臺灣臺北地方法院民事判決 105年度重訴字第654號
原 告
即反訴被告 雷濬嶸
孫凡雅
共 同
訴訟代理人 王志超律師
林欣慧律師
被 告
即反訴原告 陳田文
陳田興
共 同
訴訟代理人 劉韋廷律師
林于舜律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國107年7月25日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告雷濬嶸應給付反訴原告陳田文新臺幣壹拾參萬零參拾參元、反訴原告陳田興新臺幣壹拾參萬零參拾貳元；反訴被告孫凡雅應給付反訴原告陳田文新臺幣壹拾貳萬玖仟伍佰參拾肆元、反訴原告陳田興新臺幣壹拾貳萬玖仟伍佰參拾參元，及均自中華民國一O六年十二月十四日起至清償日止，按週年利率五%計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由反訴被告負擔十分之三，餘由反訴原告負擔。本判決第三項於反訴原告陳田文、陳田興，均以新臺幣肆萬肆仟元，各為反訴被告雷濬嶸、孫凡雅供擔保後，得假執行。但反訴被告雷濬嶸如依序以新臺幣壹拾參萬零參拾參元、新臺幣壹拾參萬零參拾貳元，反訴被告孫凡雅如依序以新臺幣壹拾貳萬玖仟伍佰參拾肆元、新臺幣壹拾貳萬玖仟伍佰參拾參元，分別為反訴被告陳田文、陳田興預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、原告起訴聲明:㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）9,349 ,772元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行（本院1卷第4 頁、2卷149頁，以下均指本院卷，僅指明卷數及頁碼），而
主張：
被告明知其共有之臺北市○○○路0段000號1樓（下稱4-1號 建物）、4號1樓（下稱4號建物，與前述建物合稱系爭建物 ）登記謄本所載用途為餐廳、停車場，竟向原告訛稱系爭建 物得供作醫美診所，原告雷濬嶸、孫凡雅乃依序向被告承租 4-1號1樓、4號1樓建物，並於民國103年12月1日分別就4-1 號建物、4號建物訂立兩份房屋租賃契約（下合稱系爭租約 ），租期自締約日起至106年11月30日止，月租金各為66,00 0元，並於系爭租約第4條第1項約明房屋係供辦公室及美容 診所營業之用。原告取得系爭建物占有後，即開始裝潢，惟 臺北市政府衛生局（下稱北市衛生局）以104年1月9日函告4 -1號建物內有3輛汽車停車位，停車空間不得作為營業使用 ，而駁回原告美麗風尚診所設立登記之申請，是被告有系爭 建物無法供為辦公室及美容診所營業之不完全給付。原告即 於104年6月23日以受被告詐欺為由，依民法第92條規定撤銷 系爭租約承租之意思表示。4-1號建物、4號建物租約雖係原 告個別與被告訂立，然兩者屬存在、效力互相依存之契約聯 立，倘認4號建物租約無民法第92條規定之撤銷事由，仍因4 -1號建物部分之租約經撤銷而一併歸於消滅。原告因信賴系 爭租約有效成立而支出附表所示費用及損害，及原告雷濬嶸 美麗風尚診所原在臺中營業，為擴展營業據點，始承接原設 於系爭建物之風尚茗媛診所，其獨資之美麗風尚診所無法如 期開業，致所承受之風尚茗媛診所客戶均須退費賠償，臺中 美麗風尚診所風評亦受累，是原告雷濬嶸名譽受損部分之財 產上損害為1,000,000元及非財產上損害係2,000,000元即附 表編號7商譽損害，爰依民法第113條、第114條、第184條第 1項前段（詐欺侵害原告意思決定自由權）、第185條、第22 7條、第226條規定求為判決如首揭聲明所示。貳、被告則聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回。㈡如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行（2卷第95頁），而抗 辯：
