臺灣臺北地方法院民事判決 104年度醫字第34號
原 告 林秀美
訴訟代理人 游智煒
蕭盛文律師
張琴律師
被 告 黃盟仁
佛教慈濟醫療財團法人臺北慈濟醫院
法定代理人 趙有誠
共 同
訴訟代理人 張建中
林佳頻律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107 年8 月28日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告前因於家中摔倒腰部不適，遂於民國10 2 年12月2 日至被告佛教慈濟醫療財團法人臺北慈濟醫院（ 下稱被告醫院）就診並住院，住院前原告尚能藉由家人扶住 行走，經主治醫師即被告黃盟仁（下稱被告醫師）診斷後， 認原告係第12胸椎骨折，判斷應施以「後側脊椎矯正值骨融 合併鋼釘內固定手術」（下稱系爭手術），惟其於手術前未 盡實質告知義務，並未告知原告有其他手術以外之替代方案 ，亦未評估原告身體狀況是否有風險，造成原告無從判斷是 否接受系爭手術或採取其他治療方式。而原告固同意於102 年12月4 日由被告醫師施行系爭手術，詎術後翌日即102 年 12月5 日，原告竟發現雖左腳尚有一點知覺，然右腳卻無任 何感官知覺反應，當時被告醫師僅單純測試原告雙腳反應， 即便知道原告右腳無任何反應，被告醫師卻未有進一步之檢 查或治療措施，僅告知此為「術後之正常狀況」。嗣術後之 持續等待結果非如被告醫師所稱之改善，反而使原告之雙腳 均失去知覺且開始出現手部末梢神經無力等症狀，原告更在 院內感染敗血症等症狀，遂於102 年12月11日緊急轉往加護 病房急救，隨後發出病情嚴重通知單，原告雙腳仍無神經感 覺及反應，另頭、手搖晃等症狀並未有所改善且開始加劇， 原告家屬多次詢問被告醫師，卻屢遭其以術後正常狀況之理 由搪塞，始終未能明確告知原告下肢無反應之原因亦未積極
檢查進行治療。而原告家屬於103 年1 月13日即將出院轉至 訴外人景美綜合醫院養護中心時（下稱景美養護中心），亦 再三詢問被告醫師，原告目前之病況究係如何等，惟當時被 告醫師並未向原告或家屬說明為何原告下肢癱瘓，亦未告知 安排後續為任何復健或回診，103 年1 月13日當日，原告發 燒到38.5℃，急診室主任稱還要再治療三、四天觀察，但被 告醫師卻要求原告出院，原告不得已轉到景美養護中心。其 後原告除下肢無反應外，後續持續出現頸部無法控制而不自 主擺動之情形，原告家屬遂於103 年4 月1 日將原告送至訴 外人基督復臨安息日會醫療財團法人臺安醫院（下稱臺安醫 院）進一步檢查，103 年4 月3 日臺安醫院查知原告不僅曾 有敗血性休克，甚至頸椎罹患可能致死的骨髓炎、胸椎假性 膜膨出、舞蹈症等症狀，而臺安醫院診治之醫療人員並表示 原告手術患部組織液、腦脊髓液顯有外溢等屬於術後不佳之 情，經轉院再回被告醫院急診室。平日健康情形尚稱良好、 行動自如之原告，不僅下肢癱瘓無知覺反應，尚且另罹患骨 髓炎、舞蹈症等，現僅能終身癱瘓在床無法行走，然被告等 為規避應負之責任均含糊帶過且對於原告家屬欲申請相關醫 療資料，也刻意推諉、拖延，待原告家屬終於調閱到原告於 被告醫院之病歷，卻發現病歷上竟虛偽記載原告手術後肢體 正常，包括術後5 日至加護病房期間之醫療記錄均有遭篡改 或紀錄不實之情，其中包括：⒈102 年12月5 日13時17分、 102 年12月6 日15時26分、102 年12月8 日13時43分均紀錄 「協助步態不穩的病人行走」；⒉102 年12月8 日10時13分 紀錄「教導採漸進式下床活動」；⒊102 年12月9 日11時30 分、102 年12月10日11時均紀錄「病人現下床需使用輪椅」 ；⒋102 年12月10日13時紀錄「病人現坐於輪椅上」、「協 助病人下床使用輪椅等皆與事實不符，蓋原告自術後即出現 「雙下肢有酸麻痛感」，漸漸肢體全無反應，完全無法下床 ，更不曾使用過輪椅。本件應由被告舉證系爭手術與後續之 護理治療與原告嗣後併發之敗血症、骨髓炎、假性腦脊髓膨 出、舞蹈症等結果間無因果關係。另本件雖經衛生福利部以 107 年5 月10日函覆衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審 會）編號0000000 鑑定結果（下稱系爭第二次鑑定意見）認 被告施行系爭手術均符合醫療常規而未有疏失之處，惟系爭 第二次鑑定意見第二項，原告欲釐清之疑問為病患右下肢之 肌力，鑑定意見卻是答覆病患左下肢之肌力，顯然答非所問 ，且對於事實認定有誤，致鑑定結果仍有疏漏，而有再行鑑 定之必要。又被告醫院為被告醫師之僱用人，就被告醫師對 原告所為醫療行為之過失，應依民法第184 條、第188 條與
