臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度訴字第47號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 蘇明護
選任辯護人 黃正琪律師（法律扶助律師）
被 告 莊志堅
選任辯護人 吳宜臻律師（法律扶助律師）
被 告 高天源
選任辯護人 許朝昇律師（法律扶助律師）
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106
年度偵字第9461號及第11645 號），本院判決如下：
主 文
壹、主刑部分：
一、蘇明護販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。又 販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。又共同犯 藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑 捌月。應執行有期徒刑拾柒年。
二、莊志堅共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯 ，處有期徒刑捌月。
貳、無罪部分：
蘇明護其餘被訴部分無罪。
高天源無罪。
參、沒收部分：
一、未扣案如附表編號1 所示之物及扣案如附表編號2 、3 所示 之物，均沒收，於全部或一部不能宣告沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
二、未扣案蘇明護販賣毒品之犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，於 全部或一部不能宣告沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、蘇明護明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所規定之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟分別基於意 圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，而於下列時、地，為 下列犯行：
㈠潘台生先後於民國105 年7 月23日0 時43分、48分許，持用 0000000000號行動電話撥打蘇明護持用之0000000000號行動 電話，雙方於電話中聯繫交易海洛因事宜，蘇明護隨即於同 日1 時20分許（起訴書誤載為15時許）前往潘台生位於臺北 市○○區○○路000 巷00弄○○○○○○○00弄○00號3 樓 之住所，蘇明護以大約新臺幣（下同）2,000 元之價格販賣 海洛因1 包（重量約八分之一錢）予潘台生。
㈡林逸凡先後於105 年8 月5 日14時16分、15時8 分、16時13 分許，持用00-00000000 號室內電話撥打蘇明護持用之0000 000000號行動電話，雙方於電話中聯繫交易海洛因事宜，蘇 明護隨即前往林逸凡位於臺北市○○區○○路000 號8 樓之 1 之住處樓下（起訴書誤載為臺北市○○區○○路00號附近 某公園），蘇明護以1,000 元之價格販賣海洛因1 包（重量 不詳）予林逸凡而完成交易。
二、蘇明護及莊志堅明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，亦屬藥事法所管制之 禁藥，依法不得轉讓，蘇明護及莊志堅共同基於轉讓禁藥第 二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，蘇明護先於105 年8 月 31日某時許接獲王智惠電話索取第二級毒品甲基安非他命以 施用，蘇明護隨即於105 年8 月31日18時54分許，持用0000 000000號行動電話撥打莊志堅持用之0000000000號行動電話 ，蘇明護指示莊志堅攜帶甲基安非他命至王智惠位於臺北市 ○○區○○○路0 段000 巷0 弄00號3 樓之住處（起訴書漏 載6 弄），莊志堅於同日18時54分至21時10分間某時許（起 訴書誤載為凌晨1 時許）前往上開王智惠住處，無償轉讓禁 藥第二級毒品甲基安非他命與王智惠1 次既遂（重量不詳， 惟未達純質淨重10公克以上）。
三、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法 第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之
情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下 列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據資料，因公訴 人、被告蘇明護及莊志堅及渠等選任辯護人等對本院提示之 卷證，均就證據能力部分表示沒有意見而不予爭執（見本院 卷一第113 頁反面），且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異 議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及 證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸 前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自 然之關聯性，均得作為證據。
乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、事實欄一、㈠部分：訊之被告蘇明護矢口否認於上揭時、地 ，販賣第一級毒品海洛因予潘台生之犯行，辯稱：伊沒有販 賣毒品給潘台生，潘台生平常就有用電話與伊連絡，案發當 天晚上伊有去潘台生位於臺北市○○區○○路000 巷00弄00 號3 樓之住處，伊平常就會去潘台生家中聊天，伊之前常借 錢給潘台生，平常大概借幾千塊錢給潘台生，所以常去潘台 生家中聊天和要錢，潘台生都有還我錢，伊等從小是一起長 大的云云（見本院卷一第112 頁）。然查：
㈠證人潘台生於105 年7 月23日0 時43分許，持用0000000000 號行動電話撥打被告蘇明護持用之0000000000號行動電話， 雙方對話內容如下：「B （指證人潘台生）：喂，鬥陣仔你 在哪。A （指被告蘇明護）：喂。B ：你在哪啦，還是來家 裡一趟。A ：你在家裡喔，阿你可以給我喔。B ：唉有你就 來嘛，你擔心那麼多，我就一定會給你的阿你是在。A ：甚 麼你一定會給我，你怎麼這樣說，鬥陣仔。B ：不要這樣說 啦我專程跑回來的。A ：阿你就要給我我才有辦法…對不對 ，不然我要怎麼補貨啦。B ：我領一領就給你了，我這兩天 領一領就都給你了啦對不對。A ：阿你明天給我我要怎麼補 貨啦。B ：會拉這兩天就有了啦，你都想自己欸，我叫我老
婆領錢給你啦，我月底他會先領她領了先給你啦，我回來家 裡了。A ：啊我也要有錢去補貨阿，鬥陣仔。B ：我這兩天 給你啊。A ：啊我是有沒有錢去補貨啦。B ：先給我方便一 下啦。A ：你都想你自己欸。B ：好啦，不要說那個啦，拜 託一下啦，拜託一下啦。A ：我沒錢補貨啦。B ：我再籌錢 給你啊，蝦。A ：我沒辦法過去啦。B ：我過去游泳池阿， 我人回來家裡了再過去阿，沒關係我去游泳池再回家。A ： 現在就不是那個問題，我現在這裡沒東西我要補貨啦。B ： 我就過兩天拿給你啊。A ：你過兩天拿給我我現在也要有錢 補貨阿。B ：不能全給起碼也給你一半以上。A ：鬥陣仔你 怎麼聽不懂啊。B ：我就這兩天給你嘛。A ：你這兩天給我 我明天要補貨了，你這兩天給我，你怎麼都想你自己的阿。 B ：我就跟你拜託幫忙一下都沒有喔。A ：你拜託我我哪一 次沒有，啊我拜託你你哪一次有。B ：哪一次沒有給你那個 ，我是插你多少啦，拜託都沒有。A ：我就跟你說我明天要 補貨，我現在再煩惱，煩惱到都睡不著。B ：我這兩天就給 你啦。A ：啊我就煩惱到現在睡不著，我明天要補貨，阿你 過兩天才給我，啊我明天就要補貨了不夠錢，阿你說要過兩 天才給我。B ：沒有阿，不然你也想一下說我都到家了待會 還要去上班，人就在難過，跟你拜託一下這樣都沒有喔。A ：這樣你不是在想你自己而已，你都想你的立場，我立場你 有幫我想過嗎。」；復於同日0 時48分許，證人潘台生持用 上開同一行動電話撥打被告蘇明護持用之上開同一行動電話 ，雙方對話內容如下：「B （指證人潘台生）：喂我去游泳 池好不好，我去游泳池好不好。A （指被告蘇明護）：我去 你家裏我去你家。B ：好啦好啦好啦。」（上開通訊監察譯 文見106 年度偵字第9461號卷一〈下稱偵一卷〉第35頁反面 ）。
㈡依證人潘台生於偵查中證稱：上開通訊譯文內容是指伊向被 告蘇明護買海洛因，價格大概是2,000 元或2,500 元左右， 被告蘇明護到伊位於臺北市○○區○○路000 巷00弄00號3 樓之住所當場交付毒品海洛因，伊當場給被告蘇明護錢等語 （見106 年度偵字第9461號卷二〈下稱偵二卷〉第215 頁暨 其反面）；復於本院審理時證稱：上開通訊譯文內容是指伊 要被告蘇明護交付毒品海洛因，價格大約是2,000 元或2,50 0 元左右，通話結束後半小時左右被告蘇明護到伊家中，被 告蘇明護當場交付以夾鏈袋包裝之海洛因，重量大約是八分 之一錢，伊當場交付被告蘇明護現金，當時伊強調有現金， 被告蘇明護才肯來等語（見本院卷二第11至15頁）。觀諸證 人潘台生上開證述內容，已敘明其於上揭事實欄一、㈠所示
時間向被告蘇明護購買海洛因之方式、交易地點及金額，核 與上開通訊監察譯文記載證人潘台生與被告蘇明護之通話日 期及內容相互吻合。參以證人潘台生證稱購買海洛因之過程 不僅具體且翔實，又能與卷附之非供述證據互核一致，且被 告蘇明護亦不否認其與證人潘台生為前揭通話後，有與證人 潘台生在其上開住所碰面之事實（分見偵一卷第4 頁；本院 卷一第112 頁），足見證人潘台生之前揭證詞應屬信而有徵 。且被告蘇明護於本院準備程序時亦自承：伊與證人潘台生 感情不錯等語（見本院卷一第87頁），顯見證人潘台生與被 告蘇明護並無怨隙，並無誣陷被告蘇明護之動機，證人潘台 生在偵查中及本院審理時均具結作證，其應無甘冒偽證罪之 處罰，誣指被告蘇明護涉犯最輕本刑為無期徒刑以上之重罪 ，而為虛偽陳述之必要。是證人潘台生於偵查中及本院審理 時證述有向被告蘇明護購買海洛因之證詞，應堪採信，堪予 認定被告蘇明護於上揭事實欄一、㈠所示時、地販賣價格大 約2,000 元之海洛因予證人潘台生無疑。
