臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第1443號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 白鎮豪
選任辯護人 張昱裕 律師
被 告 張庭恩
選任辯護人 胡昇寶 律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
107 年度少連偵字第137 號），本院判決如下：
主 文
白鎮豪犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年；緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應向公庫支付新臺幣伍萬元，及應向臺灣臺中地方檢察署檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務；沒收部分併執行之。
張庭恩犯如附表二主文欄所示之罪，處如附表二主文欄所示之刑及沒收。緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應向臺灣臺中地方檢察署檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。 犯罪事實
一、白鎮豪、張庭恩均明知4-甲基甲基卡西酮（起訴書誤載為甲 基甲基卡西酮）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品， 未經許可，均不得擅自販賣或持有，竟分別為下列犯行： ㈠白鎮豪與真實姓名年籍不詳、綽號「阿偉」之成年男子意圖 營利，共同基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意聯 絡，分別於如附表一所示之交易時間、交易地點，依如附表 一所示之交易過程，以如附表一所示之交易價格，各販售如 附表一所示之4-甲基甲基卡西酮予如附表一所示之購毒者。 ㈡張庭恩與黃冠諭（民國89年6 月生，行為時為未滿18歲之少 年，另由本院少年法庭審理）意圖營利，共同基於販賣第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意聯絡，於如，附表二所示之 交易時間、交易地點，依如附表二所示之交易過程，以如附 表二所示之交易價格，販售第三級毒品4-甲基甲基卡西酮予 由附表二所示員警喬裝之購毒者，遭員警當場查獲而未遂。二、嗣於107 年4 月15日晚上9 時許，在臺中市○○區○○路00 0 號雲平汽車旅館，為警當場逮捕白鎮豪、張庭恩，並扣得 如附表四所示之物，而查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局太平分局報請臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按學理上所稱「陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之故 意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪 構成要件之行為者而言；此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係 司法警察以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思 或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實 行時，再予逮捕，係以不正當手段入人於罪，已逾越偵查犯 罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因嚴重違 反刑罰預防目的及正當法律程序原則所取得之證據資料，固 不具有證據能力；惟若屬警方對於原已具有犯罪故意之人， 以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「 陷害教唆」有別，其所取得之證據資料，並非無證據能力（ 最高法院106 年度台上字第683 號判決意旨參照）。查本件 被告張庭恩係由警察人員運用設計引誘之技巧，使被告暴露 犯罪事證而加以逮捕偵辦，被告張庭恩及其辯護人對此並未 有所爭執，揆諸前開說明，依此所取得之證據，應具有證據 能力。
二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。本件證人黃冠諭、白鎮豪、張庭恩等於警詢中所為之 陳述，均屬審判外之陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證 據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟 法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此刑事 訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本件被告白鎮豪、張庭恩 及其等之辯護人於本院審理中對證據能力亦不爭執，且至言 詞辯論終結前，就前開證人等證詞之證據能力亦未聲明異議 。再前開證人等之證述，未經被告2 人及其等之辯護人主張 有何非出於自由意志之情形，是本件認為容許其等證述之證 據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第159 條之5 之規定， 認前開證人等上開之證述具有證據能力。
三、又按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴
，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他 造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。本件證人黃冠諭、白鎮豪、張庭恩等於檢察官偵查中 所為之陳述，被告2 人及其等之辯護人未曾提及檢察官在偵 查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人等之供述有顯不 可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能 力。
四、再按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、 團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依 此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就 具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對 於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為 因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如 ：查扣之毒品必須檢驗其成分、對施用毒品之犯罪嫌疑人必 須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須 檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否 屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參 考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部 「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相 關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研 討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新 