被告醫師連帶負損害賠償責任。復被告醫院與原告間有醫療 契約存在，就本件醫療過失事件，被告醫院亦應依民法第22 4 條、第227 條、第227 條之1 準用同法第193 條、第195 條等規定，就原告所受財產及非財產上之損害，負損害賠償 責任。而本件原告請求賠償之項目及金額為：㈠、醫療費用 ：103 年1 月起，原告屢因受病菌感染需緊急住院，截至10 3 年11月止醫療費用、住院費用、復健費用即已支出新臺幣 （下同）199,744 元；㈡、看護、護理費用：⒈已支出之看 護、護理費用部分，自103 年3 月3 日起至103 年8 月17日 止原告已支出之看護費為261,752 元，⒉未來之看護、護理 費用部分，因原告之癱瘓情形已無復原之望，未來勢必仍需 全天候由人照料，縱家人可照顧半日，其他半日亦需有看護 ，再依目前看護費之行情，以1,000 元計算，則亦需5,657, 400 元【計算式:1,000×300 ×15.00000000 （霍夫曼係數 ）＝5,657,400 ，已扣除中間利息】；㈢、精神慰撫金：原 告於接受被告手術之前尚可自行行走，且可幫忙處理家務， 以減輕家人負擔，卻因被告之疏失，導致原告終生癱瘓，反 成為家人沉重之負擔，原告內心痛苦不堪，數次輕生未果， 故請求被告支付1,000,000 元做為精神賠償。上述金額合計 被告應連帶賠償原告之損害金額總計為7,118,896 元（計算 式：199,744 ＋261,752 ＋5,657,400 ＋1,000,000 ＝7,11 8,896 ）。爰依民法第184 條、第188 條、第193 條、第19 5 條、第224 條、第227 條第1 項、第2 項、第227 條之1 條等規定，就侵權行為及不完全給付債務不履行損害賠償之 法律關係，提起本件訴訟。並聲明：㈠、被告應連帶給付原 告7,118,896 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息；㈡、如獲勝訴判決，原告願 供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於102 年9 月24日因跌倒至被告醫院由骨科 醫師即被告醫師門診診治，期間多次跌倒曾至復健科及神經 外科就診，嗣原告於102 年11月12日至被告醫師門診就診時 ，被告醫師為其安排胸椎磁振造影檢查，102 年11月19日原 告回診，因原告上述磁振造影檢查結果呈現骨折處持續坍塌 且已壓迫到後側的脊髓神經，顯示保守治療已不足解決原告 問題，被告醫師即建議原告接受手術治療，並在說明手術優 劣及風險讓原告回去仔細考慮，而原告則在考慮10日後之10 2 年11月29日，自行掛號被告醫師之門診（非被告醫師為原 告預排之回診），表達在經考慮後同意接受手術之意，被告 醫師再次說明手術之優劣及風險，並安排102 年12月2 日住 院、同年月4 日進行手術，原告實已就是否接受手術一事詳
加考慮，經被告醫師再於102 年12月2 日12時00分三度向原 告說明系爭手術之優劣及風險，且說明後並註記在該同意書 背面，並將手術同意書交付原告簽署，而原告配偶游添盛則 於同日12時30分時簽署手術同意書，足證被告醫師在將手術 同意書交原告簽署之前，費時近30分鐘向原告及其配偶說明 手術優劣、風險及術式，實屬明確。然原告配偶即證人游添 盛卻在未提出任何證據即妄言陳稱被告醫師從未說明手術風 險，並在不願意提出手術同意書第二聯為證之情形下空言誣 指手術同意書背面文字是被告醫師在術後才加上去的云云， 自無可採。