台灣高等法院民事判決 八十五年度重上字第四十號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右二人共同
訴訟代理人 邱晃泉律師 住台北市○○路○段十七號九樓
李珮瑜律師 住台北市○○路○段十七號九樓
謝佳伯律師 住台北市○○路○段十七號九樓
被上訴人 漢來實業股份有限公司 住台北市○○路○段二十七巷十八號
法定代理人 涂熯泉 住台北市○○路○段二十七巷十八號一樓
訴訟代理人 張慶帆律師 住台北市○○路○段二三Ｏ號五樓
複代 理 人 王庭鴻律師 住台北市○○路○段二三Ｏ號五樓
蔡良靜律師 住台北市○○路○段二三０號五樓
金蘭芳律師 住台北市○○路○段二三０號五樓
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月十一日臺灣臺北
地方法院八十四年度重訴字第一一六四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣參佰捌拾參萬伍仟元及自八十四年九月二十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰參拾萬元為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣參佰捌拾參萬伍仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人乙○○與甲○○新台幣（下同）一千二百二十七萬元，及 自八十四年五月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 ㈢上訴人願提供現金或等額之銀行無記名可轉讓定期存單為擔保請准予假執行。 ㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
㈠上訴人乙○○與甲○○向被上訴人漢來實業股份有限公司訂購高雄市○○區○○ 段地號：一四七四（總面積為七九三四平方公尺）土地上被上訴人所興建漢來商 場新世界中心，編號為：Ｂ三Ｂ一０九之店位一處及各該店位所佔應有持分之土 地及建物所有權。依契約約定，照工程進度，房屋部分分五十期付款，土地部分 分一百期付款。訂約後，五年來，上訴人始終依照契約及被上訴人之通知如期付
款，未曾拖欠或短少。詎料，八十三年底漢來商場新世界中心完工落成前夕，自 工程期第一三五期開始，被上訴人即拒不發出付款通知，且竟片面宣稱收回全部 店位，意圖拖避房地產權過戶及交付店位之義務。上訴人等多次向被上訴人表示 請求繼續履約，惟未獲回應。
㈡惟被上訴人交付店位供上訴人等使用之義務已給付不能，且因其給付不能之情形 顯係可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人對上訴人等所受之損害，依債務不 履行及侵權行為之法則，應負損害賠償責任。八十年八月間，被上訴人之董事、 監事、經理人及相關行為人共同決議偷偷變更系爭大樓建物之內部與外部設計， 地下二、三層之內部規劃亦有更動。惟被上訴人事前或事後均未徵得承購戶之同 意，為所欲為。更甚者，被上訴人還向承購戶謊報被告公司財務有問題，大樓可 能無法善終，圖使承購戶心生恐慌，乃至解約，遂行上訴人所謂「收回自營」之 大計劃。被上訴人此等故意侵害上訴人權利之行為，如非締約時即蓄意詐欺以達 吸金造樓之目的，即是惡意毀約以阻止上訴人等取得依契約應得之一切權利。此 種給付不能皆由被上訴人之故意行為所致，依民法第一八四、一八八條侵權行為 法則及第二二六條可歸責於債務人事由之給付不能之規定，上訴人因此所受之損 害應由被上訴人負責賠償。
㈢被上訴人應給付上訴人之賠償如下：
⒈上訴人所定店位，依被上訴人自己之計算且公開之店位漲幅表；於訂約後第一 年至第四年，每年上漲百分之二十；開幕第一年則再上漲百分之五十；開幕第 二年至第十年，每年各再上漲百分之三十。據此計算，上訴人乙○○與甲○○ 所訂如編號Ｂ三Ｂ一０九之店位於起訴時之價值為一千九百五十萬元，現在價 值（開幕後第六年）則為七千二百三十三萬元。依上述店位之現有價值扣除被 上訴人尚未為上訴人等辦妥之銀行貸款三百零九萬元，上訴人乙○○與甲○○ 於起訴時，已至少受有一千六百四十一萬元之損害；於今計算，則至少受有六 千九百二十四萬元之損害。
⒉於八十四年三月一日，被上訴人之律師於高雄建設局召開之協調會中表示，被 上訴人擬以面額每股十元之公司股票溢價為每股三十元發與承購戶，作為收回 店位之交換條件。可見，被上訴人亦自認，當時其公司股票之價值，已因漢神 百貨之落成開幕增值有三倍之多；就此，上訴人以店位總價三倍估算，準此， 於起訴時，上訴人所訂店位之價值達一千八百八十四萬元以上，應屬合理。乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠請求駁回上訴人上訴。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢若受不利判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