制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則， 得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人 或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官 、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任 之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或 鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執 行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第20 6 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之 毒品，經由查獲之單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選 任鑑定機關，即衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院） 實施鑑定，該鑑定機關所出具107 年5 月2 日草療鑑字第00
00000000號、107 年5 月10日草療鑑字第1070400386號（見 107 年度少連偵字第137 號卷第146 、147 頁），即具有證 據能力，而得為本案之證據。
五、本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、扣押物 品翻拍照片、查獲時之現場蒐證相片等證物），檢察官、被 告及其辯護人於本院審判程序時對其證據能力均不爭執，且 係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法 取證之情形，參酌同法第158 條之4 規定意旨，上揭證據均 具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告白鎮豪、張庭恩於檢察官偵查中及 本院審理時，均坦承不諱（見107 年度少連偵字第137 號卷 第109 頁反面至第110 頁反面、第104 頁反面至第106 頁、 本院卷第40頁反面、第41頁及反面），核與證人黃冠諭於警 詢及檢察官偵查中之證述，及共同被告白鎮豪、張庭恩互以 證人身分於檢察官偵查中之證述均相符（見107 年度少連偵 字第137 號卷第21頁反面至第22頁、第100 頁反面、第101 頁、第105 頁及反面、第111 頁及反面），並有扣案如附表 四所示之物、卷附如附表三所示微信通訊軟體之對話翻拍照 片、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、犯 罪嫌疑人指認紀錄表、監視器照片及查獲現場照片等在卷可 證；此外，扣案如附表四編號一所示之物，經送驗後取樣2 包，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮成 分（驗前總毛重168.84公克、純度1.3%，推估檢驗前總淨重 154.3564公克，總純質淨重2.0066公克），亦有上開草屯療 養院鑑定書在卷為憑，足認被告2 人之自白應與事實相符。二、按販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施 用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有 授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而 異其罪名之論斷；即販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利 之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件， 若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要 件不相符合（最高法院104 年度台上字第3201號、102 年度 台上字第2541號判決要旨均足資參照）。又販賣毒品係政府 嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買 賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯 行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切
查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價 格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有 所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖， 而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係 「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量 微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘 非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之 危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較 售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故 而，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交 付委託人以供施用，並收取價款者，必主觀上無營利之意圖 ，而單純為助益、便利他人施用，始得僅論以施用毒品之幫 助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無營利之意圖 ，自應成立販賣毒品罪（最高法院101 年度台上字第709 號 判決意旨參照），是以行為人縱出於受託人之委託，始起意 向毒品之來源或上游購入毒品，倘其因提供此項代購之服務 ，無論係以常見之「價差」即向上游購入之價格較低，轉售 予受託人之價格較高，或「量差」即向上游購入之毒品數量 較多，轉交予受託人之毒品數量較少等形式獲取利潤，或直 接自受託人處取得金錢以外之利益或好處，例如免費施用毒 品等，性質上已非單純助益或便利他人施用毒品，而有取得 代購之對價者，即不因行為人所獲得利益之型態為何，核屬 具有營利之意圖無疑。查本件雖經員警喬裝買家，然被告白 鎮豪、張庭恩分別與如附表一、二所示之購毒者，並非至親 或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重 典，而涉犯販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之必要，尚且 被告白鎮豪於本院審理時供陳：第一次伊分得新臺幣（下同 ）200 元，第二次如果成功，伊可以分得1500元等語；被告 張庭恩則於本院審理時供陳：該次如果交易成功，黃冠諭可 以賺到1 千元差價等語（見本院卷第40頁反面至第41頁反面 ），益見被告等主觀上具有營利之意圖甚明。從而，本件事 證明確，被告2 人上開犯行洵堪認定。
參、論罪科刑部分：
一、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因 具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形 式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種 「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權 者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害