又原告及其家屬就系爭醫療行為對被告醫師提起 刑事業務過失傷害告訴，雖經臺灣臺北地方檢察署檢察官以 104年度醫偵續字第13號為不起訴處分確定在案，然原告及 其家屬無視檢察官認定被告並無業務過失傷害行為，空言誣 指被告醫師及被告醫院護理人員有竄改病歷之登載不實行為 ，而對被告醫師及被告醫院護理人員即訴外人程琲璇、曾雯 馨、孫興潔、蔡佳宜等人濫行提出業務登載不實之刑事告訴 ，然經臺灣臺北地方檢察署進行偵查後，就渠等均已作出不 起訴處分，足證本件並無原告所指稱之有病歷登載不實之情 ，況病歷及護理紀錄乃醫療從業人員依親身經歷之醫療過程 獨立記載病人情況之例行紀錄，亦即係由醫療從業人員據其 專業對人之觀察、治療及健康照護等事項加以記載，而復健 師王鴻玲及護理人員程琲璇、曾雯馨、孫興潔、蔡佳宜，既 為具有專業證照資格之醫療從業人員，如欲至其他醫療機構 從事相關工作並非難事，其等自無庸為雇主甘冒刑事犯罪之 風險而配合偽造病歷、護理紀錄，況在渠等製作原告之病歷 、護理紀錄時，被告醫院無法事先預知原告之病情變化及將 來是否提起訴訟等節，自無要求所屬員工製作虛偽不實病歷 、護理紀錄之動機及意圖。復原告及證人游添盛、林淑媛指 稱原告於102年12月4日接受手術之後立刻發生癱瘓情事云云 ，然證人游添盛、林淑媛分別為原告之配偶及妹妹，證詞難 免有偏頗之虞，況原告手術後之肌力、知覺、復原狀況等， 屬醫學上之專門學問，非有醫學研究之人予以診療不足斷定 ，非可僅由未具醫學專門學識之個人依短暫、片段之訊問、 觀察即可判斷，自屬當然。而證人游添盛、林淑媛均無專業 之醫學知識，實難僅以渠等之證述原告在手術後下肢無知覺 ，即遽認原告在手術後立即有癱瘓情事發生。且據原告於10 2年12月6日、9日、10日復健科之骨科床邊物理治療病歷以 及102年12月4日至同年月11日之住院病患護理照護紀錄單可 知，原告在102年12月4日接受手術後，直至同年月11日轉入 加護病房前，原告之雙下肢持續存有痠麻痛感，且原告可在
復健師及護理人員之教導協助下使用助行器等輔助工具下床 活動、行走，並可在協助下進行輪椅轉位即由床上轉位至輪 椅、由輪椅轉位至床上，原告亦數度表示其背部的術後傷口 在其進行移動、活動時會疼痛，足證證人游添盛、林淑媛所 稱之原告於102年12月4日接受手術之後立刻發生癱瘓云云， 均非屬實。又103年1月14日原告由被告醫院加護病房出院轉 至景美綜合醫院養護中心時被告醫師從未表示原告泌尿系統 感染已痊癒而可出院，而係診斷該感染已獲控制無續住加護 病房之需要，應轉至一般病房續治療及觀察，然因原告之子 游智煒表示要前往英國遊學，而原告丈夫游添盛則因重度憂 鬱症無法在一般病房照顧原告，原告家屬又以無法負擔僱用 看護照顧原告之費用為由，要求將原告轉入護理之家，而被 告醫師在原告出院前亦已叮囑原告及家屬日後應門診追蹤治 療，此有103年1月14日12時17分之護理紀錄可稽。可知原告 於103年1月14日自動辦理出院時感染已獲控制，被告醫師仍 一再叮囑該感染應持續治療及觀察，縱出院亦應門診追蹤治 療，係原告未遵醫囑持續接受治療，況佐以系爭第二次鑑定 意見「…於1月12日停用抗生素，因病人感染已獲控制且病 情穩定，已無積極加護治療之必要，故可考慮轉至一般病房 繼續照護。被告醫師醫囑將其轉至一般病房持續治療及觀察 ，其處置符合醫療常規。」等語，足證被告醫師醫囑將原告 轉至一般病房持續治療及觀察之處置並無違反醫療常規之處 。而103年1月14日原告既已自動辦理出院，此後原告是否就 其感染病症持續接受治療，已非被告得以監控或介入。復原 告主張被告施行系爭手術有疏失之處，且與原告後嗣後罹患 之敗血症、骨髓炎、假性腦脊髓膨出、舞蹈症等結果有因果 關係，令其受有損害云云，惟關於舉證責任之分配，就此仍 應由原告就前開有利於己之事實，先負舉證之責，僅可因醫 療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，非謂凡涉及 醫療糾紛之民事事件，其舉證責任初始即當然倒置於被告。 又醫審會對於相關醫療行為是否符合醫療常規所為之評價， 應屬客觀公正而具有相當之可信性，自足供為審判上之重要 參考，原告不得僅因鑑定結果對其不利，而泛稱鑑定報告顯 有瑕疵，進而質疑本件鑑定不足採信等語資為抗辯。並答辯 聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願 供擔保請准免為宣告假執行。
三、原告因跌倒後下背痛、後腦痛遂至被告醫院由骨科醫師即被 告醫師門診診治，檢查結果顯示第12節胸椎壓迫性骨折，乃 於102 年12月2 日住院，並由原告之配偶游添盛簽署手術同 意書及手術說明書，於102 年12月4 日由被告醫師為原告進
