時有提出授權書，我是見證人」等語屬實（見本院上字卷第一 二八頁至一二九頁），上訴人癸○○主張之上開事實，足堪信為真實。被上訴人 乙○○，否認買賣及贈與契約之真正，委無足採。乙○○又辯稱系爭買賣契約係 癸○○與辛○○通謀而為虛偽意思之表示，依法無效，地上物為乙○○所購買， 彼有權使用云云，既為上訴人癸○○所否認，被上訴人乙○○亦未能舉證以實其 說，誠無可採。庚○○○與林開和為系爭房地之出賣人，依特約事項第（六）項 之約定，出賣人「在土地移轉完畢前將九一地號上之建物拆除或遷移、點交甲方 （即上訴人癸○○）管理使用：：」，有買賣契約書可證，土地業於八十三年三 月三十一日完成移轉登記，有土地登記簿謄本可稽，庚○○○與林開和於該日前 負交地義務，出賣人未將買賣標的物即系爭房屋拆除或遷移點交並將其基地交付 癸○○，違反民法第三百四十八條出賣人之義務，及系爭買賣契約書第十條暨其 特約事項第（六）項之約定。乙○○抗辯：上訴人癸○○未付清尾款前，不得請 求交地，自不可採。
五、被上訴人乙○○、庚○○○、壬○○、丙○○、甲○○、戊○○、己○○、丁○ ○給付違約金部分：
系爭買賣契約書第十條約定：「本約簽訂後，：：：倘乙方（指庚○○○、林開 和）不賣或不照約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數退還與甲方（指癸○○ ）外，並加倍賠償所收價款同額之損害金與甲方後，本約方得解除：：：」，有 買賣契約書可證。該約定究係違約金抑或保留解除權之約定？單從文句觀察並不 明確。按違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償 額之預定，以確保債務之履行為目的；若當事人約定一方解除契約時，應支付他 方相當之金額，則以消滅契約為目的，屬於保留解除權之約定，兩者性質迥異。 又契約約款究為違約金抑或解約金，應由法院依過去事實及其他一切證據資料， 判斷當事人立約當時之真意而認定之（相同見解請參考最高法院八十六年台上字 第三二一五號民事判決、同院八十七年度台上字第一四四七號判決）。又「契約 應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據 資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」，最高法院著有十九年度上字第 四五三號判例。前開條款係土地代書慣用之「模範條款」，本件亦以印刷例稿之 方式表現。查本院八十五年九月五日行準備程序時，上訴人癸○○及證人辛○○ （庚○○○訂立系爭買賣契約之代理人）均表示賣方收受價款後，如想解除契約 ，需經買方同意等語（請見本院上字卷第二二五頁至二二六頁），兩造對買賣契 約書第十條係損害賠償總額預定性之性質亦不爭執（請見本審卷八十九年五月二 十三日言詞辯論筆錄），賣方解除契約既須買方同意，足見本條款並非保留解除 權之約定，而係有關違約金之約定。本件買賣契約書於民法債編修正前之八十二 年十二月十日簽訂，依實體從舊原則，應適用修正前之規定。按「當事人得約定 債務人不履行債務時，應支付違約金。」；「違約金，除當事人另有訂定外，視 為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期或不依適當方法 履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請 求履行或不履行之損害賠償。」，修正前之民法第二百五十條第一、二項定有明
文。兩造並未約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付 違約金；且兩造對於系爭買賣契約書第十條係損害賠償總額預定性之性質亦不爭 執，已如前述，故其性質屬損害賠償總額預定性之性質，足堪信為真實。按「受 發回或發交之法院，應以第三審所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」民 事訴訟法第四百七十八條第三項定有明文。本件最高法院八十六年台上字第七○ 四號民事判決發回意旨：「再查，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數 額，民法第二百五十二條定有明文。故當事人約定契約不履行之違約金如屬過高 ，法院即得依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以『職權』 減至相當之數額，而無待於當事人之主張。