教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則 指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為 取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴 露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵 辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘 客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與 「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院106 年度台上字第37 4 號判決意旨參照）。是本件被告張庭恩與黃冠諭雖係經由 員警以「釣魚」之方式查獲，然其等既已著手於犯罪之實行 ，自應論以未遂犯；至被告白鎮豪部分，其與綽號「阿偉」 之成年男子本為被告張庭恩與黃冠諭之毒品來源即上游，其 於臺中市○○區○○路000 號雲平汽車旅館205 室車庫外， 與購毒者即被告張庭恩與黃冠諭彼此確認無訛後，客觀上已 處於交付毒品既遂之狀態，僅係受購毒者黃冠諭之要求方上 樓與喬裝員警交易，雙方並約定取得喬裝員警所給付之9500 元價金後，其中8500元為購毒價金，另1 千元則為黃冠諭從 中賺取之差價等情，業據被告白鎮豪供承在卷（見本院卷第 41頁），核與證人黃冠諭於檢察官偵查中之證述相符（見10 7 年度少連偵字第137 號卷第100 頁反面、第101 頁）；足 見，在證人黃冠諭與被告張庭恩上樓向喬裝員警確認有帶錢 之後，下樓遇見被告白鎮豪，而要求被告白鎮豪上樓直接交 付毒品予買家之際，斯時，系爭毒品已堪認置於證人黃冠諭 與被告張庭恩之實力支配之下，被告白鎮豪上樓交付毒品予 購毒者之地位充其量已轉換為其等之使者，應無礙於被告白 鎮豪、「阿偉」等賣家，與被告張庭恩、黃冠諭等買家間， 交易毒品行為之完成，是被告白鎮豪就附表一編號二所示之 犯行，自應論以販賣毒品既遂始為適當，起訴書論以未遂犯 ，容有誤會。
二、核被告白鎮豪就附表一各編號所為，各係犯毒品危害防制條 例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；被告張庭恩就附表二 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣 第三級毒品未遂罪。又扣案如附表四編號一所示之毒咖啡包 ，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之總純質淨重為2.0066公克 ，已如前述，即被告等分別因上開販賣第三級毒品既遂、未 遂所持有之4-甲基甲基卡西酮，並無積極證據足認其數量已 逾毒品危害防制條例第11條第5 項所定純質淨重20公克之標 準，故無該當毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級 毒品逾法定數量罪，自無持有之低度行為為販賣、販賣未遂 之高度行為所吸收之問題。
三、按刑法第28條所定之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有
犯意聯絡、行為分擔，即可成立；此犯意之聯絡，不僅限於 明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出 於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯罪 的全部情形，共同負責。再者，關於正犯、幫助犯之區別， 係以行為人主觀的犯意及客觀的犯行作為標準，詳言之，凡 以自己犯罪的意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構 成要件的行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪的意思而參與 犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為 正犯；只有出於幫助他人犯罪的意思，而參與犯罪構成要件 「以外」之行為，始為幫助犯。就販賣毒品以言，舉凡接洽 交易、討價還價，送交毒品、收取價金等各項作為，皆屬販 賣毒品的構成要件事實之部分行為，一旦參與，即屬共同正 犯，而非單純幫助犯。因此，行為人主觀上明知他人從事販 賣毒品之行為，而替賣方接聽電話、聯絡毒品買賣之種類、 數量、價格，或約定毒品買賣之時間、地點以及交付毒品、 收取買賣價款等行為，既然認知內容、用意，而參與交易的 客觀作為，無論有無共同犯罪之主觀意思，自應負共同販賣 毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院 106 年度台上字第2597、2786、2851、3186號判決意旨均足 資參照）。查本件被告白鎮豪就附表一所示兩次犯行，均係 實際交付毒品，及負責收取價金之人，所為均係販賣毒品之 構成要件行為，雖第二次犯行因遭員警當場逮捕，然其第一 次分得200 元，第二次如若成功完成交易，可分得1500元乙 節，已如前述，是其與「阿偉」就附表一所示之犯行，均有 犯意聯絡及行為分擔，實堪認定，自應論以共同正犯；又被 告張庭恩雖係受黃冠諭之託，始向上游購入系爭毒咖啡包， 是其顯然明知黃冠諭所從事者乃販賣毒品之犯行，其猶與喬 裝員警議價，揆諸首揭判決意旨，自係已實行販賣毒品之構 成要件行為，即非幫助犯，而應與黃冠諭論以共同正犯，辯 護人為被告張庭恩辯護稱應成立幫助犯，即無可採。起訴書 就被告白鎮豪、張庭恩分別與「阿偉」、黃冠諭成立共同正 犯部分，均漏未敘及，惟經公訴檢察官當庭補充，本院即毋 庸予以更正。
四、被告白鎮豪所犯上開二罪，均犯意各別，應予分論併罰。五、被告張庭恩就附表二所示之犯行，應成立未遂犯，已如前述 ，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑 。
六、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而
設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意（最高法院103 年7 月29日103 年度第12 次刑事庭會議決議參照）。本件被告白鎮豪、張庭恩分別如 附表一、二所示各次販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮既遂 、未遂之犯行，於偵查及審判中均已自白犯行，有卷附偵訊 及審理筆錄可稽，已如前述，爰依上開之規定，均予以減輕 其刑；並就被告張庭恩部分，依刑法第70條之規定遞減之。七、次按，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕 ，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98 年度臺上字第6342號判決意旨參照）；而販賣第三級毒品罪 之法定刑為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以 下罰金」，雖經前揭減刑後，有期徒刑減為3 年6 月以上； 然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較 輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告白鎮 豪所犯販賣第三級毒品之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品 危害之禁令，應予非難，惟被告白鎮豪所販賣毒品之數量， 依其價錢估算，全部犯罪所得僅有200 元，獲利甚微，所交 易之次數亦僅有2 次，與大量販售、散佈毒品予不特定人之 毒販相較，其犯罪之情節確非至惡，相對於長期大量販賣毒 品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小 ，倘仍遽處以前揭經法定應減刑後之刑度，無異失之過苛而 不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性 及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情 狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情 節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告白鎮豪所犯販 賣第三級毒品之犯行，均予以酌量減輕其刑，並依刑法第70 條之規定，遞減之。