行系爭手術，又原告於103 年1 月14日由被告醫院加護病房 出院轉至景美綜合醫院養護中心，出院之診斷為呼吸衰竭併 肺炎、第12節胸椎壓迫性骨折併脊髓病變術後、意識反應不 佳、糖尿病、高血壓及菌血症；另原告於103 年3 月26日至 臺安醫院就診，同年3 月27日入臺安醫院，經診斷為脊髓病 及舞蹈症，住院期間因發燒合併泌尿道感染接受抗生素治療 ，經頸椎磁振造影檢查結果顯示頸椎骨髓炎及第7 至11節胸 椎假性腦脊髓膨出，同年4 月7 日原告轉院至被告醫院繼續 治療，臺安醫院出院之診斷為敗血性休克、頸椎第6 、7 節 骨髓炎併神經壓迫、泌尿道感染、第12節胸椎壓迫性骨折併 脊髓病變術後、第7 至11節胸椎假性腦脊髓膨出、肺炎、舞 蹈症、低白蛋白血症、貧血、高血壓及糖尿病等；103 年4 月7 日原告至被告醫院就診治療，於同年5 月23日出院，出 院時無敗血症徵象，出院之診斷為骨髓炎、泌尿道感染、間 歇性頸肩部不自主運動、接觸性皮膚炎、貧血、重度憂鬱症 、高血壓、糖尿病及胸椎第12節壓迫性骨折併脊髓病變等情 ，為兩造所不爭執，並有原告於佛教慈濟醫療財團法人臺北 慈濟醫院、基督復臨安息日會醫療財團法人臺安醫院之病歷 資料等在卷可參，此部分事實，堪信為真實。
四、至原告主張被告醫師於系爭手術前未盡實質告知義務，並未 告知原告有其他手術以外之替代方案，亦未評估原告身體狀 況是否有風險，造成原告無從判斷是否接受系爭手術或採取 其他治療方式，又被告醫師為原告施行系爭手術亦有疏失之 處，致原告於術後呈現下半身癱瘓，詎手術後5 日至加護病 房期間之病歷上所記載醫療記錄均有遭篡改或紀錄不實之情 ，且系爭手術與原告嗣後罹患之敗血症、骨髓炎、假性腦脊 髓膨出、舞蹈症等病症結果亦有因果關係，令原告受有損害 ，被告醫院為被告醫師之僱用人，就被告醫師之醫療過失， 應依民法侵權行為之法律關係連帶負損害賠償責任，復被告 醫院與原告有醫療契約存在，被告醫院亦應依民法不完全給 付債務不履行之法律關係，就原告所受損害，負損害賠償責 任等語，則為被告所均否認，並皆以前詞置辯，是本件所應 審究者為：㈠、被告醫師為原告進行系爭手術前，是否未盡 醫療告知說明義務？㈡、被告醫師對原告進行系爭手術及術 後之照護等醫療行為，有無未善盡醫療水準應有注意義務之 醫療過失情形？並因而導致原告術後感染敗血症、下肢癱瘓 ，及罹患頸椎骨髓炎、胸椎假性腦脊膜膨出、舞蹈症等損害 ？㈢、原告依民法侵權行為及不完全給付債務不履行損害賠 償之法律關係，請求被告醫師及被告醫院連帶賠償原告所受 之損害，有無理由？茲論述如下：
㈠、被告醫師為原告進行系爭手術前，是否未盡醫療告知說明義 務？
１、按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親 屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症 及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得 為之；但情況緊急者，不在此限，醫療法第63條定有明文。 其立法本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及 病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之 說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，因此醫師「 在一般情形下」為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬 盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病 人身體自主權；上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細 部療法外，應包含：1.診斷之病名、病況、預後及不接受治 療之後果；2.建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其 利弊；3.治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生 ，但可能發生嚴重後果之風險；4.治療之成功率（死亡率） ；5.醫院之設備及醫師之專業能力等事項。且基於對病患自 主決定權之保障與尊重，病患理應事先認識手術之風險，並 由其自主決定是否願意承擔該風險之同意，而病患之同意則 以醫師之充分說明為必要。醫院對病患實施手術前，有無令 其使用人即醫師對病患依上開醫療法規定為告知並得其同意 之事實，依舉證責任分配原則，應由醫院負舉證之責（最高 法院99年度台上字第2428號判決意旨參照）。２、經查，本件原告於102 年9 月24日至被告醫院被告醫師門診 就診，主訴前一日跌倒後下背痛、後腦痛及嘔吐2 次，經X 光檢查結果顯示第12節胸椎壓迫性骨折，被告醫師建議先以 背架保護，並進行頭部電腦斷層掃描檢查；原告於同年10月 1 日再至被告醫師門診就診，被告醫師建議繼續背架保護及 補充鈣質；同年11月12日原告又至被告醫師門診回診，主訴 持續下背痛、兩大腿愈來愈無力且行走受限，身體診察發現 背部有敲痛情形，右膝疼痛變形，被告醫師安排胸椎磁振造 影及右膝X 光檢查，其X 光檢查結果顯示右膝嚴重退化；同 年11月19日原告再至被告醫師門診回診，經身體診察為兩側 髖關節彎曲，胸椎磁振造影檢查結果顯示第12節胸椎壓迫性 骨折併椎管壓迫等，被告醫師乃建議原告接受後側脊椎矯正 及骨融合併鋼釘內固定手術治療；原告再於同年11月29日返 診被告醫師門診經被告醫師安排於同年12月2 日至被告醫院 入院預備接受系爭手術治療等情，此有佛教慈濟醫療財團法 人臺北慈濟醫院電子病歷在卷可參（見本院卷一第41頁至第 46頁）。是原告因接受系爭手術之病因（跌倒致第12節胸椎
壓迫性骨折），已於系爭手術前多次至被告門診就醫治療， 故此時認定醫師有無盡說明告知義務，應非僅以簽署手術同 意書之手術前一刻醫師所為之說明為限，在此之前原告因相 同病因求診之過程中，被告醫師向原告說明告知病情、建議 治療方案、替代治療方案，及各種風險等內容，均應屬之， 則由上開原告於102 年9 月間至同年11月間至被告醫師門診 就診之情形，應已可認被告醫師有向原告說明其病名、病況 ，且被告醫師前已先選擇非外科手術之治療方式為治療（背 架保護），然由其後原告返診之主訴可知，原告病痛並未改 善，且逐漸嚴重，經進一步檢查後，顯示原告第12節胸椎壓 迫性骨折已顯示併椎管壓迫等，被告醫師方於102 年11月19 日建議原告接受系爭手術，在此之後原告方於同年11月29日 返診被告醫師門診經被告醫師安排於同年12月2 日至被告醫 院入院預備接受系爭手術治療，由此可見原告於確診病情至 安排系爭手術之時間，有相當之時日可供考慮是否進行系爭 手術治療。復原告在被告醫院接受系爭手術前兩日即102 年 12月2 日，已由被告醫師於當日12時簽立骨科脊椎手術同意 書交付原告配偶於當日12時30分簽署，此有上開手術同意書 在卷可參（見本院卷一第51頁）。而觀諸卷附骨科脊椎手術 同意書，第1 頁即已明確記載「疾病名稱：胸椎第12節壓迫 性骨折、建議手術名稱：骨科脊椎手術、減壓、融合、內固 定及截骨矯正、建議手術原因：改善疼痛」，該頁病人聲明 欄亦記載「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術 的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。醫師已向我解 釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。醫師已向我 解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不進行手術的風 險。針對我的情況、手術之進行、治療方式等，我能夠向醫 師提出問題和疑慮，並已獲得說明。…」，原告之配偶游添 盛並在該病人聲明欄下方立同意書人簽名欄處簽名同意，另 原告之配偶游添盛於同日另簽立一份骨科脊椎手術說明（見 本院卷一第51頁背面），該說明書更詳細載明手術及醫療處 置之方法、手術效益、手術風險（傷口感染或血腫、傷口癒 合不良…神經索或神經根損傷，神經傷害雖然機會不大，但 仍有肢體癱瘓之虞…）、替代方案（保守性治療如復健治療 ，藥物治療）等內容，經原告之配偶游添盛閱覽後簽名表示 對醫師的說明都已充分了解。是本件堪認被告醫師應就為原 告進行系爭手術之手術內容、必要性、進行方式、治療風險 、常見併發症、替代方案等詳細確實告知原告及原告之配偶 ，應無侵害原告之自主決定權，應可認定。故本件被告對原 告實施系爭手術前，有對原告及其家屬盡醫療上說明告知之
義務，已由被告提出上開病歷、手術同意書及骨科脊椎手術 說明書等件為證，原告主張被告於系爭手術前未為說明告知 ，致其無從判斷是否接受系爭手術或採取其他治療方式云云 ，尚難可採。