本件被上訴人就其買受之房地中之系 爭土地部分，已取得所有權，為原審所認定，而房屋部分，依卷附房屋稅籍證明 書所載（見：第一審卷一二○頁），其納稅義務人亦經變更為被上訴人名義，則 於被上訴人僅給付總價金一千五百萬元中之四百二十萬元時，其「權利」已獲有 相當保障之情形下，果因上訴人庚○○○、林開和之違約應支付違約金，依一般 客觀事實及被上訴人所受之損害，雙方所約定之違約金額是否過高﹖應否予以核 減﹖原審未詳為推求，遽命庚○○○等二人應給付與被上訴人所付價款同額之違 約金，自嫌速斷。」，就法律上之判斷，本院受其拘束。又「約定之違約金額過 高者，法院得減至相當之數額。」，民法第二百五十二條規定甚明。又按「法院 依民法第二百五十二條規定，於當事人約定之違約金額過高時，固得以職權核減 至相當之數額，惟當事人所約定之違約金何以過高？法院據以核減至相當數額之 衡量標準為何？則應於判決理由中記明，否則即屬判決不備理由。違約金之約定 是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。 若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定 標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。」，最高法 院八十七年度台上字第二五六三號判決可供參考。被上訴人乙○○抗辯：歷審判 決判令庚○○○、林開和應給付上訴人四百二十萬元，惟上訴人除繳納土地增值 稅外，未有給付四百二十萬元之事實，此有上訴人癸○○於八十八年三月十九日 準備書㈣狀第三頁第十七行可稽，上訴人前後主張矛盾不一云云。惟查上訴人癸 ○○連同增值稅已交付四百二十萬元等情，業據庚○○○之代理人辛○○證述明 確（請見本院八十九年五月二十三日言詞辯論筆錄），上訴人癸○○於八十八年 三月十九日準備書㈣狀第三頁第十七行並無一語與此矛盾之記載（上訴人癸○○ 於八十八年三月十九日準備書㈣狀第三頁並無第十七行，一頁僅十二行；又全準 備書㈣狀並無一語與此矛盾之記載），有該準備書狀可證（請見本審卷卷一第一 六四頁至一六七頁），被上訴人乙○○之抗辯自不可採。系爭買賣契約書第十條 約定：「本約簽訂後，：：：倘乙方（指庚○○○、林開和）不賣或不照約履行 應盡義務時，亦應將已收價款如數退還與甲方（指癸○○）外，並加倍賠償所收 價款同額之損害金與甲方後，本約方得解除：：：」，其加倍賠償係八百四十萬 元，復據證人李貴光證述明確（請見本院上字卷第二二五頁至二二六頁），庚○ ○○與林開和為系爭房地之出賣人，依特約事項第（六）項之約定，出賣人「在 土地移轉完畢前將九一地號上之建物拆除或遷移、點交甲方（即上訴人癸○○） 管理使用：：」，有買賣契約書可證，土地業於八十三年三月三十一日完成移轉
登記，有土地登記簿謄本可稽，庚○○○與林開和於該日前負交地義務，上訴人 癸○○之損害自從該日起算。出賣人未將買賣標的物即系爭房屋拆除或遷移點交 並將其基地交付癸○○，違反民法第三百四十八條出賣人之義務，及系爭買賣契 約書第十條暨其特約事項第（六）項之約定，上訴人癸○○所受之損害係無法使 用、收益系爭土地、建物之損失。乙○○抗辯：上訴人癸○○未付清尾款前，不 得請求交地，自不可採。本院履勘現場，系爭房屋面臨苗栗市○道○○路，車水 馬龍，商店林立，市況繁榮，及系爭建物係違章建築二樓已拆除，只剩一樓等情 ，有勘驗筆錄可稽，本院審酌前開情形，並參酌市面上一般之租金行情，年租金 約為購買房地總價格之百分之四至百分之五，認本件之年租金以五萬元為當，上 訴人癸○○每月所受之損害為五萬元。本件上訴人癸○○就其買受之房地中之系 爭土地部分，已取得所有權，而房屋部分，依卷附房屋稅籍證明書所載（請見原 審卷第一二○頁），其納稅義務人亦經變更為上訴人癸○○名義；上訴人癸○○ 僅給付總價金一千五百萬元中之四百二十萬元時，其「權利」已獲有相當保障； 及本案確定部分「被告乙○○應自八十三年三月三十一日起至其將係爭地上物拆 除並將其基地返還原告及其他共有人全體之日，按年給付原告（即上訴人癸○○ ）新台幣七萬二千四百五十四元」；及「辛○○應給付癸○○新台幣四十六萬六 千六百六十七元及自民國八十三年十二月三十一日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息」等，上訴人癸○○得請求之賠償，本院斟酌前開事項，認除辛○ ○應給付之違約金外，上訴人癸○○請求被上訴人庚○○○、乙○○、壬○○、 丙○○、甲○○、戊○○、己○○、丁○○應給付違約金三百七十三萬三千三百 三十三元，顯屬過高，應以一百十萬元為當，爰酌減為一百十萬元。