㈠「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」民法第 二百二十六條第一項固有規定。惟損害賠償之範圍，仍應以被害人實際所受損害 為衡，最高法院十九年上字第二三一六號判例亦著有明文。是給付不能雖係因可 歸責於債務人之事由所致，惟債權人若實際上並未受有損害，尚無損害賠償請求
權之存在。本件上訴人主張因被上訴人給付不能而受有損害，則就損害事實之存 在與數額，自應舉證以實其說，否則其主張即不能認為有理。然本件上訴人僅以 主觀上之認知推論其「應受有損害」，卻未能確實證明其「實際上受有如何之損 害」。上訴人既未詳盡舉證之責，則其請求自屬於法無據。 ㈡土地買賣契約第十條第一款雖規定：「乙方（即被上訴人）如因中途發生土地權 利糾紛，致不能履行契約時，甲方（即上訴人）得解除本約。解約時乙方除應將 既收價款全部退還甲方外，並應賠償所付價款同額之損害金予甲方」，本件被上 訴人之所以給付不能，係因大樓變更設計所致，而非發生土地權利糾紛，況上訴 人亦未解除契約，核與該條款規定之要件、精神仍屬有間，尚無類推適用該條款 之餘地。是原判決謂：依土地買賣契約第十條規定之精神以觀，被上訴人仍應返 還原告已繳價金及賠償同額之損害金予上訴人，顯有違誤。 ㈢按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二 百七十七條訂有明文，故「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證 之責。」（最高法院十七年上字第九一七號判例），本件上訴人主張因被上訴人 給付不能而受有損害，依民法第一百八十四條侵權行為法則及第二百二十六條之 規定請求賠償，則上訴人自應就該等事實詳盡舉證之責，否則上訴人之主張即不 能認為有理。
㈣上訴人依據被上訴人七十九年間刊登於報紙之漲幅表計算，主張受有九百六十五 萬元至一千六百四十一萬元之損害。惟上述之漲幅表係被上訴人當時預期房地產 將止跌回升之情況下所為之預估。然締約後，全國房地產價格仍持續下跌，此為 眾所週知之事實。高雄地區之房地產價格亦不例外，其中商場、店鋪之價格下跌 程度更高達百分之二十五，與被上訴人所為之估計顯不相符，系爭店位並無上訴 人主張之價值，則該漲幅表實難成為計算損失之依據，上訴人據以主張受有九百 六十五萬元至一千多萬元之損害即不實在。
㈤上訴人另以被上訴人於八十四年三月一日所召開協調會中表示，願以面額每股十 元之公司股票溢價為每股三十元折發予承購戶，作為收回店位之交換條件，進而 推論被上訴人公司股票之價值因漢神百貨之落成開幕增值有三倍之多，上訴人所 購之店面亦應有三倍之增值。惟被上訴人公司健全，所營事業眾多，漢神百貨僅 屬其中一部分。縱使被上訴人公司之股票價值至八十四年間已有票面價值之三倍 ，亦難謂公司股票之增值與漢神百貨有直接因果關係，故公司股票之增值亦無法 證明上訴人損害是否存在。上訴人據此主張受有一千多萬元之損害亦不足採。依 民事訴訟法第二百七十七條之規定，上訴人應確實舉證以證明損害之存在，要不 得僅以主觀上之認知推論而免其舉證責任。今上訴人就其主張之損害未能詳盡舉 證之責，其主張即不能認為有理。
理 由
甲、程序方面
本件被上訴人之法定代理人已變更為涂熯泉，上訴人聲明承受訴訟，核無不合， 應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：渠等分別於民國七十八年、七十九年間向被上訴人購買高雄市
前金區○○段第一四七四地號土地上建物即漢來商場新世界中心之店面及土地應 有部分，渠等自訂約後始終依約如期繳付期款共計三百十九萬元，詎被上訴人於 民國八十三年間竟片面宣稱收回全部店面，經渠等多次向被上訴人請求履行契約 ，惟未獲回應。系爭房地已因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，為此依據民 法第二百二十六條債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付上訴人損害金一千 二百二十七萬元及八十四年五月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 （上訴人於原審提起先位之訴，請求被上訴人移轉系爭土地及建物所有權、交付 店位、塗銷不動產抵押權設定登記、給付違約金及損害金，經原審判決此部分敗 訴後，上訴人提起上訴，嗣於本院審理時將此先位之訴部份撤回。）二、被上訴人辯稱：被上訴人公司於七十九年間投資與建「漢來新世界百貨名店」商 場大樓，依當時計劃，一部分樓層由日本阪神百貨與被上訴人合資經營，另一部 分出售與客戶自營或公司回租。