㈡、被告醫師對原告進行系爭手術及術後之照護等醫療行為，有 無未善盡醫療水準應有注意義務之醫療過失情形？並因而導 致原告術後感染敗血症、下肢癱瘓，及罹患頸椎骨髓炎、胸 椎假性腦脊膜膨出、舞蹈症等損害？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文，此為舉證責任分配之原則。又侵 權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦 即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相 當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之 人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號、100 年度台上字第1189號判決意旨參 照）。復按民事訴訟法第277 條但書規定，令當事人主張有 利於己之事實者負舉證責任有顯失公平之情形者，不在此限 ，此但書規定係於89年2 月9 日該法修正時所增設，肇源於 民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未 能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之 訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事 件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果 ，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於 決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事 件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之 不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難 及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證 明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及 證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病 患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若 病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法 院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之 確信，即應認其盡到舉證責任，最高法院103 年度台上字第 1311號判決意旨可資參照。是本件原告主張被告涉有侵權行 為，仍應由原告就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證 責任，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已 ，非謂因此即可將舉證責任倒置於被告，以符合訴訟法規精 神及醫療事件之特質。再按醫師於臨床治療上有自由裁量之 餘地，惟於裁量時仍應於醫療業務施行時善盡醫療上必要之
注意，如醫師已施予必要注意，即難認有未盡善良管理人之 注意義務而生過失之情形。就醫療事故而言，所謂醫療過失 行為，係指行為人違反依其所屬職業（如醫師），通常所應 預見及預防侵害他人權利之行為義務。從而行為人只要依循 一般公認之臨床醫療行為準則，以及正確地保持相當方式與 程度之注意，即屬於已為應有之所有注意；但行為人若違反 該等醫療行為準則，亦未保持相當方式與程度之注意，則應 認為具有過失。醫療水準可依據醫療慣例（醫療常規）、鑑 定意見、醫療準則之規範等，考察個別病人之特殊情況，斟 酌病人病情、診斷治療行為之風險、損害發生之機率等，予 以綜合判斷之。
