銀行法等
臺灣臺北地方法院(刑事),金訴緝字,107年度,2號
TPDM,107,金訴緝,2,20180912,1

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　107年度金訴緝字第2號
公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官
被　　　告　侯庭芝
選任辯護人　鄧思文律師
上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字
第5409號），本院判決如下：
主 文
卯○○共同法人之行為負責人犯中華民國一０七年一月三十一日修正公布前之銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月。
未扣案之犯罪所得共計新台幣貳佰貳拾柒萬捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、緣劉帆（另由臺灣高等院以99年度金上訴字第48號判處罪刑 確定）為中美電力股份有限公司（下稱中美公司，核准設立 登記日期：民國93年7月8日，設臺北市○○區○○路000號9 樓，實際營業處所：臺北市○○區○○街00號2 樓）之董事 長，負責處理該公司經營事務；又劉彩雲（另由本院以98年 度金訴字第22號判處罪刑確定）於95年8 月間起至95年12月 底止，原任職於誠安國際資產管理有限公司（下稱誠安公司 ，設臺北市○○區○○路00號11樓之3 ），為中美公司招攬 客戶投資，嗣於96年1月間起至同年4月底止，則轉至中美公 司擔任業務經理，負責對外招募資金業務；另卯○○自95年 10月間起，為中美公司招攬客戶投資，嗣於96年4 月間起， 則擔任中美公司經理，負責紀錄客戶投資、發放紅利情形及 對外招募資金業務。詎劉帆、劉彩雲、卯○○均明知中美公 司以「非屬公用」之發電業、汽電共生業、熱能供應業、生 物技術服務業、研究發展服務業、能源技術服務業及產品設 計業等為營業項目，並未實際營運公用風力發電開發業務， 亦無合理之營運計劃及實際研發作為，且所謂「國際金融操 作基金」部分，並無實際規劃運作及確保獲利，中美公司或 該公司關係企業更無「國際金融操作基金」之「新加坡花旗 銀行資金證明」上所載之鉅額存款（然尚無證據證明該資金 證明係屬偽造或登載不實），亦均明知中美公司並非銀行， 未經主管機關許可經營銀行業務，不得經營收受存款業務， 亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多 數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本 金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，且其等主觀上 並無將收取之資金用於公用風力發電業務、國際金融操作業 務之真意，僅係以收取後投資人所交付之鉅額資金，用以少



量撥付前投資人之本金或紅利之方式，獲取不法利益，渠等 竟基於非法經營收受存款業務之單一集合犯意聯絡，復先後 共同意圖為自己不法之所有，由劉帆與劉彩雲約定，劉彩雲 可獲得其招募資金之50% 作為佣金，另劉帆與卯○○約定， 卯○○可獲得其招募資金之百分之25% 作為佣金後，即先後 由劉帆、劉彩雲、卯○○共同先後於如附表一所示之時間， 向如附表一所示之投資人（即被害人），以不實之「彰化芳 苑永興風力發電廠開發」（下稱風力發電部分）投資案招募 資金，並佯稱中美公司就此部分，將自第2 個月起按月依實 收金額給付該金額之2.5%（折算年息為30% ）作為紅利，共 11個月，並可於第13個月贖回投資本金或換取中美公司股票 ，或以不實之操作「國際金融操作基金」投資案為招募資金 ，並以「新加坡花旗銀行資金證明」取信投資人，且佯稱由 投資人提供資金，投資金額不限，投資期限為2 個月，期滿 投資人即可獲得投資金額10至30倍之不等利潤，若未操作完 成，則承諾支付投資人每月（或2個月）投資金額之6% 之紅 利（折算年息為72%或36%），致使如表一所示各該投資人陷 於錯誤而允予投資，並由劉帆以中美公司名義與各該投資人 簽訂投資契約書，各該投資人因而分別交付如附表一所示之 款項（各該投資人〈即被害人〉、犯意聯絡〈即共同正犯〉 範圍、投資項目及投資時間、投資金額〈即被害金額〉、約 定紅利暨取回本金及紅利情形，均詳如附表一所示）。事後 ，卯○○則實際分別自劉帆或劉彩雲處，取得如附表一所示 各該投資人所交付投資金額17% 之佣金，其獲取犯罪所得共 計新台幣（下同）227萬8,000元（計算方式詳如附表一所示 ）。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方檢察署檢察 官偵查起。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即同法第 159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5規定甚明。被告卯○○及其選任辯護人於準備程序