惟簽約後，日本阪神百貨在台調查發覺台灣市場 尚無成功經營之先例，乃建議以全部與被上訴人合資經營，且自民國七十八年以 來，房地產景氣低迷，價格滑落，客戶紛紛要求退戶，僅餘留百餘戶，無從依原 計劃經營，為此被上訴人乃採阪神百貨公司之建議，將大樓變更設計以利商場經 營，而依變更後之設計圖所示，上訴人所購之店位或變為樓梯間或變更為電影院 ，實際上該店位已不存在，屬給付不能，而近來高雄房地產價格下滑，幅度高達 百分之二十五，可見上訴人並無任何損害或預期利益等語。三、查上訴人等分別於民國七十八年、七十九年間以預購方式向被上訴人購買漢來商 場新世界中心地下室店位，上訴人已依約繳納期款共計三百十九萬元，嗣被上訴 人於八十三年間以系爭大樓已變更設計，出售予上訴人之店面或變更為電影院或 樓梯間，嗣上訴人已將系爭地下室辦理所有權移轉登記予訴外人漢神實業開發股 份有限公司（下稱漢神公司），系爭房地已因可歸責於被上訴人之事由致給付不 能等事實，為兩造所不爭，並有房地買賣契約書、繳款發票、變更設計平面圖及 銷售廣告平面圖、現場照片、土地及建物登記簿謄本附卷可證（原審卷，外放證 物原證一、二號、四四至四七頁、八七頁；本院卷，一五三至一五六頁、一九八 至二○九頁），自堪信為真實。
四、按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二百 二十六條第一項定有明文。經查本件被上訴人於出售系爭大樓店位與上訴人後， 擅將大樓變更設計，並將所有權移轉登記為訴外人漢神公司所有，係因可歸責於 上訴人之事由致給付不能等情，既為兩造所不爭，上訴人依上開規定請求被上訴 人負損害賠償責任，應予准許。關於上訴人得請求一千二百二十七萬元損害金是 否應全部准許，本院認定如下：
㈠被上訴人主張其依七十九年間刊登於報紙之漲幅表計算（本院卷，一二八至一 二九頁），受有九百六十五萬元至一千六百四十一萬元之損害等語。惟該漲幅 表係被上訴人當時預期房地產將止跌回升之情況下所為之預估，而全國房地產 自近十年來長期處於不景氣階段，故不能僅憑該漲幅表而認定被上訴人受有九 百六十五萬元至一千六百四十一萬元之損害。
㈡上訴人又主張：被上訴人於八十四年三月一日所召開協調會中表示，願以面額 每股十元之公司股票溢價為每股三十元折發予承購戶，作為收回店位之交換條
件，被上訴人公司股票之價值因漢神百貨之落成開幕增值有三倍之多，上訴人 所購之店面亦應有三倍之增值等語。惟查被上訴人公司之股票價值至八十四年 間縱有票面價值之三倍，亦僅能認為被上訴人公司有良好的經營成果，不能因 而認為公司股票之增值與漢神百貨有直接因果關係，亦不能據此認定上訴人損 害確實數額。
㈢上訴人已依約繳納期款共計三百十九萬元乙節，為兩造所不爭（本院卷，一一 九頁、一四九頁），自可信為真實。次查上訴人所提證據均無法證明其受損害 之確實數額，惟其主張其願合意以下列方式計算損害金額：被上訴人除應返還 上訴人已繳納之價款外，上訴人另受有已繳納期款總金額一．五倍之損害，再 加訴訟費用、律師費等語；被上訴人對於本件損害除應返還已繳價款外，應以 上訴人應繳總價款一．五倍計算損害並不爭執（本院卷，二一七頁）。被上訴 人既已自認其應給付之損害金為已繳價金共計二．五倍計算，其嗣後改稱其對 於損害數額為七百三十三萬五千元不爭執云云，並無可採（本院卷，二三四頁 ）。則本件上訴人所得請求被上訴人賠償損害總額為七百九十七萬五千元（三 百十九萬乘以二．五）。
五、綜上所述，上訴人本於民法第二百二十六條規定，請求上訴人給付損害金一千二 百二十七萬元元及自民國八十四年五月六日起清償日止按週年利率百分之五計算 之利息，於七百九十七萬五千元及自起訴狀繕本送達之翌日即民國八十四年九月 二十二日起按年息百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾 此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保 為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。 至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准 許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附 條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人 敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證均無一一論述之必要，併此敘明。丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二 項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十七 日 臺灣高等法院民事第十二庭
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