㈢查海洛因無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙 方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販 賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各 種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自 非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度 」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為 目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為 政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確 另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買 進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之 追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之 價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬 符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被 告蘇明護交付海洛因予證人潘台生後，有向證人潘台生收取 現金一節，業經本院認定如前，而被告蘇明護為智識正常之 成年人，本身亦曾有施用毒品之前科紀錄，此有被告蘇明護 之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可考，對於毒品價 昂，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之 甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告蘇明護豈有 甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，是被告蘇明護於上揭時、地 販賣海洛因予證人潘台生時，主觀上係基於販賣海洛因以營 利之意圖甚明。
㈣證人潘台生雖於警詢時證稱：上開通訊譯文內容是指伊常跟
被告蘇明護買毒品海洛因，但是被告蘇明護都沒跟伊算錢， 所以被告蘇明護受不了，伊向被告蘇明護表示伊之後再給被 告錢，伊並沒有向被告蘇明護購買毒品成功等語（見偵一卷 第208 至210 頁反面）；其於第一次偵訊時亦證稱：上開通 訊譯文內容是指伊向被告蘇明護索取海洛因，被告蘇明護說 沒有，並且說需要錢去購買毒品，伊說之後再領錢補給被告 蘇明護，後來被告蘇明護沒有給伊毒品等語（見偵二卷第17 4 頁反面）。惟按證人之陳述有部分前後矛盾，或相互間有 所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟 酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採（最高 法院74年台上字第1599號判例意旨可參）。經查，證人潘台 生就其前開證述不一之處，於本院審理時業已明確證稱：伊 之所以於警詢時說並未向被告蘇明護購買毒品成功，是因為 當時伊有心維護被告蘇明護等語（見本院卷二第13頁），再 參以證人潘台生與被告蘇明護為多年情誼等情，為被告蘇明 護所肯認（見本院卷一第87頁），故證人潘台生上開警詢時 及偵查中所為有利被告蘇明護之證詞，乃係基於與被告蘇明 護之情誼，而為迴護被告蘇明護之證言，實不足採信。 ㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告蘇明護所辯當屬臨訟卸 責之語，實無足採，被告蘇明護於上開時、地販賣海洛因予 證人潘台生之犯行，堪以認定，應予依法論科。二、事實欄一、㈡部分：訊之被告蘇明護矢口否認於上揭時、地 ，販賣第一級毒品海洛因予林逸凡之犯行，辯稱：伊沒有販 賣毒品給林逸凡，林逸凡於105 年8 月5 日有以行動電話與 伊連絡，之後伊去林逸凡上開住處，伊與林逸凡一起集資買 毒品，伊出資1,500 元，林逸凡出資1,000 元，伊單獨去買 毒品然後拿去林逸凡家裡，然後在林逸凡家中分毒品海洛因 ，伊是去臺北市玉泉公園買毒品，但伊忘記跟誰買了，伊買 了一包2,500 元，重量多少伊不知道云云（見本院卷一第87 頁反面、第112 頁）。然查：
㈠證人林逸凡於105 年8 月5 日14時46分許，持用00-0000000 0 號室內電話撥打被告蘇明護持用之0000000000號行動電話 ，雙方對話內容如下：「B （指證人林逸凡）：喂，良歌。 A （指被告蘇明護）：喂。B ：一張你要過來嗎。A ：喂。 B ：一張你要出門嗎。A ：你有了喔。B ：不是啦，要那個 啦。A ：我等一下打給你好不好。B ：我跟你說喔00000000 。A ：喔。B ：記得嗎。A ：多少。B ：00000000。A ：00 000000好OK。」復於同日15時8 分許，證人林逸凡持用上開 同一室內電話撥打被告蘇明護持用之上開同一行動電話，雙 方對話內容如下：「A （指被告蘇明護）：喂。B （指證人
林逸凡）：喂，阿你沒有要來喔。A ：要阿，怎麼會不要去 ，我在十分鐘過去好不好。B ：一千啦好不好。A ：好啦我 暸解啦。」末於同日16時13分許，證人林逸凡持用上開同一 室內電話撥打被告蘇明護持用之上開同一行動電話，雙方對 話內容如下：「B （指證人林逸凡）：喂。A （指被告蘇明 護）：我過去我過去。B ：我在公園裡面看人家賭博啦。A ：好好好。」（上開通訊監察譯文見偵一卷第38頁反面）。 ㈡依證人林逸凡於警詢時證稱：上開通訊譯文內容是指伊向被 告蘇明護購買價值1,000 元之海洛因，通話內容中的「一張 」1,000 元左右，被告蘇明護到伊位於臺北市○○區○○路 000 號8 樓之1 之住所樓下住所當場交付毒品海洛因，伊當 場給被告蘇明護錢等語（見偵一卷第223 頁反面至224 頁） ；復於偵查中證稱：上開通訊譯文內容是指要被告蘇明護給 伊毒品海洛因，伊常常跟被告蘇明護講說1,000 元要不要幫 伊，1,000 元就是指價值1000元的海洛因，通話當天伊與被 告蘇明護交易毒品海洛因，地點是在伊家樓下，伊當場交付 被告蘇明護現金等語（見偵二卷第22頁反面）。觀諸證人林 逸凡上開證述內容，已敘明其於上揭事實欄一、㈡所示時間 向被告蘇明護購買海洛因之方式、交易地點及金額，核與上 開通訊監察譯文內容及買賣交易毒品常以暗語交談之常情相 符（被告蘇明護與證人林逸凡於電話中以「一張」暗指價值 1,000 元之海洛因），證人林逸凡既以通訊監察譯文為據， 且就買賣情節證述綦詳，足認其證述乃具體明確、信而有徵 。又觀之通訊監察譯文內容可知，被告蘇明護並無拒絕，且 證人林逸凡要求被告蘇明護至相約地點交付毒品，被告蘇明 護亦允諾，且被告蘇明護於本院準備程序時亦不否認其與證 人林逸凡為前揭通話後，有與證人林逸凡在其上開住所附近 碰面，並交付海洛因之事實（見本院卷一第87頁反面），足 見證人林逸凡之前揭證詞應堪採信，堪以認定被告蘇明護於 上揭事實欄一、㈡所示時、地販賣價格1,000 元之海洛因予 證人林逸凡無疑。
㈢又本案雖無從自被告蘇明護之供述查知其交付毒品之利得若 干，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，或隨供需雙 方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣 者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度， 進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是渠價格標 準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差 」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有 差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無 二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明
確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法 交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非 有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡 其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之 意思，或阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告蘇明護於前揭時 間、地點，販賣海洛因與證人林逸凡，業經本院認定如前， 本院既查無證據證明被告蘇明護係自行製造海洛因販售，衡 情應係被告蘇明護販入後再行分裝售出，以謀取其中之利潤 ，而被告蘇明護與證人林逸凡，既無特殊私人情誼或至親關 係，在此情況下，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告 蘇明護豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無償為證人林逸 凡代購毒品之理，是被告蘇明護於前揭時間、地點販賣海洛 因予證人林逸凡時，主觀上係基於販賣海洛因以營利之意圖 甚明。