又本件請求 違約金部分屬金錢債務，依民法第二百三十三條規定，自得請求法定遲延利息至 清償日止，而非至返還土地之日止（按債務係金錢，而非物之交付，故其清償係 指金錢之清償，而非返還土地），上訴人癸○○請求自起訴狀繕本送達被上訴人 庚○○○、林開和之翌日起至被上訴人庚○○○、乙○○、辛○○、壬○○、丙 ○○、甲○○、戊○○、己○○、丁○○將坐落苗栗縣苗栗市○○段第九一號土 地上門牌號碼為苗栗市○○路五二九號如原審判決附圖所示Ａ部分面積○．○○ ○七公頃、Ｂ部分面積○．○○四五公頃、Ｃ部分面積○．○○二六公頃等地上 物之基地交付上訴人之日止，按年息百分之五計算之利息等情，其期間之末日， 尚有未當。從而上訴人癸○○請求被上訴人乙○○、庚○○○、壬○○、丙○○ 、甲○○、戊○○、己○○、丁○○應給付上訴人癸○○新台幣一百十萬元，及 自起訴狀繕本送達翌日即民國八十三年十二月三十一日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由。六、被上訴人乙○○返還基地部分：
上訴人癸○○主張系爭坐落苗栗縣苗栗市○○段第九一、第九一之二地號土地為 其與訴外人劉志賢所共有，業據提出土地登記簿謄本為證，堪信為真實，該二筆 土地上系爭門牌號碼為苗栗縣苗栗市○○路第五二九號建物即如原判決附圖所示 Ａ部分面積０．０００七公頃、Ｂ部分面積０．００四五公頃、Ｃ部分面積０． ００二六公頃、Ｅ部分面積０．０００七公頃現由乙○○占用等情，為乙○○所 不否認，並經原審法院勘驗現場，命地政機關制作實測圖在卷可稽，癸○○依民
法第七百六十七條、第八百二十一條請求乙○○還地（拆屋部分已判決確定）。 被上訴人乙○○則以：伊占用系爭二筆土地係有正當權源云云資為抗辯，乙○○ 是否有權占用系爭土地，為兩造之爭執所在，經查： ㈠乙○○雖否認癸○○與庚○○○、林開和間買賣契約之真正，但該買賣契約為真 正，其理由已詳如前述，乙○○空言否認，殊不足採。 ㈡次查，乙○○抗辯系爭建物為其於五十六年間出資向訴外人劉黃娣妹購買，惟乙 ○○之母即庚○○○於原審法院六十九年度易字第一００號請求乙○○遷讓系爭 房屋事件中主張系爭建物及基地為其於五十六年向訴外人劉文雄購買，無償借與 乙○○使用。經查，庚○○○、林開和向劉文雄購買系爭土地及其上建物，有房 屋土地買貴契約書可證（見原審卷第一０五頁至一０九頁原證七），乙○○所陳 之事實與該契約書之記載不合。證人林開富雖在原審到庭結稱庚○○○以乙○○ 尚無經濟基礎為由，要求乙○○向銀行先後併款四萬元及五萬四千元，由林開富 為連帶保證人云云，惟林開富證稱乙○○貸款目的在於購買該建物，係據庚○○ ○所言（見原審卷第一九七頁），顯見貸款是否由乙○○繳清及貸款之目的為何 ，林開富均依傳聞而知，況林開富曾另案赴台灣高等法院作證時，表示就誰出錢 買該房屋不清楚（見原審卷第一八０頁判決理由），林開富前後證述不一，其在 原審之上開證言自難採信。又如系爭房屋確由乙○○出資購買並為其所有，庚○ ○○知稔該情，何以於六十九年間猶提起遷讓房屋之訴訴請乙○○搬離？況查庚 ○○○與乙○○間上開請求遷讓房屋訴訟，歷經最高法院確定判決，其判決理由 認定系爭房地為庚○○○所出資購買，且貸款亦係庚○○○所清償，有原法院六 十九年度易字第一００號、本院七十年上字第七九號、最高法院七十年台上字第 二五○七號民事判決書影本在卷可稽（見原審卷第一七七頁至第一八三頁），本 院亦採相同認定，故乙○○辯稱系爭房屋為其出資購買，屬其所有，不足採信。 ㈢再查，乙○○辯稱系爭建物並非拆除重建，而係徵得庚○○○之同意而就五十六 年購買之房屋為部分修繕云云，但查，乙○○之鄰居即證人李貴光在原審到庭證 稱庚○○○向訴外人劉文雄購買建物後，均由乙○○居住，嗣乙○○將之拆除重 建，約於八十二年間將之全部拆除後改建為鋼架屋，但苗栗縣政府認其為違章建 築，派人拆除其中一部分，乙○○事後再建，即為目前現況等語（原審卷第二一 八頁筆錄），倘若系爭建物非乙○○拆除重建，庚○○○、林開和又何以在買賣 契約書特約事項（六）內特予註明「：：核建物係違章建築，未經出賣人同意興 建：：」等語？是以縱認乙○○於五十六年間確曾出資購買建物，然原建物既經 拆除後重建為系爭建物，而系爭建物為違章建築，復未徵得原土地所有人同意建 築，系爭建物占用系爭土地難認有何正當權源。 ㈣復查，乙○○另以系爭建物與土地間，已存有不定期租賃關係存在，依民法第四 百二十五條及最高法院二十二年上字第三０九二號判例意旨，租賃關係即繼續存 在於癸○○與伊之間，伊即有占用系爭土地之正當權源云云，並提出伊繳納土地 地價稅之稅單及庚○○○所出具之證明書為據，但其所提出之稅單納稅義務人為 庚○○○，各期地價稅雖經繳納，惟是否均由乙○○繳納，並無法證明，況租金 既係承租人給付出租人作為使用收益租賃物之代價，二者間即應有對價關係存在 ，縱地價稅確實由乙○○繳納，然系爭房地位於苗栗市○○路，為該市○○○地