被告共有之系爭建物，自98年起即二次出租他人經營醫美診 所，租期依序自98年11月1日至101年10月31日、同年11月1 日至104年10月31日，至原告承租前，歷經兩次承租人更迭 ，均正常營業使用，且無診所營業登記不符法令遭申請駁回 之情。被告係兩造締約後，於原告雷濬嶸就4-1號建物申請 設立美麗風尚診所營業登記遭駁回時，始知悉4-1號建物停 車場範圍部分不得供作醫美診所，故被告無締約時明知上情 而故意示以不實之事之詐術行為，且無可歸責事由。而被告 尚提供記載用途之建物所有權狀予原告雷濬嶸作診所設立登
記，故被告並未隱瞞系爭建物用途。依建築物使用類組及變 更使用辦法第2條附表1、2規定，系爭建物之使用類別為B-3 ，醫美診所使用類別則係G-3，依上開辦法第3條附表3第6點 規定，餐廳類組變更為小型診所使用，除停車空間及無障礙 設施外，免予檢討即可變更，而北市衛生局承辦人員至現場 會勘表示系爭建物僅須稍作變更設計，餐廳部分即可變更登 記為醫美診所使用；至停車空間部分，倘欲變更為G-3類組 使用，依法僅須委由開業建築師檢討並辦理變更使用執照， 故系爭建物並無不得作為醫美診所營業之情，而無不完全給 付，縱認有之，因上開瑕疵均得補正，原告自不得依民法第 227條、第226條規定請求損害賠償。又原告所提損害單據日 期係101年12月1日至103年1月15日，係於兩造締約前，兩造 斯時既無契約存在，原告即不得請求賠償，且其所提單證大 部分均無製單人及會計師簽認，故爭執其形式及實質真正。 又原告係自然人，並非法人，何有商譽或營業信用損害。倘 認原告本件請求有理由，因其積欠租金，經被告於104年10 月12日終止系爭租約，原告尚欠下述款項：104年6月1日至 同年10月13日止之租金各為292,600元、104年6月5日至106 年11月30日依系爭租約第6條第1項前段約定原告給付遲延租 金逾3日，每遲延1日應給付月租1％懲罰性違約金各為600,6 00元、4-1號建物大樓管理費29,485元、4號建物電費26,111 元、水費764元，經各扣除押租金132,000元，原告雷濬嶸應 賠償790,685元、原告孫凡雅應賠償788,075元，而以此金額 為抵銷抗辯。
參、本院判斷：
一、系爭建物為被告共有，被告於98年與訴外人迎遠有限公司、 王靖雅，訂立房屋租賃契約書，租賃期間依序為98年11月1 日起至101年10月31日止、同年11月1日起至104年10月31日 止，兩份契約書第4條均約明系爭建物供辦公室及美容診所 營業之用；北市衛生局101年11月核准風尚茗媛診所於4-1號 建物之醫療機構設立登記，並於同年月19日核發開業執照， 原告雷濬嶸於101年12月7日與王靖雅訂立合夥協議書，共同 經營址設系爭建物之風尚茗媛診所；該診所自101年起於北 市衛生局、臺北市建築管理工程處（下稱北市建管處），均 無違規罰鍰處分紀錄；原告雷濬嶸、孫凡雅於103年12月1日 分別就4-1號建物、4號建物，依序與被告訂立兩份房屋租賃 契約即系爭租約，約定租期自締約日起至106年11月30日止 ，月租金各為66,000元；被告已交付系爭建物予原告；美麗 風尚診所申請於4-1號建物設立登記，經北市衛生局、北市 建管處、臺北市消防局104年1月9日履勘結果，北市建管處
部分：4-1號建物使用執照用途為餐廳及停車場，經查該戶 範圍內有3輛汽車停車位臨接騎樓其餘空間得做為小型餐館 業，停車空間不得作為營業使用，臺北市消防局：現場無圖 說與設備無法檢查，北市衛生局乃否准其登記申請；原告雷 濬嶸、孫凡雅均以民法第92條規定受詐欺為由，於104年6月 23日個別寄發律師函，依序撤銷4-1號建物、4號建物之租約 ，該2紙律師函均於同年月25日寄達被告，上開各情，有建 物登記謄本及所有權狀、房屋租賃契約書、合夥協議書、北 市衛生局104年1月9日函、105年11月28日函檢附核准風尚茗 媛診所於4-1號建物設立醫療機構，並於101年11月19日核發 開業執照之資料、北市建管處106年6月5日函、北市衛生局1 06年6月12日函及同年月27日函存卷為證，應信為真實。二、原告主張：被告有隱匿系爭建物法定用途之詐欺侵權行為， 系爭建物無法供為醫美診所使用，即不符系爭租約第4條第1 項約定目的，而構成不完全給付，致伊受有損害，則為被告 所否認，並以上詞置辯，是本件應審究者為：㈠被告有無詐 欺行為，原告依民法第92條規定之撤銷是否合法、㈡被告提 供之系爭建物有無不完全給付，其瑕疵能否補正、㈢倘認原 告得請求賠償，其金額為何、㈣被告抵銷抗辯是否可採，爰 分論如下。
三、按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思 表示。民法第92條第1項本文定有明文。次按被詐欺而為意 思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其 意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實 負舉證之責任。又民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤， 故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示，倘其主觀 上並無詐欺之意思，縱相對人之意思表示有錯誤，仍不能遽 認係屬詐欺之行為（最高法院44年度台上字第75號判例、56 年度台上字第3380號判例、72年度台上字第3526號判決參照 ）。
原告主張：被告明知系爭建物用途僅得供為餐廳、停車場， 竟虛捏可設立醫美診所合法營業，致伊等陷於錯誤與之締約 云云，並提出載明建物用途之建物所有權狀及登記謄本、北 市衛生局104年1月9日函為證，然查：
㈠依卷附系爭租約第4條第1項約定本房屋係供辦公室及美容診 所營業使用（1卷第14頁），可知兩造約明系爭建物承租用 途係供辦公室及開設診所營業，而4-1號、4號建物使用執照 所載用途固均為餐廳、停車場，此有北市衛生局104年1月9 日函、建物登記謄本及所有權狀存卷得參（1卷第10-13、16 頁），惟依北市建管處104年6月5日覆函謂：依建築物使用
類組及變更使用辦法（附表2）規定，原核准樓地板面積未 達300平方公尺之餐廳、飲食店、飲料店等歸屬辦公、服務 類第3組（G3類組），若申請面積未達1000平方公尺之診所 （G3類組）屬同類同組，免辦理變更使用執照等語（2卷第2 14頁背面），而系爭建物合計樓地板面未逾300平方公尺， 有建物登記謄本可證，是系爭建物屬餐廳部分範圍，依前開 辦法與診所屬同類同組，免辦理變更使用執照，依法即得作 為醫美診所營業使用，而無原告所稱系爭建物用途為餐廳， 不得經營醫美診所一節，是被告此部分自無故意示以不實之 事之詐術行為可言。
㈡查系爭建物屬停車位空間範圍，無法作診所營業使用，北市 衛生局係因北市建管處表示依使用執照及圖說，美麗風尚診 所申請範圍涵蓋汽車停車位面積，而停車空間不得作為營業 使用，故該局駁回其診所設立申請，此有北市衛生局104年1 月9日函及106年6月27日函在卷可考（1卷第16頁、2卷第65 頁），是系爭建物屬停車位範圍部分，依兩造103年12月1日 締約時之使用執照所載用途固無法作為診所營業之用，然應 審究者為被告就此部分有無詐欺故意，系爭建物分於98年、 101年兩次出租予不同之承租人，且均供為辦公室及美容診 所營業之用，已如前一、述及，復有兩份房屋租賃契約存卷 得憑（1卷第125-126頁），而原告雷濬嶸與王靖雅所合夥經 營址設系爭建物（即含4-1號建物、4號建物）之風尚茗媛診 所，業經北市衛生局於101年11月19日核准設立登記，並核 發開業執照，此有該局105年11月28日函在卷為證（2卷第18 0頁），是被告雖因建物登記謄本及權狀之用途記載，固知 有部分面積之用途為停車場，然前承租人所經營之風尚茗媛 診所，前經北市衛生局核准設立診所營業登記，且從無建物 因診所營業使用不符使用執照用途遭主管機關裁罰違規之情 ，則被告基於前述客觀事實，而與原告訂立系爭租約時，所 得之主觀認知應為系爭建物依法得作為診所營業之用，即無 明知該部分不得作為診所營業而訛以得供該用途之主觀詐欺 故意，縱認被告就此節之不知有過失，仍與詐欺故意有殊。 末所謂詐欺，係指行為人明知系爭建物依法不得作為診所營 業使用，而以客觀上欺罔積極行為或隱瞞消極行為為詐術之 行使，然依原告所提系爭建物登記謄本及所有權狀暨北市衛 生局104年1月9日函，尚不足證被告具詐欺故意及客觀上有 何欺罔或隱瞞之詐術行使，故認被告無詐欺行為，縱原告陷 於錯誤，仍不得依民法第92條規定撤銷承租系爭建物之意思 表示，故系爭租約未經原告合法撤銷而為存續（存續之末日 詳後述）。