㈣被告蘇明護雖於本院準備程序時及審理中均辯稱：伊是與證 人林逸凡合資購買毒品海洛因云云（分見本院卷一第87 頁 反面、第112 頁；本院卷二第330 頁）。惟觀諸被告蘇明護 於本院107 年2 月6 日準備程序時供稱：伊是去跟藥頭「阿 發」拿毒品等語（見本院卷一第87頁反面）；然於本院同年 3 月27日準備程序時改口供稱：伊去臺北市玉泉公園買毒品 ，但忘記跟誰買等語（見本院卷一第112 頁），足見被告蘇 明護前後辯詞已有不一，是否堪信，已非無疑。且細譯上開 通訊監察譯文內容可知，被告蘇明護與證人林逸凡全未提及 任何合資購買之內容，亦未提及雙方合資購買海洛因之數量 、金額，是被告蘇明護前揭所辨，顯屬臨訟卸責之詞，實難 採信。
㈤綜上所述，被告蘇明護確實有為事實欄一、㈡所載之販賣海 洛因予證人林逸凡之行為，本件事證明確，被告蘇明護犯行 堪以認定，應依法論科。
三、事實欄二部分：
㈠上揭事實欄二部分，業據被告莊志堅於本院審理中坦承不諱 （見本院卷二第330 頁），核與證人李惠珍及王智惠於警詢 時及偵查中之證述大致相符（分見偵一卷第193 頁暨其反面 ；偵二卷第100 至102 頁、第188 至189 頁反面、第201 頁 暨其反面），並有被告莊志堅與蘇明護於105 年8 月30日之 通訊監察譯文1 紙在卷可考（見偵一卷第46頁暨其反面）。 是上開補強證據，已足資擔保被告莊志堅前述自白之真實性 ，核與事實相合，可信為真實。本件事證明確，被告莊志堅 上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
㈡訊之被告蘇明護矢口否認於上揭時、地，轉讓禁藥第二級毒 品甲基安非他命予王智惠之犯行，辯稱：王智惠打電話給被 告莊志堅要拿毒品甲基安非他命，但是被告莊志堅不理會， 王智惠打電話給伊，請伊幫忙，伊就叫被告莊志堅拿毒品甲 基安非他命給王智惠，當時伊有在場，被告莊志堅當場把毒 品甲基安非他命拿出來給王智惠施用，被告莊志堅沒有跟王 智惠收錢云云（見本院卷一第87頁反面）。然查： １被告蘇明護於105 年8 月30日18時4 分許，持用0000000000 號行動電話撥打被告莊志堅持用之0000000000號行動電話， 雙方對話內容如下：「B （指被告莊志堅）：良兄我志堅， 寶妹現在跟我一起，啊我沒那麼快回去，我大概七八點處理 好再回去直接過去你那邊，跟你說一下。A （指被告蘇明護 ）：恩。B ：好好好好。」又於同日21時48分許，證人王智 惠持用之0000000000號行動電話撥打被告蘇明護持用上開同 一行動電話，雙方對話內容如下：「A （指被告蘇明護）： 喂。B （指證人王智惠）：我有麻煩志堅先拿一千還給你， 因為我昨天去看醫生所以錢不夠，阿志堅現在要過去找你。 A ：恩。B ：好不好意思喔，對不起。」復於同年月31日18 時54分許，被告蘇明護持用上開同一行動電話撥打被告莊志 堅持用之上開同一行動電話，雙方對話內容如下：「A （指 被告蘇明護）：喂志堅喔。B （指被告莊志堅）：黑良兄。 A ：我跟你說喔，你現在來『地雷』這裡拿一包給她啦，回 去再跟你算。B ：好好好好。」旋又於同年月31日21時10分 許，被告莊志堅持用上開同一行動電話撥打被告蘇明護持用 之上開同一行動電話，雙方對話內容如下：「B （指被告莊 志堅）：喂良兄拍謝，請問你還有在地雷那邊嗎。A （指被 告蘇明護）：我要走了。B ：我今天下午不是有過去找你說 一個事情，阿一樣這個事情有沒有辦法再繼續。A ：好阿。 B ：阿是要過去還是，因為我現在在忠孝東路上了。A ：要 過去我那裡因為我沒帶出來。B ：阿你差不多多久回去。A ：我現在馬上回去。B ：好我差不多十分鐘出發，時間差不 多吧。A ：差不多差不多。B ：好好好。」末於同年9 月3 日1 時29分許，被告蘇明護持用上開同一行動電話傳送簡訊 於證人王智惠持用0000000000號行動電話，簡訊內容：「妳 欠我三千元，在地雷家志堅拿一千元地雷一千元共兩千元還 欠我兩千元因為拖了好幾天又好幾次，才算妳一千元所以總 共還欠我兩千元，如果妳不願意妳也可以講，大家再來喬， 看志堅怎麼說。就這樣。」（上開通訊監察譯文見偵一卷第 46頁暨其反面）。
２證人王智惠於警詢時及偵查中均證述：上開通訊監察譯文內
容是指被告莊志堅到伊住處給伊毒品甲基安非他命，是被告 蘇明護叫被告莊志堅拿給伊的，伊沒有給被告莊志堅錢等語 （見偵二卷第100 至102 頁、第201 頁暨其反面）。且證人 李惠珍於警詢時及偵查中亦證稱：伊在被告莊志堅旁邊聽到 ，被告莊志堅要去找被告蘇明護，並且去王智惠上開住所給 王智惠1 包毒品甲基安非他命，伊就委託被告莊志堅拿1,00 0 元還給被告蘇明護，這1,000 元與買賣毒品無關等語（見 偵一卷第193 頁暨其反面；偵二卷第188 至189 頁反面）。 核與被告莊志堅於本院準備程序時供稱：案發當日被告蘇明 護打電話給伊，叫伊拿1 包毒品甲基安非他命去證人王智惠 住處，伊確實有跟朋友要一些毒品給證人王智惠，當時被告 蘇明護也有在場等語（見本院卷一第87頁反面至88頁）大致 相符。另參以被告蘇明護於警詢時亦自承：上開通訊監察譯 文內容是伊叫被告莊志堅拿一包甲基安非他命給「地雷（指 證人王智惠）」等語（見偵一卷第8 頁反面）。觀諸上開證 人之證述及被告蘇明護及莊志堅之供述內容，已敘明被告蘇 明護及莊志堅於上揭事實欄二所示時、地共同無償轉讓禁藥 第二級毒品甲基安非他命與證人王智惠之犯行，核與上開通 訊監察譯文記載內容相互吻合，足見證人王智惠之前揭證詞 應堪採信，顯見被告蘇明護於案發當日確實指示被告莊志堅 攜帶甲基安非他命至證人王智惠之上開住所，被告莊志堅遂 於同日前往上開證人王智惠住所，無償轉讓禁藥第二級毒品 甲基安非他命與證人王智惠1 次等節，堪以認定。 ３被告蘇明護雖於本院審理中辯稱：伊手上並未持有毒品，伊 否認轉讓禁藥毒品甲基安非他命予王智惠之犯行云云（見本 院卷二第330 頁），惟按共同實行犯罪行為之人，在合同意 思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行 為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共 同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均 經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為 當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙 於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯 意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共 謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之 分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故 須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構 成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為 人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時， 基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯 （最高法院102 年度台上字第2669號判決意旨參照）。關於
犯意聯絡部分，被告莊志堅於事實欄二所示時、地無償轉讓 禁藥毒品甲基安非他命予證人王智惠，業經本院認定如前， 且依上開通訊監察譯文及被告蘇明護及莊志堅之供述可知， 被告蘇明護對於轉讓禁藥之對象為證人王智惠、轉讓標的為 禁藥毒品甲基安非他命等事宜均知之甚詳，堪認被告蘇明護 及莊志堅有犯意聯絡。關於行為分擔部分，縱然被告蘇明護 並未親自轉讓禁藥，然只要在事實欄二所示轉讓證人王智惠 禁藥之合同意思範圍內，被告蘇明護應屬相互利用他人之行 為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共 同負責無訛。
４綜上所述，被告蘇明護上開所辯不足採信，被告蘇明護共同 轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，應依法論科 。
丙、論罪科刑部分
一、核被告蘇明護於事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告蘇明護就上 開販賣海洛因前後分別持有海洛因之低度行為，分別為販賣 海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥 。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明 文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者， 其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉 讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法 條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處 斷。而95年5 月30日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥 罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元 以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級 毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他 命，除轉讓達一定數量；或成年人對未成年人為轉讓行為， 依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至 二分之一之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依 藥事法第83條第1 項之規定處罰。查被告蘇明護及莊志堅就 事實欄二共同轉讓1 次第二級毒品甲基安非他命予證人王智 惠部分，經核與證人王智惠於警詢時及偵查中之證述相符， 而一般施用毒品之人，單日單次施用毒品之數量，衡情應屬 甚微，復查無證據足認被告蘇明護及莊志堅單次轉讓甲基安 非他命之數量，超過行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第 2 款規定之淨重10公克以上之數量，自應為有利於被告蘇明
護及莊志堅之認定。是被告蘇明護及莊志堅就事實欄二所載 轉讓之第二級毒品甲基安非他命數量並未達「轉讓毒品加重 其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之 加重其刑標準，故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則 ，本件被告蘇明護及莊志堅轉讓第二級毒品甲基安非他命予 證人王智惠之犯行，自應適用藥事法論處。核被告蘇明護及 莊志堅於事實欄二所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓 禁藥罪。
三、公訴意旨雖認被告蘇明護及莊志堅於事實欄二所為係涉犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌，惟查： 被告蘇明護雖於警詢時及偵查中坦承：李惠珍與被告莊志堅 是男女朋友關係，伊借李惠珍1 萬5,000 元，被告莊志堅幫 李惠珍還錢，但是還欠伊1,000 元，王智惠當時對伊說要毒 品甲基安非他命，但是王智惠沒有錢，伊就向王智惠說跟被 告莊志堅拿，因為被告莊志堅還欠伊1,000 元，所以伊就叫 被告莊志堅拿一包甲基安非他命給王智惠，如此一來就變成 王智惠欠伊1,000 元，被告莊志堅就還清借款，被告莊志堅 於案發當日將甲基安非他命給王智惠，伊與王智惠及被告莊 志堅當時都在王智惠上開住所等語（分見偵一卷第8 頁反面 至9 頁；偵二卷第207 至208 頁反面）；然其於本院準備程 序時改口供稱：被告莊志堅和李惠珍是男女朋友關係，李惠 珍之前欠伊1 萬5,000 元，剩下1,000 元還沒還清，案發前 一天李惠珍叫被告莊志堅就有拿現金1,000 元還伊，王智惠 打電話給被告莊志堅要拿毒品甲基安非他命，但是被告莊志 堅都不理會王智惠，王智惠打電話給伊，請伊幫忙，伊就叫 被告莊志堅拿毒品甲基安非他命給王智惠，當時伊有在場， 被告莊志堅當場把毒品甲基安非他命拿出來給王智惠施用， 被告莊志堅沒有跟王智惠收錢等語（見本院卷一第87頁反面 ）；是被告蘇明護於本院準備程序時業已全盤否認被告莊志 堅轉讓毒品甲基安非他命予證人王智惠與被告莊志堅清償借 款之關連性，顯見被告蘇明護前後供述不一，有重大歧異， 難謂無瑕疵可指，則其前開不利於己之供述是否可採，已有 疑義。且依上開證人王智惠、李惠珍之證述及通訊監察譯文 內容，至多僅能證明被告蘇明護及莊志堅確有無償轉讓毒品 甲基安非他命予證人王智惠一事，業經本院認定如前，尚不 得據此認定被告蘇明護及莊志堅確有販賣毒品之犯行。綜上 所述，公訴人並無提出明確佐證證明被告蘇明護及莊志堅有 何販賣第二級毒品之客觀積極證據，本院尚存有合理懷疑， 無從以販賣第二級毒品罪相繩，然檢察官此部分起訴之犯罪 事實與本院前揭所認定者，其基本社會事實同一，且本院業
於審理時告知變更後之罪名，並使被告蘇明護及莊志堅及渠 等選任辯護人為答辯、辯護（見本院卷二第309 頁），對其 等刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理， 並依法變更起訴法條。另被告莊志堅持有甲基安非他命之行 為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為 既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度 之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防 制條例之規定論處，附此敘明。
四、被告蘇明護及莊志堅就事實欄二所示犯行，有犯意之聯絡與 行為之分擔，應論以共同正犯。被告蘇明護所犯上開各罪間 ，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
五、刑之加重減輕事由：
㈠查被告蘇明護前因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法 院101 年度審訴字第497 號判決處有期徒刑1 年2 月確定， 於103 年3 月6 日縮刑期滿執行完畢等節，此有臺灣高等法 院被告蘇明護前案紀錄表1 紙在卷可稽；再查，被告莊志堅 前因竊盜、毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院100 年 度上易字第1060號判決、臺灣板橋地方法院（現改名為臺灣 新北地方法院）99年度簡字第9996號判決各判處有期徒刑10 月、6 月確定，上開2 案件嗣經臺灣高等法院101 年度聲字