至被告張庭恩所犯之販賣第三級毒品未 遂之犯行，其法定刑經適用未遂犯、毒品危害防制條例第17 條第2 項之減刑規定，有期徒刑已可減至1 年9 月以上，本 院審酌此部分並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重之情形，故認被告張庭恩並無再適用刑法第59條規定 予以減輕其刑之餘地，併此敘明。
八、爰審酌被告白鎮豪、張庭恩無視於國家對於杜絕毒品犯罪之 禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟販賣予他人施用， 危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用 毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更 不可勝計，本應予以嚴懲；惟斟酌其等犯後迭於檢察官偵查 中及本院審理時，均坦承犯行，態度良好，有效節省司法資 源，堪認其良心未泯，並考量其等販賣毒品之次數，分別為 2 次、1 次，且被告白鎮豪全部獲利僅為200 元，又被告等 所販售之毒咖啡包雖數量非少，然係取決於喬裝之員警，且 2 人就此部分均未有實際之獲利，犯罪之惡性及情節均屬輕 微等一切情狀，分別量處如附表一、二主文欄所示之刑，並 就被告白鎮豪部分，定其應執行之刑，以資懲儆。九、末按，被告2 人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署刑案資 料查註紀錄表在卷可憑，素行堪認良好，且其等均未滿20歲 ，猶有大好前程，犯後均尚知坦承犯行，態度良好，堪認良 心未泯，本院思忖再三認其等經此偵審教訓，當知所警惕， 信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，均併予宣告 緩刑5 年，以啟自新，並觀後效；又本院斟酌被告等於本案 之犯罪情節，為使被告等深植守法觀念，記取本案教訓，依 刑法第74條第2 項第5 款之規定，併宣告被告2 人均應向執 行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其 他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務， 期使被告等於義務勞務過程培養正確之法治觀念，藉由服務 社群體認維護法益之重要性，併依刑法第93條第1 項第2 款 規定，諭知其等於緩刑期間付保護管束；被告白鎮豪復應於 緩刑期內，向公庫支付5 萬元，以資惕勵。
肆、沒收部分：
一、按刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並 自105 年7 月1 日起施行，因本次刑法修正將沒收列為專章 ，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適 用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法 律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其 他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正 後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行 法（下稱刑法施行法）第10條之3 第2 項「施行日前制定之 其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。 」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法 」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特 別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修
正立法理由參照）。
二、又為因應刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將 於刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品 危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年 6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。因修正前 第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒 收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有 自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項 前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一 、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收 銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有 ，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於修正前 第19條第1 項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十 三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『 因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收 時，追徵其價額或以其財產抵償之』」規定，則修正為：「 犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項 、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為 人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條 至第9 條、第12 條 、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪 所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並 考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部 不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒 收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所 得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故 亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