段，以系爭九一號土地之七十八年地價稅為例，該年地價稅僅一萬六千七百零四 元，有地價稅單在卷可按（原審卷第八十八頁），系爭建物占用該土地面積達七 十八平方公尺，若平均每月租金卻僅一千三百餘元，顯然偏低，自難認係乙○○ 使用該土地之對價。又乙○○所提出庚○○○於八十四年二月十日所出具之證明 書（原審卷第八十五頁），庚○○○雖承認如原審附表所示六筆土地地價稅均由 乙○○代繳，做為乙○○使用系爭土地之租金，但該紙證明書係庚○○○於提起 本件訴訟後之八十四年二月十日所製作，難以採信。又買賣契約書之特約事項（ 六）已另行載明「九一地號上之建物係違章建築，未經出賣人同意興建且無租賃 關係存在」等字句且參酌庚○○○曾基於建物借用人之地位對乙○○提起遷讓房 屋之訴（前揭原法院六十九年易字第一００號一案），主張系爭建物連同基地均 為其所有並無償借予乙○○經管大明玻璃行之用，庚○○○既認系爭房地為其所 有，該房地間自無租賃契約存在，益徵乙○○所謂系爭房地間有不定期租肯關係 存在云云，不符實情，無從採信。
㈤最高法院八十七年度台上字第一四四七號判決發回意旨謂：「查土地與其上建物 係屬二個不同之客體。是土地上之建物不能拆除之利益，不當然及於土地。即地 上建物縱有法律上原因或事實上之障礙而未能拆除，惟與是否應交付土地或返還 土地，係屬二回事，法院仍應就交付土地或返還土地是否有理由，予以審究。原 審以附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ建物所坐落之基地，因該建物尚未被排除，是被上訴人 無從交付基地及被上訴人乙○○無從返還該土地云云，所持見解，尚屬可議。」 等語；又按「單就還地而言，係屬解除占有性質；必須以實際占有人為被告即為 已足。此與拆屋係屬兩事。拆屋涉及處分權問題，而還地則否。且應還地之面積 ，與房屋之面積，亦非必定完全相同，易言之，亦即拆屋與還地並非當然有牽連 性。」，最高法院六十九年台上字第二九二三號判決可供參考（請見劉清景編， 新編民事法規判例、解釋、決議全集，七十九年十月修正版，第一五八○頁至第 一五八一頁）。縱使拆屋部分業經駁回確定，乙○○均無法舉出其占用系爭土地 有何占有之正當權源，系爭建物占用前開土地既無正當權源，癸○○基於所有物 返還請求權及共有之法律關係（民法第七百六十七條、第八百二十一條）請求乙 ○○將原判決主文第二項所示建物坐落之基地返還予伊及其他共有人，為有理由 ，應予准許。
七、被上訴人乙○○於準備程序終結後，具狀請求傳訊證人林秀梅、林右妹，證明系 爭房地庚○○○原欲贈與乙○○，因手續未辦好，始贈與給乙○○之子林允圭， ，應由林允圭承受訴訟始合適云云（請見本審卷卷二第一一一頁至一一二頁；八 十九年五月二十三日言詞辯論筆錄）。按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應 依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。」；「當事人意圖延滯 訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院 得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦 同。」；「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行 言詞辯論時，不得主張之：一法院應依職權調查之事項。二該事項不甚延滯訴訟 者。三因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四依其他情形顯失公 平者。」民事訴訟法第一百九十六條第一項、第二項、第二百七十六條第一項分
別定有明文。兩造訴訟多年，被上訴人乙○○於準備程序終結後始請求傳訊證人 ，其因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結，本院認為應 駁回之。又被上訴人乙○○請求傳訊證人林秀梅、林右妹，證明系爭房地庚○○ ○原欲贈與乙○○，因手續未辦好，始贈與給乙○○之子林允圭云云，惟被上訴 人庚○○○已否認答應將系爭房地贈與林允圭等語（請見本審卷八十九年五月二 十三日言詞辯論筆錄）。本件係請求給付違反買賣契約之違約金，被上訴人庚○ ○○為買賣契約之當事人，本件並無移轉買賣法律關係之情事，不因其是否將系 爭房地贈與林允圭而受影響；被上訴人乙○○提出之八十七年五月十六日權利讓 渡契約書，其真正為庚○○○所否認（請見本審卷八十九年五月二十三日言詞辯 論筆錄），縱令屬實，亦屬轉讓對訴外人辛○○之一千五百萬元債權及利息，有 該權利讓渡契約書可證（請見本審卷一卷第一二四頁，被上訴人乙○○主張權利 讓渡契約書為真正，與其否認上訴人癸○○與林開和、庚○○○間買賣關係之見 解，互相矛盾），亦非讓與系爭買賣之法律關係，故不生承受訴訟問題，亦無傳 訊證人林秀梅、林右妹之必要。被上訴人乙○○另於言詞辯論期日，請求本院將 切結書「函送有關單位勘驗」，以證明林開和、庚○○○未同意移轉土地所有權 云云。被上訴人乙○○因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之 終結，應依民事訴訟法第一百九十六條第一項、第二項、第二百七十六條第一項 規定，應予駁回。且林開和、庚○○○對同意移轉土地所有權與上訴人癸○○亦 不爭執（請見本審卷卷一第九五頁；卷二第十頁至第十一頁；原審卷第五八頁） ，故無將切結書「函送有關單位勘驗」之必要，附予敘明。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，無礙勝負之判斷，爰 不一一論列，附此敘明。
九、綜上所述，本件上訴人癸○○之上訴為一部分可採，一部分不可採，上訴人乙○ ○之上訴均為無可取。從而，上訴人癸○○本於買賣契約書第十條約定，請求被 上訴人乙○○、庚○○○、壬○○、丙○○、甲○○、戊○○、己○○、丁○○ 應給付上訴人癸○○新台幣一百十萬元，及自民國八十三年十二月三十一日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此部分，為無理由。又上 訴人癸○○勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請為准、免假執行之宣告，經核於 法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人癸○○敗訴部分，其 假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。上訴人癸○○基於所有物返還請求權及共 有之法律關係（民法第七百六十七條、第八百二十一條）請求乙○○將原判決主 文第二項所示建物坐落之基地返還予伊及其他共有人，為有理由，應予准許。原 審就上開違約金應准許部分，為上訴人癸○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲 請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主 文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人癸○○之 請求不應准許部分，原判決為上訴人癸○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請 ；上訴人乙○○上訴部分，為被上訴人癸○○勝訴之判決，並分別准為假執行及 免為假執行，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴。
十、據上論結，本件上訴人癸○○之上訴為一部有理由、一部無理由；上訴人乙○○
之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、四百五十條、四百六十 三條、第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第 二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 七 日 臺灣高等法院民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶 法 官 高 鳳 仙 法 官 林 恩 山右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十二 日 書記官 周 淑 靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。