㈢原告另主張：伊等有表示內容之錯誤、物之性質，依民法第 88條規定為撤銷云云，惟查：
卷附原告兩份撤銷系爭租約之律師函已明示依民法第92條規 定為撤銷（1卷第21頁背面、第22頁背面、第23頁背面、第2 34頁背面、第235頁背面、第236頁背面、第237頁背面）， 上述函文無隻字片詞提及原告有民法第88條錯誤情事並據此 為撤銷一情，足證系爭租約未經原告依民法第88條規定為撤 銷之意思表示且達到被告，是原告謂系爭租約業經伊等依民 法第88條規定撤銷而消滅，亦無可採。
㈣按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而 知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。法律行為經撤銷者 ，視為自始無效。當事人知其得撤銷或可得而知者，其法律 行為撤銷時，準用前條之規定。因故意或過失，不法侵害他 人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權 利者，連帶負損害賠償責任。民法第113條、第114條、第18 4條第1項前段、第185條第1項前段分有明文。 被告無詐欺行為，前已詳敘，故未侵害原告形成意思決定之 自由權，而不構成民法第184條第1項前段、第185條第1項前 段侵權行為，即不負連帶損害賠償責任。又被告既無詐欺行 為，原告即無民法第92條規定之撤銷權，是其撤銷系爭租約 為不合法，故系爭租約未消滅，而仍有效存續，故不得依民 法114條第2項撤銷自始無效準用第113條無效法律行為當事 人損害賠償責任之規定，請求被告賠償損害。
四、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。給付無確 定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為 給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達 訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者 ，與催告有同一之效力。債務人遲延者，債權人得請求其賠 償因遲延而生之損害。出租人應以合於所約定使用收益之租 賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約 定使用、收益之狀態。民法第227條、第229條第2項、第231 條第1項、第423條規定分有明文。次按建築物應依核定之使 用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主 要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及 其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。建 築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由 中央主管建築機關定之。建築法第73條第2項、第4項亦有明 定。復按瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權
利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因 此，可歸責於出租人之事由致租賃物不合於債之本旨，而該 瑕疵為出租人可能補正，其補正給付無確定期限者，承租人 於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第 3項規定，催告或定有期限催告出租人補正而未為給付後， 出租人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，承租人亦 於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在(最高法院101年度 台上字第661號判決意旨參照）。
原告主張：系爭建物依法僅能供為餐廳、停車場，無法經營 醫美診所，係構成未符債之本旨之不完全給付，且該瑕疵無 法補正云云，然查：
㈠兩造系爭租約第4條第1項約明系爭建物承租目的係供為辦公 室及美容診所營業，已如前述，故被告所交付之系爭建物應 得供原告以辦公室、診所營業為使用收益，始得謂符債之本 旨之給付。系爭建物關於餐廳部分之範圍得供診所營業用途 ，業於三、㈠詳敘，故被告此部分給付符合系爭租約第4條 承租標的之約定用途，即無不符契約約定債之本旨不完全給 付之情，是被告就此部分自不負不完全給付責任。 ㈡1.依卷附北市建管處106年7月25日函謂：臺北市建築物附設 停車空間違規使用拆除取締作業執行原則第2點第2款第1 目規定，設於建築物1樓停車空間違規使用，不論室內或 室外停車空間，1樓每戶2部以下者暫不取締。旨揭建築物 （即4-1號建物）停車空間超出現行兩部以上暫不取締之 規定，其停車空間自不得作為診所使用，並應恢復作為停 車空間之態樣（2卷第83頁），可知4-1號建物停車空間依 現時使用執照登載用途及上開拆除取締作業執行原則，依 法不得作為診所營業使用。又北市衛生局106年6月27日函 稱：本局因北市建管處表示：診所申請範圍含停車位面積 ，而停車空間不得作為營業使用，故駁回美麗風尚診所設 立申請（2卷第65頁背面），可知美麗風尚診所因範圍涵 蓋停車空間，而停車空間不得作診所營業使用，經北市衛 生局駁回其診所設立申請，則系爭建物停車空間部分範圍 ，既無法供為設立診所營業，即有不符系爭租約第4條約 定供為診所營業用途之不合債之本旨之不完全給付。 2.惟參酌北市建管處106年6月5日覆函：停車空間倘欲變更 為面積未達1000平方公尺之屬辦公、服務類第3組（G3類 組）診所使用，應委由開業建築師檢討並辦理變更使用執 照（1卷第241頁背面），可知系爭建物停車空間範圍，並 非依法絕不得作為診所使用，而係應依建築法第73條第2 項規定，踐行變更使用執照相關程序始得為之，是此部分
停車空間之瑕疵給付係得補正，而非原告所主張不能補正 之給付不能，故原告依民法第227條第1項規定，即應依給 付遲延即民法第229條以下規定，行使其不完全給付之權 利，而非依民法第226條規定行使不完全給付之損害賠償 請求權。被告不完全給付補正義務係未定期限之債務，自 應由原告依民法第229條第2項規定，踐行催告或與催告有 同一效力之行為，於被告經催告仍未補正瑕疵，原告始得 依民法第231條第1項規定請求被告負賠償責任，惟原告並 未舉證其已踐行民法第229條第2項所定程序，自不得請求 被告賠償損害，是原告請求被告應依民法第227條、第226 條規定負不完全給付損害賠償責任，於法未合，不應准許 。
五、綜上，被告無詐欺侵權行為，故原告無民法第92條之撤銷權 ，系爭租約未經其合法撤銷而仍存續，即不得請求法律行為 經撤銷視為自始無效之損害賠償及侵權行為損害賠償；又系 爭建物停車場空間之不完全給付係得補正，故原告應依民法 第229條第2項而非民法第226條規定行使不完全給付權利， 因其未踐行同法第229條第2項催告程序，被告即不負瑕疵補 正義務遲延之不完全給付損害賠償責任，是原告依民法第11 3條、第114條、第184條第1項前段、第185條、第227條、第 226條規定，請求被告連帶給付9,349,772元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無 理由，應與其假執行聲請併予駁回。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告起訴聲明：㈠反訴被告雷濬嶸應給付反訴原告790, 685元。㈡反訴被告孫凡雅應給付反訴原告788,075元。㈢願 供擔保請准宣告假執行（2卷第125頁），而主張： 反訴原告於⑴104年6月9日、⑵同年7月6日、⑶同年9月8日 、同年月10日、⑷同年10月7日，依系爭租約第6條第1項、 民法第440條第1項規定，以反訴被告欠租達1個月經催告仍 未給付為由，合計4次寄發存證信函、律師函，終止系爭租 約。反訴被告雖未於系爭租約填載地址，惟其訂立系爭租約 之目的，既係管理使用收益系爭建物，則反訴原告以系爭建 物址為終止函之送達地址，自生送達效力，縱認系爭建物址 不得為送達地址，而上述104年6-9月信函不生終止效力，惟 反訴原告於104年10月7日寄發存證信函，除系爭建物址外， 已送達至反訴被告雷濬嶸臺中營業處所，及反訴被告孫凡雅 臺北市南京東路住址，而渠等依序於104年10月8日、12日收 受，是系爭租約至遲於104年10月12日合法終止。反訴被告 應給付及賠償之項目及金額分別如下：反訴被告雷濬嶸：⑴
104年6月1日起至同年10月13日止之租金292,600元、⑵系爭 租約第6條第1項後段約定，及類推適用民法第260條規定， 自104年6月5日至106年11月30日止，每日金額660元，合計9 10天懲罰性違約金600,600元、⑶代繳系爭租約第7條第1項 原應由反訴被告負擔104年6月至同年10月13日之大樓管理費 29,485元，經扣除押租金132,000元，係790,685元；而反訴 被告孫凡雅除應給付上開⑴、⑵外，並應返還反訴原告代繳 依系爭租約第7條第1項原應由其負擔104年6月至同年10月13 日之水費26,111元、電費764元，經扣除押租金132,000元， 而為788,075元，爰依系爭租約第3條第1項、第6條第1項、 第7條第1項約定、民法第179條規定，求為如首揭聲明所示 。
貳、反訴被告則聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（2卷第149 、159頁），而抗辯：
系爭租約業經反訴被告於104年6月25日合法撤銷而溯及消滅 ，故反訴被告無租金給付遲延之情，故不負賠償懲罰性違約 金之責，縱認反訴原告得為請求，因民法第260條規定係指 契約解除前已發生之損害賠償請求權，是其至多僅能請求至 104年10月12日止之懲罰性違約金，系爭租約於該日後既已 不存，反訴原告自不得請求終止後之懲罰性違約金。反訴被 告於104年7月30日搬離系爭建物，同日即將鑰匙交予大樓管 理員，嗣因文件遺留，乃於104年8月4日向大樓管理員領取 鑰匙取回文件後，即未再使用、收益系爭建物，是反訴被告 不應給付租金、管理費。反訴被告因診所營業承租目的未達 ，於承租期間內並無營業行為，系爭建物係閒置，故反訴被 告未受有相當於租金之利益，縱認有之，亦屬強迫得利，依 民法第182條第1項規定，免負返還責任。
參、本院判斷：
一、反訴原告主張：系爭租約經伊等終止，反訴被告應負終止契 約前之租金及賠償懲罰性違約金，暨返還原應由反訴被告負 擔而由反訴原告代繳之大樓管理費、水電費等語，則為反訴 被告所否認，而以上詞置辯，是本件應審究者為：㈠系爭租 約何時經反訴原告終止；反訴被告應給付租金、水電費、管 理費之數額。㈡反訴原告得否類推適用民法第260條規定， 請求至106年11月30日懲罰性違約金，爰就此分論如下。二、按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承 租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終 止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之 租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開
始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約。 給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。 無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第44 0條第1項、第2項、第229條第1項、第179條分有明文。次按 土地法第100條第3款關於擔保抵償租金之規定，雖僅就未定 有期限租賃而設，然在定有期限租賃實具有同一法律理由， 自應類推適用，出租人依民法第440條規定終止租約時，須 以押租金抵償積欠租金後，尚有2月以上租金未為給付時， 始得終止系爭租約（最高法院95年度台簡上字第2號判決意 旨參照）。
反訴原告主張：⑴104年6月9日、⑵同年7月6日、⑶同年9月 8日、同年月10日函已依系爭租約第6條第1項、民法第440條 第1項規定合法終止系爭租約云云，然查：
㈠系爭租約未經反訴被告合法撤銷，業經審論如前，自仍存續 ，而反訴被告依系爭契約第3條第1項約定，月租各應於每月 1日繳付，是其租金債務依民法第229條第1項規定，係定有 期限債務，其自104年6月以降之租金均未繳納，此為反訴被 告所不爭，是6月、7月、8月、9月租金債務，依序於6月2日 、7月2日、8月2日、9月2日時陷於給付遲延，反訴被告抗辯 ：系爭租約經伊等於104年6月25日合法撤銷而溯及消滅，故 無104年6月以降租金給付遲延可言云云，並不可採。而反訴 原告自承已收受反訴被告各相當於2個月租金之押租金即132 ,000元（2卷第128頁背面），系爭租約第6條第1項前段約定 ：「乙方. ..拖欠租金達1個月以上，經甲方催告限期繳納 仍不支付時，不待期限屆滿，甲方得終止租約」（1卷第15 頁），因系爭租約標的為房屋，自有民法第440條第2項規定 之適用，是反訴原告須於扣除反訴被告所繳付之押租金後， 反訴被告積欠之租金額各達2個月租金額即132,000元時，始 得以租金給付遲延為由，依上開約定終止系爭租約。又反訴 原告上開⑴、⑵終止函縱認有合法送達反訴被告，因斯時扣 除反訴被告各繳交之押租金132,000元，反訴被告遲付租金 總額仍未達2個月租金額，故反訴原告上述兩次終止，不符 民法第440條第2項規定，而為不合法。至⑶終止函並未合法 送達反訴被告，此經反訴原告自認在卷（2卷第127頁書狀） ，且有無法投遞退回紀錄存卷可參（2卷第165-168頁），是 此次終止亦不合法，而不生終止系爭租約之效力。 ㈡查反訴原告上開⑷同年10月7日終止函於同年月8日送達反訴 被告，此有終止存證信函及收件回執存卷為證（1卷第156-1 59、170、172頁），復為反訴被告所不爭（2卷第113頁言詞
辯論筆錄），斯時反訴被告經扣除押租金，已積欠逾2個月 以上之租金額，是反訴原告此次終止系爭租約為合法，系爭 租約於104年10月8日終止。系爭租約既未經反訴被告於104 年6月25日合法撤銷而仍為存續，則反訴被告依系爭租約第3 條第1項即有給付租金至104年10月8日止之義務，即反訴被 告各應給付281,032元（計算式如後），此不因反訴被告於 該段期間無實際使用、收益而得解免其給付租金義務，是反 訴被告抗辯：系爭租約業經伊等於104年6月25日合法撤銷溯 及消滅，故不負給付租金義務云云，即無可採。至反訴被告 辯以：伊等於104年7月30日即遷離系爭建物，同日並將鑰匙 交予大樓管理員云云，然就此毫未舉證以徵其實，是其辯詞 ，即無足信。
㈢又系爭契約第7條第1項約明水電費、大樓管理費由乙方（即 反訴被告）負擔（1卷第15頁），因系爭租約未經反訴被告 104年6月25日合法撤銷而仍存續，係經反訴原告於同年10月 8日為終止，是上述期間內之水電及管理費仍應由反訴被告 繳納，其辯稱：系爭租約業經伊等撤銷，無須負擔管理及水 電費云云，自無可採。反訴被告對反訴原告繳納104年6月至 同年10月8日止之水電及管理費一節並不爭執，是反訴原告 自得請求反訴被告返還代繳之水電費26,875元、管理費27,8 73元（計算式如後）。
㈣反訴原告雖主張：104年10月租金或相當於租金之不當得利 、水電管理費，應計至同年月13日云云，然其既自承：伊等 於104年10月13日向管理員詢問始知反訴被告已遷離，卻未 通知伊等點交，乃同管理員進入系爭建物取回占有等語（2 卷第126頁背面），足認反訴被告斯時已遷離系爭建物，反 訴原告又未舉證反訴被告於104年10月8日終止系爭契約後至 同年月13日之此段期間仍占有系爭建物，自難認反訴被告受 有占有利益，而不符民法第179條債務人須受有利益之要件 ，反訴被告既未占有系爭建物，自不須負擔因使用、收益系 爭建物而應自行支出之成本即水電與管理費，故反訴原告請 求上述期間相當於租金之不當得利，及返還繳納之水電及管 理費，不應准許。
㈤末反訴被告抗辯：美麗風尚診所於104年6月至10月無法開業 ，而係閒置，故伊等未受有利益，依民法第182條第1項規定 無庸返還利益，縱認受有相當於租金之不當得利，亦屬強迫 得利云云，然反訴被告於104年6月至同年10月8日終止之此 段期間，占有系爭建物之權源，係基於系爭租約之債權法律 上原因，而不符民法第179條無法律上原因之要件，既無不 當得利，即無民法第182條第1項規定適用餘地，故反訴被告