三、再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；關於「 犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其 規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人 團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他 人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相 當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人 因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第一項及第 二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上 利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍
（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善 意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪 所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之 物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、 財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實 務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意 旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括 成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，以「追徵價額」替代之。
四、另所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得 或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（ 最高法院99年度台上字第5840號判決意旨均足資參照）。又 愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三 級毒品，應認係違禁物；販賣愷他命而被查獲，其所販賣之 愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯 罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違 禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優 先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定（最高法院100 年4 月19日100 年度第3 次刑事庭會議決議）。五、本件被告白鎮豪因販賣毒品所得之財物，如附表一編號一所 示之金額，雖未扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第 3 項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
六、本件經由員警當場查獲扣案如附表四編號一所示之毒品，經 送驗後為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮，有上開草屯療養院鑑定書在卷可 稽；又第三級毒品因非屬毒品危害防制條例第18條、第19條 所規範應予沒收之物，然為依法不得持有之違禁物，及用以 盛裝該管制毒品之包裝袋，因皆與該管制毒品在物理上無法 析離，爰參照前揭最高法院之決議意旨，依刑法第38條第1 項之規定，於附表二所示主文欄項下，宣告沒收之。七、扣案如附表四編號二、三所示之物，分別為被告白鎮豪供如 附表一編號一所示、被告張庭恩供如附表二所示犯行，所用 之物，不問屬於被告所有與否，均應依毒品危害防制條例第 19條第1 項規定，予以宣告沒收之。
八、至其餘扣案如附表五所示之物，均無積極證據證明與本件各 次犯行有關，爰均不予以諭知沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第59條、第38條第1 項、第
38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官邱雲昌到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 9 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉柏駿
法 官 劉承翰
法 官 戰諭威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 童秉三
中 華 民 國 107 年 9 月 18 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：白鎮豪共同販賣第三級毒品
┌─┬─┬────────┬───────────────┬───────┐
│編│購│實際交易時間、地│交易過程、販賣毒品種類及交易價│ 主 文 │
│號│毒│點 │格（新臺幣） │ │
│ │者│ │ │ │
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│一│張│107 年4 月15日凌│張庭恩於左列時間前之某時，以所│白鎮豪共同販賣│
│︵│庭│晨1 、2 時許，臺│持用門號0000000000號行動電話內│第三級毒品，處│
│起│恩│中市東區旱溪夜市│所安裝之通訊軟體微信與暱稱「24│有期徒刑壹年拾│
│訴│ │旁空地 │H 春水堂（營運中）」之人聯絡毒│月。未扣案如附│
│書│ │ │品交易事宜，約定以700 元之代價│表四編號二所示│
│犯│ │ │，購買含有第三級毒品4-甲基甲基│之物、販賣第三│
│罪│ │ │卡西酮之毒咖啡包1 包。後由真實│級毒品所得新臺│
│事│ │ │姓名年籍不詳、綽號「阿偉」之成│幣貳佰元均沒收│
│實│ │ │年男子以通訊軟體微信與白鎮豪所│，如全部或一部│
│二│ │ │持用門號0000000000號行動電話內│不能沒收或不宜│
│︶│ │ │所安裝之通訊軟體微信聯絡後，「│執行沒收時，追│
│ │ │ │阿偉」即駕車搭載白鎮豪，由白鎮│徵其價額。 │
│ │ │ │豪於左列時間、地點交付含有第三│ │
│ │ │ │級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒咖啡│ │
│ │ │ │包1 包予張庭恩，並向其收取價金│ │
│ │ │ │700 元（收取之價金由白鎮豪分得│ │
│ │ │ │200 元，500 元則交予「阿偉」）│ │
│ │ │ │。 │ │
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│二│張│107 年4 月15日晚│張庭恩於107 年4 月15日晚上7 時│白鎮豪共同販賣│
│︵│庭│上8 時55分許，臺│許，以其所持用門號0000000000號│第三級毒品，處│
│起│恩│中市太平區新興路│行動電話內所安裝之通訊軟體微信│有期徒刑壹年拾│
│訴│、│106 號雲平汽車旅│內建通話功能與暱稱「24H 春水堂│月。 │
│書│黃│館205 室車庫外 │（營運中）」之人聯絡毒品交易事│ │
│犯│冠│ │宜，約定以8,500 元之代價，購買│ │
│罪│諭│ │含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮│ │