臺灣臺中地方法院民事判決 107年度訴字第72號
原 告 劉建灼
劉建亮
上二人共同
訴訟代理人 林心印律師
被 告 登群食品工業股份有限公司（原千百樂股份有限公
司）
法定代理人 張清旗
陳李百合
被 告 張芳玉
張美卿
張美俐
張美慧
張志忠
張志湧
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國107年9月6日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告張芳玉、張美卿、張美俐、張美慧、張志忠、張志湧應就被繼承人張天和即百酪多食品工業股份有限公司之如附表編號1所示之最高限額抵押權先辦理抵押權繼承登記，再將該抵押權登記予以塗銷。
被告登群食品工業股份有限公司（原千百樂股份有限公司）應將附表編號2所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告張芳玉、張美卿、張美俐、張美慧、張志忠、張志湧連帶負擔二分之一，被告登群食品工業股份有限公司負擔二分之一。
事實及理由
壹、程序事項
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。原 告起訴時原列千百樂股份有限公司為被告，惟千百樂股份有 限公司已更名為登群食品工業股份有限公司，爰請求將被告
千百樂股份有限公司更正為登群食品工業股份有限公司，及 更正法定代理人為張清旗、陳李百合，核係更正事實上之陳 述，非訴之變更或追加，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。又 所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主 要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同 一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行 在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之 審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免 重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬之（最高法院91年 度台抗字第552號判決意旨參照）。本件原告起訴時列千百 樂股份有限公司、百酪多食品工業股份有限公司為被告，並 聲明為：「被告等應將坐落於臺中市○○區○○○段0000○ ○段0000地號土地之抵押權登記予以塗銷。」，嗣於民國10 7年7月23日以民事聲請訴之變更追加狀就被告百酪多食品工 業股份有限公司部分變更為被告張美慧、張志湧、張志忠、 張美俐、張美卿、張芳玉，並變更聲明為：「㈠被告張芳玉 、張美卿、張美俐、張美慧、張志忠、張志湧等人應就被繼 承人張天和即百酪多食品工業股份有限公司之坐落於臺中市 ○○區○○○段0000○○段0000地號土地之抵押權辦理繼承 登記。㈡被告等應將坐落於臺中市○○區○○○段0000○○ 段0000地號土地之抵押權登記予以塗銷。」。查原告主張之 變更、追加，均係基於兩造間已無任何債權債務存在，系爭 抵押權自無繼續存在必要之同一基礎事實，且可援用原已提 出之訴訟資料及證據，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結， 經核與首揭規定均屬相符，應予准許。
三、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯 論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠訴外人劉建得（原告之兄）分別於64年至65年間，與被告登 群食品工業股份有限公司（原千百樂股份有限公司，下稱登 群公司）及百酪多食品工業股份有限公司（下稱百酪多公司 ）成立飲品經銷關係，販售「千百樂酵母乳」，被告登群公 司及百酪多公司為保障其飲品貨款皆能如期收受，遂要求訴 外人劉阿桶（原告之父）及劉建得將當時登記於劉阿桶名下 臺中市○○區○○○段0000地號及同段16-2地號土地（下稱
系爭土地）設定抵押權（下稱系爭抵押權）與被告登群公司 及百酪多公司，並以原告兄長劉建得與百酪多公司所簽立之 經銷合約書證明其設立抵押權之原因。嗣原告二人分別於75 年12月22日以買賣名義系爭土地，並於76年2月14日向地政 機關辦理登記，當時原告並未注意該土地業已設定系爭抵押 權予被告登群公司及百酪多公司，後因故請領地籍謄本時始 注意系爭抵押權尚未塗銷登記。
