臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第1803號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 鄧智涵
指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第15083、15997號），本院判決如下：
主 文
鄧智涵犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表編號㈠所示第二級毒品甲基安非他命壹包(含包裝袋壹只，驗餘淨重參拾伍點陸伍玖肆公克)沒收銷燬，如附表編號㈡及㈢所示之物均沒收。
犯罪事實
一、鄧智涵明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品之犯意，自民國107年5月3日5時55分 許起，在高雄火車站附近某處，以其持用之門號0000000000 號行動電話連結至網際網路，登入「遇見」通訊軟體設置之 「中部呼呼研究社」聊天室，並以暱稱「一個人」公開傳送 「優執冬瓜，有冬瓜味，兩口頭皮就發麻，1=45、1臺=35」 等語，以隱喻販賣第二級毒品甲基安非他命；適有警員於執 行網路巡邏時，發現上開訊息有異，遂以該通訊軟體內建之 聊天室與鄧智涵攀談，並以該行動電話所下載WE-CHAT(下稱 微信)通訊軟體與佯裝買客之警員(暱稱「毛仔」)聯繫，經 雙方談妥交易細節後，鄧智涵即於同年5月22日15時許(起訴 書誤載為107年5月23日)，在高鐵臺中站內某處，經警確認 其持有第二級毒品甲基安非他命1包(含包裝袋1只，驗前淨 重36.5014公克)，當場為警查獲而未遂，並扣得如附表編 號㈠及㈡所示之物，且於同日22時56分許，在高雄市○○區 ○○街00巷0號5樓住所，經警徵得鄧智涵同意後執行搜索， 扣得如附表編號㈢所示之物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
本案據以認定被告鄧智涵犯罪之被告以外之人於審判外之陳 述即職務報告，公訴人、被告及其辯護人在本院107年8月6 日準備程序及同年9月6日審理時，均表示同意作為證據使用 (見本院卷第39頁反面、54頁)，復經本院審酌認該職務報告 則係承辦警員記載本案查獲之經過，該報告之作成並無違法 或不當之情況存在，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5
第1項之規定，具有證據能力。又本案認定事實引用之卷內 其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得 ，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實根據之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程 序及審理時均坦承不諱【見臺灣臺中地方檢察署107年度偵 字第15083號偵查卷宗(下稱偵卷)第9-10、12-14、57-59頁 、本院卷第10頁反面、39、55頁】，且有職務報告1紙、現 場照片8張、微信通訊軟體對話紀錄翻拍照片48張、「中部 呼呼研究社」聊天室對話紀錄翻拍照片10張在卷可稽(見偵 卷第8、33-34、35-40、41-42頁)；此外，復有如附表所 示之物扣案可資證明，而其中如附表編號㈠所示之第二級 毒品甲基安非他命透明結晶經衛生福利部草屯療養院鑑驗結 果，檢出確為第二級毒品甲基安非他命(含包裝袋1只，驗前 淨重為36.5014公克，驗餘淨重為35.6594公克)，此有臺中 市政府警察局太平分局搜索/扣押筆錄暨扣押物品目錄表共8 紙、臺中市政府警察局太平分局查獲涉案毒品案件初步檢驗 報告、衛生福利部草屯療養院107年6月1日草療鑑字第00000 00000號鑑驗書各1紙附卷供參(見偵卷第17-19、21-25、47 、68頁)，足認被告之白自核與事實相符。
㈡此外，被告本次販賣第二級毒品甲基安非他命，藉以賺取其 向前手購買毒品之價差乙情，亦經被告於警詢時供稱：此次 販賣毒品要賣32,000元，伊可以從中獲利1萬元等語(見偵卷 第9頁反面)，復於偵訊時陳稱：伊係拿來賣，賺取代售差價 等語(見偵卷第58頁反面)，且於本院審理時陳稱：伊係以11 ,000元購得扣案之甲基安非他命，復以32,000元對外販售， 若成功賣出，可獲利21,000元等語甚明(見本院卷第55頁)， 是被告主觀上確有藉由販賣毒品獲取價差之營利意圖，應堪 認定。從而本案被告販賣第二級毒品未遂犯行，事證明確， 洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具 犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而 實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之