時，對於本院以下所引用之供述證據，表示不爭執其證據能 力並同意引用作為本件證據，且未於本件言詞辯論終結前聲 明異議，本院審酌該等言詞陳述做成時之情況，認為適當， 依上開規定，得為證據。
二、至以下本院所引用之非供述證據，被告及其選辯護人於準備 程序時，亦表示不爭執其證據能力並同意引用作為本件證據 ，復查無依法應排除其證據能力之情形，且非由實施刑事訴 訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，並經本院依法 踐行調查證據程序，以之資為認定事實之基礎自屬合適，依 刑事訴訟法第158條之4反面推論，應認有證據能力。貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告卯○○於本院審理時坦承無訛，核與如 附表三所示之供述證據相符，並有如附表三所示之非供述證 據在卷可按，足認被告之自白確與事實相符，本件事證明確 ，被告犯行洵堪認定。
二、新舊法比較部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。又比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院於 95 年5 月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。不 能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之 比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性 原則」（參照最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615 號判例）。
㈡被告行為後，刑法關於詐欺罪部分及銀行法均有修正，茲分 述如下：
⒈刑法詐欺罪部分：
刑法第339條業於103年6 月18日修正公布，並自同年6 月20 日起施行。修正前刑法第339條第1項原規定「意圖為自己或 第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者 ，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」 而修正後刑法第339條第1項則規定「意圖為自己或第三人不 法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年 以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」且增訂 刑法第339條之4第1項「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一 者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金 ：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、3 人以上共同



犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等 傳播工具，對公眾散布而犯之。」修正前刑法第339條第1項 之罰金刑規定為1千元以下罰金，依刑法施行法第1條之1第1 項、第2項前段規定經換算為新臺幣3萬元，修正後同條項則 提高罰金刑額度為新臺幣50萬元，復對於特殊型態之詐欺犯 罪，增訂刑法第339條之4規定，此乃加重詐欺罪處罰規定， 並將法定刑定為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1 百萬元 以下罰金，經比較新舊法結果，修正後規定並未較有利於被 告，依刑法第2條第1 項前段規定，應適用修正前刑法第339 條第1項之規定論處。
⒉銀行法部分：
銀行法業於107年1月31日修正公布第125條，並自107年2月2 日施行。修正前銀行法第125條原規定：「違反第29條第1項 規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬 元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者， 處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以 下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業 ，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法 人犯前2 項之罪者，處罰其行為負責人。」而修正後銀行法 第125條則規定：「違反第29條第1項規定者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金 。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上者 ，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元 以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事 業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。」此乃係因應刑 法關於沒收等相關規定，將修正前銀行法所規定之「犯罪所 得」，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，因按司 法院院字第2140號解釋意旨，犯罪所得之物，係指因犯罪「 直接」取得者，故犯罪所得之轉換或對價，均不在舊法「犯 罪所得」之範圍內。故本次銀行法修正，便將「犯罪所得」 修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」使原本規範之犯 罪所得範圍從僅是犯罪直接取得財物或財產利益，擴大至違 法行為所得，包括變得之物，或財產上利益及其孳息。是上 開條文修正後，使銀行法第125條第1項後段作為加重構成要 件之犯罪所得之計算範圍擴大，經比較新舊法結果，自以修 正前之規定有利於被告。
⒊經綜合比較上開規定之結果，以被告行為時即修正公布施行 前之刑法第339條及銀行法第125條之規定較有利於被告，依 刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第



339條及銀行法第125條之規定。
三、論罪科刑部分：
㈠刑法詐欺罪部分：
核被告關於如附表一所示各該投資人部分，係各犯103年6月 18日修正公布前之刑法第339條第1項詐欺取財罪，其關於如 附表一編號1、3、5、7-1部分，與劉帆、劉彩雲間，有犯意 之聯絡及行為之分擔，又其關於如附表一編號2、4、6、7-2 、8、9、10-1、10-2、11、12部分，則與劉帆間，有犯意聯 絡及行為之分擔，均應以共同正犯論處。
㈡銀行法部分：
⒈按銀行法第29條第1 項規定，除法律另有規定外，非銀行不 得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內 外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125 條規定論 處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特 定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當 或高於本金之行為；又同法第29條之1 規定，以借款、收受 投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收 受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、 利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125 條 關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人 收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最 高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。次按自然人 違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規 定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者 ，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂 「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責 人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀行法第 29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責 人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該 當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不 得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1 項 「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又如不 具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯 罪之人，則應依刑法第31條第1 項規定，論以共同正犯，並 得減輕其刑（最高法院103 年度台上字第2507號判決意旨參 照）。
⒉中美公司並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不 得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人 或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯 不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。本件如附表一所示



投資人之簽約、投資之對象為中美公司，是以法人即中美公 司為違法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125 條 第3 項之規定，應處罰其行為負責人。而劉帆為中美公司之 董事長，為公司法第8 條規定之公司負責人，且負責處理該 公司事務，其為本件中美公司違法經營吸收存款犯行之行為 負責人，另被告及劉彩雲雖非中美公司之負責人，僅各自對 外招募資金、招攬客戶、收取資金，然被告關於如附表一編 號1、3、5、7-1部分，與劉帆、劉彩雲間，有犯意之聯絡及 行為之分擔，又其關於如附表一編號2、4、6、7-2、8、9、 10-1、10-2、11、12部分，則與劉帆間，有犯意聯絡及行為 之分擔，均應依刑法第31條第1 項前段之規定，論以修正前 銀行法第125條第3項、第1 項前段法人行為負責人非法經營 收受存款業務罪之共同正犯。
⒊本件檢察官起訴書論罪法條雖未列銀行法第125條第3項之規 定，本院審理時亦未諭知該罪名，惟刑事訴訟法第95條第1 項第1 款有關被告所犯罪名之告知，係著眼於被告防禦權保 障，旨在使被告能充分行使防禦權，事實審法院於審判過程 中已就被告所犯罪名、應變更罪名之構成要件為實質之調查 ，被告已知所防禦，縱未告知所犯罪名或應變更罪名，對被 告防禦權之行使並無妨礙（最高法院91年度台上字第2034號 判決、93年度台上字第1204號判決、93年度台上字第3250號 判決意旨參照）。從而，對被告防禦權是否影響，當係法條 告知制度所最應審究之點，本件檢察官起訴書已明確記載劉 帆為中美公司之負責人，且被告以該公司名義招攬客戶投資 ，而非法經營收受存款業務，本院並就此犯罪事實於審理時 為實質之調查，被告亦為認罪之表示，故對於被告防禦權之 行使，應無妨礙。再其基本社會事實既屬同一，自得由本院 變更起訴法條。
⒋刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構 成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯 罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型， 立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身 係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其 個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一 個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為 典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一 之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人 主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（ 有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」 之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實



行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情 節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（ 學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在 主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或 概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、 實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反 覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾 與立法意旨相契合。經查，被告係基於非法經營收受存款業 務之犯意，向不特定投資人吸收款項，藉以牟利，均係於密 集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種 犯罪構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之 特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實 行特質之集合犯性質，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪 ，僅以一罪論處。
⒌被告與劉帆、劉彩雲就如附表一所示各投資人之部分，依刑 法第31條第1項前段之規定，應成立共同正犯之情況，已如 前述，然被告非擔任中美公司負責人，對於該公司經營並無 決策權限，其犯罪之支配程度遠低於劉帆，爰依刑法第31條 第1項但書之規定，減輕其刑。
㈢按非法經營收受存款業務（即一般所稱之非法吸金）罪的構 成要件中，並不排除行為人在行為之初，或進行至一定程度 時，利用詐術方法吸金，誆使特定的多數人或不特定人交付 款項（無論以存款或投資為名），故非法吸金罪和詐欺罪二 者間，即可能具有某些交集情形存在，細說之，縱有部分相 同或重疊，但猶有部分相異，允宜全部給予適當的評價。斯 時，於法律評價上，當依想像競合犯之例處斷，才不致有漏 未評價的缺憾（最高法院105 年度第13次刑事庭會議決議〈 一〉採乙說、105 年度台上字第2081號判決意旨可資參照） 。被告對於如附表一所示各該投資人部分，先後各犯共同詐 欺取財罪（數罪），與其所犯共同法人行為負責人非法經營 收受存款業務罪（包括一罪），揆諸上開最高法院決議、判 決意旨，其係以一行為而同時觸犯上開2 罪名，為想像競合 犯，應依刑法第55條之規定，從一重之共同法人行為負責人 非法經營收受存款業務罪論處。
㈣被告曾因違反護照條例案件，經臺灣士林地方法院以94年度 簡字第4號判處有期徒刑3月確定，並於94年4 月12日易科罰 金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其 受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。被 告有前開刑之加重及減輕事由，應依法先加後減之。爰審酌