２、經查，本件原告於102 年9 月24日至被告醫院被告醫師門診 就診，主訴前一日跌倒後下背痛、後腦痛及嘔吐2 次，經X 光檢查結果顯示第12胸椎壓迫性骨折，被告醫師建議先以背 架保護之保守治療方式處理，並進行頭部電腦斷層掃描檢查 ，於同年10月1 日被告醫師再建議繼續背架保護及補充鈣質 ，同年11月12日被告醫師為原告安排胸椎磁振造影及右膝X 光檢查，其X 光檢查結果顯示右膝嚴重退化，同年11月19日 經身體診察為兩側髖關節彎曲，胸椎磁振造影檢查結果顯示 第12胸椎壓迫性骨折併椎管壓迫等，被告醫師乃建議原告接 受系爭手術治療，原告再於同年11月29日返診被告醫師門診 經被告醫師安排於同年12月2 日至被告醫院入院預備接受系 爭手術治療，其後原告於同年12月4 日接受被告為系爭手術 等情（見本院卷一第41頁至第46頁），足認被告醫師針對原 告之病因病況，經由多次門診看診檢查，先以背架保護，至 原告之病情因胸椎磁振造影檢查結果顯示第12胸椎壓迫性骨 折併椎管壓迫而有為系爭手術之必要，方建議施行系爭手術 。又本件經本院將原告於治療醫院之病歷送醫審會鑑定，醫 審會以編號0000000 號鑑定書提出鑑定意見（下稱系爭第一 次鑑定意見）指出：「脊椎壓迫性骨折，病人會有背痛症狀 ，臨床上通常藉由病史詢問、身體診察及X 光檢查等結果進 行診斷，除骨折造成神經壓迫症狀外，常規建議先以背架保 護及止痛藥物治療。本案病人於102 年9 月24日至台北慈濟 醫院骨科黃盟仁醫師門診就診，主訴前一天跌倒後下背痛， 黃醫師予以身體診察下肢肌力為5 分，經安排X 光檢查結果 發現胸椎第12節壓迫性骨折，建議先以背架保護緩解疼痛感 。綜上，黃醫師之診斷及治療方式，符合醫療常規。跌倒之 原因很多，包括壓迫性骨折造成疼痛無力、服用藥物導致頭 暈與步態不穩或居家環境等因素，若病人無特殊症狀，臨床 並不會進一步安排檢查及診斷。本案病人因跌倒後有背痛、
頭痛等症狀，自102 年9 月24日起先後於台北慈濟醫院急診 室、骨科、神經外科及復建科等門診就診，各診治醫師已安 排X 光、頭部電腦斷層掃描（未發現顱內出血）及骨密度等 檢查，並依常規建議病人使用背架保護、補充鈣質、處方復 健及藥物等治療。嗣於102 年11月12日病人因再度跌倒至黃 盟仁醫師門診就診，主訴除持續下背痛外，兩大腿愈來愈無 力，且行走受限，因病人症狀有惡化傾向，且身體診察發現 背部有敲痛情形，黃醫師乃安排胸椎磁振造影檢查，結果並 發現其胸椎第12節壓迫性骨折併有脊髓壓迫，其診斷及處置 未發現疏失之處。脊椎壓迫性骨折，通常會先採取保守治療 ，若治療效果不佳或合併脊髓神經壓迫，始會考慮侵入性手 術治療。本案黃盟仁醫師於病人跌倒初期，建議先以背架保 護及止痛藥緩解症狀，嗣因病人症狀惡化，黃醫師安排磁振 造影檢查確認係因第12節胸椎壓迫性骨折併椎管壓迫所致， 隨即於病人102 年11月19日回診時，建議其接受脊椎矯正及 骨融合併鋼釘內固定手術，其處置無延誤治療之情形。…脊 椎壓迫性骨折，通常先以保守治療為主，惟若出現脊髓壓迫 ，應及時接受手術治療，以免壓迫日益嚴重導致脊髓功能喪 失生肢體癱瘓。本案病人因有胸椎第12節壓迫性骨折併駝背 及脊髓壓迫症狀，故黃醫師建議病人接受『後側脊椎矯正及 骨融合併鋼釘內固定手術』，有其適應症，且符合醫療常規 。……依台北慈濟醫院病歷紀錄，病人因胸椎第12節壓迫性 骨折於102 年12月2 日住院，12月4 日接受手術，手術過程 順利，術後1 週其兩下肢肌力均有3+～4+分，且可配合床邊 復健，並穿著背架坐起及以輪椅助行，惟因泌尿道感染接受 抗生素治療，迄至12月11日病人因泌尿系統感染引起敗血性 休克及急性呼吸衰竭，黃醫師即將病人轉入加護病房嚴密監 控生命徵象，並給予置放氣管內管、升壓劑及抗生素治療， 其間亦依病情之需會診胸腔內科及神經內科等專科協助，病 人經治療後生命徵象恢復穩定，且呼吸功能改善，103 年1 月2 日成功移除氣管內管，於1 月12日出院。綜上，整體醫 療處置過程未發現疏失之處…」，有系爭第一次鑑定鑑定書 在卷可參（見本院卷二第23頁至第27頁背面）；系爭第二次 鑑定鑑定意見亦指出：「…本案依病程紀錄，12月5 日至12 月6 日引流管之引流量逐漸減少（由458 毫升下降至337 毫 升），12月8 日統計前一日引流量更下降至89毫升，且無感 染徵象，黃醫師移除引流管之處置，符合醫療常規。承上， 黃醫師並無過早移除傷口引流管之情形，且移除引流管之處 置未對病人產生不良影響，與其下肢癱瘓亦無關係。…加護 病房，係收治病情危急不穩定而需要量控藥物注射、生理監