㈡查訴外人劉阿桶及劉建得與被告登群公司及百酪多公司設定 系爭抵押權登記均未約定借款數額及利率計算方式，係屬當 時商業習慣中為擔保飲品貨款順利給付所設定之抵押權，且 訴外人劉阿桶及劉建亮與被告登群公司及百酪多公司間並無 其他借貸關係。次查，訴外人劉建得早已未從事飲品經銷業 務，且「千百樂酵母乳」早已下架，市面上早已不再流通， 足證訴外人劉阿桶及劉建亮與被告登群公司及百酪多公司雙 方已多年未有商業上往來，雙方已無擔保飲品貨款之必要。 甚且，「千百樂酵母乳」早已下架，被告登群公司及百酪多 公司亦多年無實際營業行為，被告登群公司於85年3月20日 經主管機關撤銷登記，亦證雙方已無任何須擔保之債權。 ㈢又查，百酪多公司於64年10月9日設定之最高限額抵押權存 續期間僅為64年10月1日至65年10月1日，依最高法院83年台 上字第1055號判例意旨，舉重以明輕，本件抵押權存續期間 已屆滿，自無可能繼續發生其他擔保債權，其原擔保之存續 期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性 ，應許抵押人請求抵押權人塗銷系爭抵押權設定登記。綜上 ，原告及訴外人劉阿桶、劉建得與被告登群公司及百酪多公 司無任何債務存在，且雙方已多年未有商業上往來無擔保貨 款之必要，迄今亦未見被告求償，系爭抵押權自無繼續存在 之必要，爰依民法第307條規定，提起本件訴訟。 ㈣末查，百酪多公司自始未經設立登記，即自始不具法人格， 不得享有實體法上權利義務，縱其法定代理人張天和以公司 名義與原告兄長簽立契約，該契約所生實體法上權利義務均 應歸屬於簽約行為人即張天和個人。惟張天和已於67年9月 2日過世，在其過世後本件相關權利義務亦應由其法定繼承 人即被告張美慧、張志湧、張志忠、張美俐、張美卿、張芳 玉繼承。
㈤聲明：⑴被告張芳玉、張美卿、張美俐、張美慧、張志忠、 張志湧等人應就被繼承人張天和即百酪多食品工業股份有限 公司之坐落於臺中市○○區○○○段0000○○段0000地號土 地之抵押權辦理繼承登記。⑵被告等應將坐落於臺中市○○ 區○○○段0000地號、同段16-2地號土地之抵押權登記予以
塗銷。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
三、本院之判斷：
(一)原告主張系爭土地原登記在原告之父親劉阿桶名下，原告之 兄劉建得為經銷飲品貨款而設定系爭抵押權予被告登群公司 及百酪多公司，並簽立經銷合約書，惟雙方已多年未有商業 上往來，且查被告登群公司於85年3月20日經主管機關撤銷 登記，百酪多公司則自始無登記資料，百酪多公司負責人張 天和早已於66年8月14日死亡，其繼承人為被告張美慧、張 志湧、張志忠、張美俐、張美卿、張芳玉等人，是被告登群 公司及百酪多公司顯已多年無實際營業行為，其等與劉建得 無任何債務存在，亦無擔保貨款之必要等情，業據其提出與 所述相符之經濟部中部辦公室98年3月10日經中三字第09834 730490號函、臺中縣東勢地政事務所98年4月9日中東地登字 第0980003322號函檢送之臺灣省臺中縣土地登記簿、高雄縣 98年6月29日府建工字第0980151081號函、財政部臺灣省南 區國稅局岡山稽徵所98年7月3日南區國稅岡山三字第098001 0767號函、臺灣高雄地方法院98年3月31日雄院高民愛字第 14282號函、百酪多公司經銷合約書、系爭土地第1類謄本、 地籍圖謄本、張天和之除戶證明、經濟部107年1月19日經授 商字第10701007830號函、經濟部中部辦公室107年1月22日 經中三字第10735502200號函、登群公司於商工登記公示資 料查詢服務網站所示資料、張天和之繼承系統表等為證（見 本院卷一第14、16-22、24-35、54-58、79-84、94頁），被 告對原告所主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而未 於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第 280條第3項準用第1項之規定，視同自認，自堪信原告上開 主張為真實。
(二)按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押 權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵 押權消滅；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民 法第880條、第767條第1項中段定有明文。另按最高限額抵 押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人 於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再 屬於最高限額抵押權擔保之範圍；最高限額抵押權所擔保之 原債權，因原約定之原債權確定日期屆至而確定，民法第88 1條之15及第881條之12第1項第1款亦分別定有明文。又依民 法物權編施行法第17條之規定，上開規定於民法物權編修正 施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。是以，系爭最高
限額抵押權之設定時間雖係在前揭條文修正施行前，仍有上 開條文之適用。經查，被告登群公司早於85年3月20日經主 管機關撤銷登記，而百酪公司所設定之最高限額抵押期間已 於65年10月1日屆滿，雙方並無擔保之債權存在，亦無續為 擔保貨款之必要，業如前述；況縱有債權，請求權早已罹於 15年時效，且實行系爭抵押權之5年除斥期間亦已屆滿，則 系爭土地無既存之債權，且將來亦確定不再發生債權，即其 擔保存續期間內所可發生之債權已確定不存在者，依抵押權 之從屬性，自應許原告請求塗銷系爭抵押權設定登記。(三)再論，張天和所代表之百酪公司，原告主張該公司並無設立 登記資料，經本院依職權分別函查結果亦同，有經濟部107 年1月19日經授商字第10701007830號函、經濟部中部辦公室 107年4月11日經中三字第10733199290號函、高雄市政府107 年4月24日高市府經商公字第10751480300號函在卷可按（見 本院卷第65、145、153頁），應可認定百酪公司確未經設立 登記。依公司法第6條即第1條規定，公司須經設立登記，並 取得執照後，始成立而成為法人，取得法人人格，如未經設 立登記，即以公司名稱經營業務或為其他法律行為，行為人 應自負其責。且承上，原告主張張天和以百酪公司名稱代表 簽立經銷合約書並就系爭土地設定系爭抵押權等節，張天和 之繼承人即被告張美慧、張志湧、張志忠、張美俐、張美卿 、張芳玉等人並未爭執，視為自認。準此，張天和實為附表 編號1之系爭抵押權人，應是無疑。又因繼承於登記前已取 得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法759條 已定有明文。故系爭抵押權雖逾民法第880條規定之5年除斥 期間而消滅，但張天和早已於66年8月14日死亡，其繼承人 即被告張美慧、張志湧、張志忠、張美俐、張美卿、張芳玉 等人於消滅前已繼承該抵押權，為抵押權人，尚未就系爭抵 押權辦理繼承登記，依上說明，自應由被告張美慧、張志湧 、張志忠、張美俐、張美卿、張芳玉先就附表編號1之系爭 抵押權辦理繼承登記後，始得辦理塗銷登記。
(四)綜上所述，系爭抵押權既已歸於消滅而不存在，原告為系爭 房地之所有權人，該系爭抵押權登記之存在，對於原告所有 權之圓滿狀態，自屬有所妨害無疑。從而，原告本於原告本 於所有權人地位，依民法第767條及第759條之法律關係，請 求被告張美慧、張志湧、張志忠、張美俐、張美卿、張芳玉 辦理附表編號1所示之系爭抵押權為繼承登記後，再將該抵 押權登記予以塗銷，以及請求被告登群公司就附表編號2所 示之系爭抵押權予以塗銷，均為有理由，應予准許。四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前
段、第85條第2項。
中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
民事第二庭 法 官 王怡菁
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
書記官 黃泰能
附表：
┌──┬────────┬────────┬───────────────────┐
│編號│ 抵押物 │所有人暨權利範圍│ 抵押權登記內容 │
├──┼────────┼───┬────┼───────────────────┤
│1 │臺中市新社區馬力│原告 │全部 │1.登記日期：64年10月9日 │
│ │埔段15-2地號土地│劉建亮│ │2.地政機關：臺中市東勢地政事務所 │
│ │ │ │ │3.收件字號：東地字第003257號 │
│ │ │ │ │4.權利種類：最高限額抵押權 │
│ ├────────┼───┼────┤5.擔保債權總金額：最高限額50萬元 │
│ │臺中市新社區馬力│原告 │全部 │6.債權範圍：全部 │
│ │埔段16-2地號土地│劉建灼│ │7.存續期間：64年10月1日至65年10月1日 │
│ │ │ │ │8.權利人：百酪多食品工業股份有限公司 │
├──┼────────┼───┼────┼───────────────────┤
│2 │臺中市新社區馬力│原告 │全部 │1.收件日期：64年 │
│ │埔段15-2地號土地│劉建亮│ │2.地政機關：臺中市東勢地政事務所 │
│ │ │ │ │3.收件字號：東地字第2462號 │
│ ├────────┼───┼────┤4.權利種類：抵押權 │
│ │臺中市新社區馬力│原告 │全部 │5.擔保債權總金額：15萬元 │
│ │埔段16-2地號土地│劉建灼│ │6.債權範圍：全部 │
│ │ │ │ │7.存續期間：不定期限 │
│ │ │ │ │8.權利人：千百樂股份有限公司 │
└──┴────────┴───┴────┴───────────────────┘
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