被告明知中美公司非銀行，亦未經主管機管許可經營銀行業 務，且未實際營運公用風力發電開發業務及國際金融操作業 務，僅係以收取後投資人所交付之鉅額資金，用以少量撥付 前投資人之本金或紅利之方式，獲取不法利益，而詐欺投資 人投入資金，並非法經營收受存款業務，並從中獲取佣金， 破壞金融交易秩序及安全，致如附表一所示之投資人受有損 害，惟被告於本院審理時業已坦承犯行，犯後態度良好，再 參酌其無業、教育程度為高中畢業、家庭經濟狀況為小康、 其因犯罪所得之數額及所造成危害之程度等一切情狀，量處 如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：
㈠按犯銀行法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還 被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，修 正前同法第136條之1定有明文。惟被告行為後，刑法關於沒 收之規定業於104年12月30日及105年6 月22日修正公布，並 皆自105年7月1日起施行；105年6 月22日修正公布之刑法施 行法第10條之3第2項復明定：「105年7月1 日前施行之其他 法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」而 依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律。」是關於沒收之法律適用，於 新法施行後，即應適用裁判時之法律即修正後刑法之規定， 無庸為新舊法之比較。另107年1 月31日修正公布銀行第136 條之1 規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以 外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列 情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒 收之。」則本案犯罪所得之沒收即應併行適用現行刑法沒收 及銀行法第136條之1之規定。又刑法第38條之1第1項前段、 第3項至第5項復規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之。」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。」、「第1 項之犯罪所得，包括 違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」、「 犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。 」考量其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予 宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各 種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是 修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為 人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作 用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。修 正銀行法第136條之1顯係創設刑法以「實際合法發還」作為



封鎖沒收或追徵之條件之例外，自應從嚴限縮解釋，以與刑 法第38條之1第5項規定揭示之立法價值協調一致。本院審酌 沒收犯罪所得之本質是一種不當得利的衡平措施，使行為人 所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前的合法狀態，並 非在使國庫終局享有犯罪利得，因此，犯罪被害人之民事請 求權應優先於國庫利得沒收權，當屬確論，惟其優先性並不 排斥沒收宣告，而係使被害人得依刑事訴訟法第473 條規定 從中請求。107年1月31日修正公布銀行法第136條之1之規範 意旨，亦應同在於避免國庫利得沒收權過份介入被害人之民 事求償程序，反而干擾或損害被害人之民事求償機會，其修 正意旨當非在使行為人反而因被害人求償程序中之各項變數 （如成功的時效抗辯），意外獲得保有犯罪所得之機會。準 此，107年1月31日修正公布銀行法第136之1之封鎖沒收或追 徵之要件，即該條文所謂「應發還被害人或得請求損害賠償 之人」應非僅指被害人現仍存在，或已提出求償，而應為目 的性限縮解釋，必須被害人或得請求民事損害賠償之人已請 求並且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名義， 已得實際發還者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得自始排 斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。唯有就107年1月31日修正 公布施行之銀行法第136條之1為如此之目的性限縮解釋，始 得貫徹立法者一貫之意旨，否則將無異於刑法沒收新制宣示 其立法價值之後，另又以蠶食方式創設破口，過份抑制國庫 利得沒收權之發動，而徒使行為人可能因偶然之因素保有犯 罪利得。
㈡如附表一編號 3、8、9、12所示之投資人雖已取回投資本金 ，又如附表一編號1、10-2 所示之投資人亦已取回部分投資 本金，而各該投資人已取回之投資金額，本係被告與劉帆、 劉彩雲以中美公司名義非法經營收受存款業務，以收取後投 資人所交付之鉅額資金，用以少量撥付前投資人之本金或紅 利之方式，獲取不法利益之犯罪實行過程之一環，且仍有如 附表一編號2、4、5、6、7-1、7-2、10-1、11所示之投資人 尚未取回投資金額。另劉帆雖於前案上訴（臺灣高等法院99 金上訴字第48號）審理中與如附表一編號1、2、4、5、6、7 -1、7-2、10-1、10-2、11所示之投資人達成和解（B1卷第1 15-116頁、第122-125頁、第128-129頁、第163-164 頁）， 然依現存卷證資料，尚難遽認該等投資人業已依和解條件而 自劉帆處受償投資本金。又被告所取得佣金共計新台幣227 萬8,000 元，既為被告因本件犯罪而獲取之犯罪所得，未經 扣案，復未由被告合法發還如附表一所示之投資人即被害人 ，依前述剝奪犯罪不法利得，使其不能坐享犯罪之成果之立



法意旨，倘予沒收，查無過苛之虞、欠缺型上法之重要性、 犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等情形 ，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收之，並依同 條第3 項之規定宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額 。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：緣劉帆係中美公司之董事長，全權處理公司 事務；李信諄（另由本院以98年度金訴字第22號判處罪刑確 定）係中美公司經理，負責接聽電話、影印資料、管理公司 管銷費用等行政業務；劉彩雲為中美公司業務經理，負責對 外招募資金及發放紅利；被告卯○○為中美公司經理，負責 記錄客戶投資情形及對外招募資金；謝享純（另由本院以98 年度金訴字第22號判處罪刑確定）亦在中美公司任職，無固 定職稱，負責處理文書業務及發放紅利；熊忠浩（另由本院 以98年度金訴字第22號判處罪刑確定）係誠安公司負責人， 該公司登記營業項目為不動產買賣及租賃業、建築經理業、 管理顧問業及投資顧問業。被告與劉帆、李信諄、劉彩雲、 謝享純及熊忠浩等6 人均明知中美公司以非屬公用之發電業 、汽電共生業、熱能供應業、生物技術服務業、研究發展服 務業、能源技術服務業及產品設計業等為營業項目，依銀行 法第29條第1 項規定，除法律另有規定者外，非銀行不得經 營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯 兌業務；同法第29條之1 規定，以借款、收受投資、使加入 為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收 資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或 其他報酬者，以收受存款論；而於民國93年7月7日成立之中 美公司，並未經主管機關核准經營收受存款及類似存款之投 資業務，竟共同基於非銀行卻經營收取存款及投資業務之犯 意聯絡，自95年7 月間起，共同以中美公司名義，向不特定 人招攬投資「彰化芳苑永興風力發電廠開發案」，或藉由操 作國際金融引進外資挹注該發電廠開發案為詞，在中美公司 或其他處所召集不特定之社會大眾舉辦投資說明會，並於該 公司相關文宣資料上宣揚上開投資案，宣稱風力發電為時勢 所趨，前景及獲利可期，並提出兩種投資模式吸引投資大眾 ，其一為允諾不特定之投資人以10萬元為一單位，以現金或 將投資款項匯入中美公司申設之臺灣中小企業銀行二林分行 ，帳號00000000000 號帳戶，即可成為該公司隱名股東，期 限為1 年，並可按月領取投資金額2.5%之紅利（折算年息為 30% ），期滿即可領回本金或換取中美公司股票；其二則以 操作國際金融引進外資為詞，由投資人提供資金，投資金額



不限，投資期限為2 個月，期滿即可穫得投資金額10至30倍 之不等利潤，若未操作完成，則承諾支付投資人每月投資金 額6%之紅利（折算年息為72% ），藉此方式向不特定之投資 人收受存款，並給付與本金顯不相當之報酬。劉帆且承諾劉 彩雲、熊忠浩每招攬1投資人可獲投資金額50%之高額佣金， 卯○○可獲投資金額25% 之佣金，李信諄及謝享純則依業務 級別或資金招募情形，待公司獲利後再行給付招攬報酬，致 如附表二所示之投資人投資入股（各投資人之姓名、投資期 間、金額及投資方式，均詳如附表二所示），其等共同以此 方式對外招攬投資，使部分投資人血本無歸，蒙受損失，始 知受騙。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財及銀行 法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務等罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台 上字第4986號判例要旨參照）。
三、本件檢察官起訴意旨認被告卯○○涉犯前揭罪嫌，無非以被 告自95年10月間起，為中美公司招攬客戶投資，嗣於96年4 月間起，則擔任中美公司經理，負責紀錄客戶投資、發放紅 利情形及對外招募資金業務，嗣有如附表二所示之投資人投 資，因而受有損失等情，並提出誠安公司承諾書及協議書、 如附表二所示各該投資人之投資契約書及協議書、銀行存摺 、中美公司簽發之支票暨退票理由單及本票、銀行匯款傳票 及存款憑條等資料，為其所憑之論據。
四、經查：
㈠如附表二編號24所示投資人（即地○○）部分： 質之證人地○○於檢察官訊問時證稱伊投資60萬元，沒有簽 投資契約書，被告說要給伊股票，30萬元現金可以拿到40萬 元股票，但是此之後沒有看到股票，就將投資的錢要回來， 沒約定紅利等語明確。故難認被告係以詐術或允諾給予高額 紅利、報酬而誘使地○○投資，至為顯明。
㈡如附表二除編號24以外之其餘投資人部分：



本院參酌證人申○○於警詢、檢察官訊問及本院前案審理時 （A3卷第108-109頁、第242頁、A8卷第112-115頁、第118-1 19頁、A13卷第6-9頁、第12頁）、林冠甫於警詢、檢察官訊 問及本院前案審理時（A3卷第111-112頁、A4卷第21-23頁、 A12卷第205-209頁）、甲○○於警詢及檢察官訊問時（A3卷 第111-112頁、A4卷第27-29頁背面）、乙○○於警詢及檢察 官訊問時（A3卷第112頁、A4卷第31-32頁）、Ａ○○於警詢 、檢察官訊問及本院前案審理時（A3卷第113頁、A8卷第156 -160頁、A12卷第147頁）、Ｄ○○於警詢及檢察官訊問時（ A2卷第11-13頁、第40-42頁、A3卷第25-27頁、第113-114頁 、A8卷第166-170 頁）、己○○於警詢、檢察官訊問及本院 前案審理時（A6卷第119-120頁、A8卷第192-194 頁、A12卷 第215-218頁）、Ｃ○○於警詢及檢察官訊問時（A3卷第114 -115頁、A8卷第199-202 頁）、Ｆ○○於警詢、檢察官訊問 及本院前案審理時（A3卷第115頁、A8卷第207-210 頁、A12 卷第210-211頁）、壬○○於警詢及檢察官訊問時（A3卷第1 54-155頁、A8卷第225-229 頁）、玄○○於警詢及檢察官訊 問時（A3卷第155-156頁、A8卷240-244頁）、Ｉ○○於警詢 及檢察官訊問時（A3卷第240頁、A8卷第259-260頁）、巳○ ○於警詢及檢察官訊問時（A3卷第157頁、A8卷第264-267頁 ）、宇○○於警詢、檢察官訊問及本院前案審理時（A3卷第 158-159頁、A8卷第292-295頁、A12卷第211-213頁）、丑○ 於警詢、檢察官訊問及本院前案審理時（A3卷第159 頁、A8 卷第297-300頁、A12卷第213-215 頁）、戌○○於警詢及檢 察官訊問時（A3卷第160-161頁、A8卷第307-311頁）、戊○ ○於警詢及檢察官訊問時（A3卷第161-162頁、A8卷第312-3 16頁）、Ｈ○○於檢察官訊問及本院前案審理時（A3卷第20 4-205頁、A14卷第31-32 頁）、辛○○於檢察官訊問及本院 前案審理時（A3卷第206-207頁、A13卷第10-12 頁）、黃○ ○於檢察官訊問時（A3卷第207-208 頁）、寅○○於檢察官 訊問時（A3卷第207頁）、丙○○於檢察官訊問時（A3卷第2 09-211頁）、Ｂ○○於檢察官訊問時（A3卷第238-239 頁） 之陳述，均未提及其等與被告洽談投資或由被告向其招攬投 資一事。從而，難認被告確有參與劉帆、劉彩雲、熊忠浩、 謝享純、李信諄就該等投資人部分之犯罪事實，堪以認定。 ㈢綜上所述，既查無確切事證，足認被告對於如附表二所示投 資人之部分，有何詐欺取財及非法經營收受存款業務犯行， 尚難逕以該罪論處。
五、是檢察官所舉事證，尚不足以證明被告對於如附表二所示投 資人部分之犯罪，然此部分如果成立罪，因與前揭被告經論



罪科刑部分，有集合犯之實質上一罪及想像競合犯之裁判上 一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300 條，銀行法第29條第1項、第29條之1，107年1月31日修正公布前銀行法第125條第3項、第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第28條、第31條第1項、第55條、第47條第1項、第38條第1項段、第3項，103年6月18日修正公布前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官熊南彰提起公訴、檢察官劉文婷到庭執行職務中 華 民 國 107 年 9 月 12 日
刑事第十七庭 審判長法 官 劉慧芬
法 官 古瑞君
法 官 彭慶文
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。