視、人工呼吸輔助等加護照顧與治療之病人，若病人經治療 後，生命徵象穩定且病情相對穩定，即會轉出加護病房。本 案依病歷紀錄，102 年12月11日病人因急性呼吸衰竭及泌尿 系統引起之敗血性休克轉入加護病房，並接受置放氣管內管 、升壓劑及抗生素等治療。病人經治療後生命徵象恢復穩定 ，且呼吸功能改善，故於103 年1 月2 日成功移除氣管內管 ，且1 月6 日病人胸部X 光檢查結果亦顯示感染情形改善， 並於1 月12日停用抗生素，因病人感染已獲控制且病情穩定 ，已無積極加護治療之必要，故可考慮轉至一般病房繼續照 護。承上，病人經加護治療後病情穩定，103 年1 月13日黃 醫師醫囑將其轉至一般病房持續治療及觀察，其處置符合醫 療常規。…」，此有系爭第二次鑑定鑑定書附卷可佐（見本 院卷二第166 頁至第170 頁背面）。是本件就被告醫師對原 告所為系爭手術之醫療處置，難謂有延誤手術治療時機，手 術過程亦未發現有違反醫療常規之處，術後之照護處置亦符 合醫療常規，尚未有積極足夠之證據可認被告醫師對原告進 行系爭手術及術後之照護等醫療行為，有未善盡醫療水準應 有注意義務之醫療過失情形。
３、再按所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所 存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上， 有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則 該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因 果關係，反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依 客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並 不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當 因果關係。次按過失之醫療行為與病人之死亡間因果關係之 存否，原則上雖應由被害人負舉證責任，惟苟醫師進行之醫 療處置具有可歸責之重大瑕疪，導致相關醫療步驟過程及該 瑕疵與病人所受損害間之因果關係，發生糾結而難以釐清之 情事時，該因果關係無法解明之不利益，本於醫療專業不對 等之原則，應歸由醫師負擔，依民事訴訟法第277 條但書之 規定，即生舉證責任轉換（由醫師舉證證明其醫療過失與病 人死亡間無因果關係）之效果（最高法院106 年度台上字第 227 號判決意旨參照）。上揭最高法院判決意旨所指之舉證 責任轉換，係「因果關係」之舉證責任，即學說上所稱「重 大醫療瑕疵理論」，認在醫師有重大醫療瑕疵之情形，病人 就其所受損害與醫療瑕疵間「因果關係」之舉證責任，得為 減輕或轉換，在舉證責任轉換之情形，因果關係即被推定， 而應由醫師就其重大醫療瑕疵與病人損害間無因果關係，負 舉證之責。重大醫療瑕疵原則，係指醫師顯然違反明確之醫
療法則或固定之醫學知識。重大醫療瑕疵原則之目的，非在 於懲罰醫師之重大醫療過失，係因該醫療瑕疵程度重大，導 致相關醫療過程及該瑕疵與病人所受損害間之因果關係，發 生難以釐清之情形，造成證明之困難，故不得要求病人於此 情形負舉證責任。
４、本件已難認被告醫師對原告進行系爭手術及術後之照護等醫 療行為，有何未善盡醫療水準應有注意義務之醫療過失情形 ，業已認定如前。況依本件原告於系爭手術後數月，即103 年3 月27日至臺安醫院就診時，104 年3 月27日入院護理記 錄記載「腳的肌力2 分」，此有基督復臨安息日會醫療財團 法人臺安醫院之病歷資料附於卷後可參，且原告所提臺安醫 院104 年4 月７日之診斷證明書所載診斷情形為「1.敗血性 休克、2.頸椎骨髓炎、3.胸椎假性腦脊膜膨出、4.泌尿道感 染、5.肺炎、6.舞蹈症」（見本院醫調字卷第11頁），是由 原告術後數月至臺安醫院就診之身體症狀，原告猶未確診達 下肢癱瘓之程度，本件原告主張其於系爭手術後在被告醫院 住院恢復期間即已因系爭手術造成下肢癱瘓等情，已難可採 。況本件系爭第一次鑑定意見指出：「…臨床上，後側脊椎 矯正及骨融合併鋼釘內固定手術（以下簡稱系爭手術）可能 出現之併發症風險，包括傷口發炎、神經受損，嚴重者可能