不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪 行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人 犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵 查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此 所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」 或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上 字第4498號判決參照）。查被告以暱稱「一個人」，登入「 中部呼呼研究社」聊天室，並公開傳送「優執冬瓜，有冬瓜 味，兩口頭皮就發麻，1=45、1臺=35」等語，用以暗示提供 第二級毒品甲基安非他命之販賣交易，經警員執行網路巡邏 發現上情，進而與被告攀談，復談妥以32,000元之代價，販 賣扣案如附表編號㈠所示之第二級毒品甲基安非他命，此 有微信通訊軟體對話紀錄翻拍照片48張、「中部呼呼研究社 」聊天室對話紀錄翻拍照片10張在卷可參(見偵卷第35-40、 41-42頁)，且被告亦自承上開「優執冬瓜」係指甲基安非他 命，所稱「1=45、1臺=35」係指數量1錢之甲基安非他命欲 販賣4,500元，1臺則係欲販賣35,000元之意(見本院卷第39 頁)，足認被告原已具有意圖營利而販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意，嗣被告到達約定交易地點，經警佯為交易而 當場逮捕，並自被告身上扣得如附表編號㈠及㈡所示之物 ，被告雖已著手販賣第二級毒品甲基安非他命行為之實行， 惟依前開判決意旨所述，佯裝買家之警員自始並無向被告購 買毒品之真意，且被告在警員埋伏監視下加以逮捕，自未生 交易成功之既遂結果，其犯罪應屬未遂。是核被告所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品 未遂罪。被告對於前開販賣前持有第二級毒品甲基安非他命 ，依其供述情詞，係意圖販賣而持有第二級毒品，則被告為 販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有第二級毒品甲基安非 他命之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論 罪。
㈡被告前曾於103年間，因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以1 03年度審侵訴字第93號判決判處有期徒刑4月確定，而於104 年6月3日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在 卷可稽(見本院卷5-7頁)，其受有期徒刑之執行完畢，5年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無 期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定 加重其刑。
㈢被告已著手販賣第二級毒品甲基安非他命，嗣遭查獲而未生 交易成功之既遂結果，其犯行尚屬未遂，其犯罪所生之危害 較既遂犯行為輕，則除依前述法定本刑無期徒刑部分，不得 再依刑法第47條第1項規定加重外，本案犯行同有上開累犯 加重及刑法第25條第2項關於未遂犯減輕其刑規定之適用， 爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法 先加後減。
㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告對 於本案販賣第二級毒品未遂犯行，業於警詢、偵訊、本院訊 問、準備程序及審理時均自白不諱(見偵卷第9-10、12-14、 57-59頁、本院卷第10頁反面、39、55頁)，揆諸上開說明， 應認被告於偵查及審理中就其上開販賣第二級毒品未遂犯行 已自白犯行，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定要 件相符，則除依前述法定本刑無期徒刑部分，不得再依刑法 第47條第1項規定加重外，本案犯行同有上開累犯加重、未 遂犯減輕其刑及毒品危害防制條例第17條第2項關於偵查與 審理中自白減輕其刑規定之適用，應依刑法第71條第1項之 規定，先加重後減輕，並依法遞減之。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告 具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品 之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上 手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之 寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供 出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權 之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而 言（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照)。經查 ，被告雖於警詢、偵訊及本院審理時均供稱：伊毒品來源係 向吳孟橋(綽號「明哥」)所購買等語(見偵卷第9-10、57-60 、84-85頁、本院卷第55頁)，惟經本院向臺中市政府警察局 太平分局與臺灣臺中地方檢察署查詢偵辦結果，均函覆並無 查獲之情，此有臺中市政府警察局太平分局107年7月26日中 市警太分偵字第1070027192號函、臺灣臺中地方檢察署107 年7月31日中檢宏誠107偵15083字第1079062588號函各1紙在 卷供參(見本院卷第26、2 7頁)，足證認被告雖供出其毒品 來源，惟迄今尚未因被告之供出而查獲其他正犯或共犯。從 而，本案並無因被告前開供述，因而查獲其販賣第二級毒品 未遂犯行之來源，自無依毒品危害防制條例第17條第1項減
輕或免除其刑之適用，附此敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安 非他命具成癮性，竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯 罪之禁令，竟以行動電話作為販賣第二級毒品甲基安非他命 之聯絡工具，被告所為販毒行為，不僅肇生他人施用毒品之 意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可 能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，幸經警查獲，始阻止 被告售出本案第二級毒品甲基非他命，考量被告於犯後坦承 犯行，犯後態度尚佳，兼衡被告具高中肄業之智識程度，職 業為板模工，自陳已罹患胃癌末期且家境勉持之生活狀況， 業據被告陳明在卷(詳警詢筆錄內受詢問人基本資料欄內教 育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄等之記載，見偵卷第9 、16頁反面)等一切情狀，量處如主文所示之刑。 ㈦末按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒 品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯毒 品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第 1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項、第19 條第1項分別定有明文。經查：
⒈扣案如附表編號㈠所示之第二級毒品甲基安非他命透明結 晶1包(含包裝袋1只)，經送衛生福利部草屯療養院加以鑑驗 ，檢出含第二級毒品甲基安非他命成分(含包裝袋1只，驗前 淨重為36.5014公克，驗餘淨重為35.6594公克)，業如前述 ，核屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級 毒品，為違禁物，且係被告所購得供本案販賣第二級毒品使 用，業據被告供承在卷(見偵卷第9頁反面、58頁反面、本院 卷第55頁)，不問是否屬於犯罪行為人所有與否，應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知宣告沒收銷燬 之。另用以盛裝上開扣案第二級毒品甲基安非他命之包裝袋 1只，因無法析離，而仍有極微量之第二級毒品甲基安非他 命殘留，應併予宣告沒收銷燬之。至鑑驗時採樣檢測之第二 級毒品甲基安非他命，既已耗損用罄而滅失不復存在，自毋 庸為沒收銷燬之諭知。
⒉扣案如附表編號㈡所示行動電話1支(含門號0000000000號 SIM卡1張)，係被告所有供其與佯為購毒之警員聯繫本案毒 品交易使用，又如附表編號㈢所示電子式磅秤1部，則係 被告所有供本案販毒前量秤毒品重量使用，業經被告供承明 確(見偵卷第58頁、本院卷第10頁反面、39、55頁反面)，足 認此部分扣案物均係供本案販賣第二級毒品所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，自應依毒品危害防制條例第19條第1
項規定，宣告沒收。
⒊至扣案如附表編號㈡所示吸食器1組，係被告所有供施用 第二級毒品甲基安非他命使用，而如附表編號㈠所示模擬 槍1支，係被告自生存遊戲店購入後自行組裝所有，業經被 告陳述明確(見偵卷第13頁反面、本院卷第10頁反面、39頁) ，均與本案被告販賣第二級毒品犯行無涉，難認係被告供本 案犯罪所用、所得或相關之物，爰均不予宣告沒收，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官李斌到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
刑事第十三庭 審判長法 官 楊萬益
法 官 蔡家瑜
法 官 湯有朋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 黃美雲
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：扣案物應予宣告沒收一覽表：
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│編號│品名 │數量│所有人│備註 │
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│㈠ │甲基安非他命(含包裝 │1包 │鄧智涵│見偵卷第19│
│ │袋1只，驗前淨重為36.│ │ │頁。 │
│ │5014公克，驗餘淨重為│ │ │ │
│ │35.6594公克) │ │ │ │
├──┼──────────┼──┼───┼─────┤
│㈡ │紅米HMIS廠牌行動電話│1支 │鄧智涵│見偵卷第19│
│ │(含門號0000000000號S│ │ │頁。 │
│ │IM卡1張，編號015-137│ │ │ │
│ │0-00000000號，IMEI碼│ │ │ │
│ │000000000000000號) │ │ │ │
├──┼──────────┼──┼───┼─────┤
│㈢ │磅秤(電子式) │1部 │鄧智涵│見偵卷第25│
│ │ │ │ │頁。 │
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附表：扣案物不予宣告沒收一覽表：
┌──┬──────────┬──┬───┬─────┐
│編號│品名 │數量│所有人│備註 │
├──┼──────────┼──┼───┼─────┤
│㈠ │模擬槍 │1支 │鄧智涵│見偵卷第25│
│ │ │ │ │頁。 │
├──┼──────────┼──┼───┼─────┤
│㈡ │毒品吸食器 │1組 │鄧智涵│見偵卷第25│
│ │ │ │ │頁。 │
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