據該項規定抗辯拒絕返還云云，依法委無足憑。三、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害 之賠償總額。解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。第二 百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定 終止契約者準用之。民法第250條、第260條、第263條分有 明文。次按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠 償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因 其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙，故 當事人之一方因他方遲延給付而解除契約，其得依民法第26 0條規定請求損害賠償者，應係他方遲延給付所生之損害， 至於契約消滅後所生之損害，則不包括在內。依民法第260 條法意，契約雖解除，其原依據契約所生之損害賠償請求權 ，並不失其存在。基於同一理由，在契約解除前所已發生違 約罰性質之違約金請求權，亦不因契約解除而失其存在（最 高法院100年度台上字第1633號判決、最高法院62年度第3次 民庭庭推總會議決議㈣參照），依上開判決及會議決議可知 ，民法第260條規定立法意旨在於申明契約解除前已發生之 損害賠償請求權不因解除而受影響，惟非指契約解除後所生 之損害，亦在該條規定之列。
反訴原告主張：伊等得依系爭租約第6條第1項後段約定請求 反訴被告各賠償104年6月5日至106年11月30日合計910天懲 罰性違約金各600,600元等語，然查：
㈠系爭租約第6條第1項約定：「乙方...拖欠租金達1個月以上 ，經甲方催告限期繳納仍不支付時，不待期限屆滿，甲方得 終止租約。若乙方遲延繳納租金超過3日，每遲延1日應給付 月租金1%之懲罰性違約金」，倘反訴被告給付租金逾3日， 每日即應計罰月租1%即660元懲罰性違約金，而反訴被告自1 04年6月至反訴原告同年10月8日合法終止系爭租約時之期間 租金均未給付，且已遲延逾3日，是反訴原告依上述約定請 求104年6月5日至同年10月8日懲罰性違約金，應予准許，反 訴被告抗辯：系爭租約經伊等撤銷溯及消滅，故無給付遲延 租金，而無庸賠償懲罰性違約金云云，自無可憑，計出反訴 原告各得請求懲罰性違約金83,160元（計算式如後）。 ㈡至反訴原告主張：伊等得類推適用民法第260條規定，請求 系爭租約終止後即104年10月9日至106年11月30日依系爭租 約第6條第1項後段約定之懲罰性違約金云云，然查：
民法第260條規定於當事人依法律規定終止契約者準用之， 反訴原告依民法第440條第1項規定終止系爭租約，已如前述 ，則本件固應準用民法第260條規定，然該條規定係指當事 人行使解除權時已經存在之損害賠償請求權，不因系爭契約 解除溯及既往歸於消滅而受影響，並非指於契約解除後新生 之損害亦在該條規定之列。本件準用該條規定之結果為反訴 原告得請求在系爭租約終止前「已發生」即104年6月5日至 同年10月8日懲罰性違約金，惟系爭租約自104年10月8日後 即向將來消滅而不復存，反訴原告豈得再依已不存在之系爭 租約為違約金之請求，況104年10月9日至106年11月30日部 分縱認構成損害，亦屬契約終止後之新生損害，而不在民法 第260條規定之列，是反訴原告請求賠償此部分違約金，依 法洵有未合，不應准許。
肆、綜上，系爭租約於104年10月8日終止，是反訴被告仍應給付 同年6月1日至同年10月8日租金281,032元及該段期間之水電 費26,875、管理費27,873元，而因反訴被告遲延給付租金， 故各應賠償反訴原告懲罰性違約金83,160元，是反訴原告依 系爭租約第3條第1項、第6條第1項、第7條第1項約定、民法 第179條規定，請求反訴被告雷濬嶸應給付反訴原告陳田文1 30,033元、反訴原告陳田興130,032元，反訴被告孫凡雅應
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