臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度訴字第1230號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林品豪
選任辯護人 張淑琪律師
被 告 蕭宥哲
選任辯護人 陳沆河律師（法扶律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（107年度偵字第5555號）及移送併辦（107年度偵字第12424號
），本院判決如下：
主 文
林品豪犯如附表編號1至4所示之罪，各處如附表編號1至4所示之刑。有期徒刑不得易科罰金、易服社會勞動部分，應執行有期徒刑參年。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重：80.9632公克）、IPHONE廠牌6S型號行動電話壹支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡壹張）、IPHONE廠牌紅色行動電話壹支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡壹張）、分裝袋壹包、電子磅秤貳台、車牌號碼000-000號普通重型機車壹台，均沒收之。未扣案之犯罪所得合計新臺幣玖仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。蕭宥哲犯如附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3所示之刑。應執行有期徒刑貳年陸月。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重：80.9632公克）、IPHONE廠牌6S型號行動電話壹支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡壹張）、IPHONE廠牌紅色行動電話壹支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡壹張）、分裝袋壹包、電子磅秤貳台、車牌號碼000-000號普通重型機車壹台，均沒收之。未扣案之犯罪所得合計新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林品豪（綽號「樂天」）明知愷他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有 ，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，夥同有犯意 聯絡之蕭宥哲（綽號「阿澤」），自民國106年12月中旬起 ，在林品豪位於臺中市○○區○○○○街00巷00號10樓之2 租屋處，由林品豪提供IPHONE廠牌紅色行動電話1支（IMEI ：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）予蕭 宥哲，以供蕭宥哲與林品豪內部聯繫，及供蕭宥哲與購毒者 間聯繫販毒事宜所使用之工具，林品豪並將販入之第三級毒 品愷他命，預先分裝成每小包含袋重約2公克及4公克等2種 包裝，再透過其所持用IPHONE廠牌6S型號行動電話（IMEI：
000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）內建之 微信通訊軟體，利用暱稱「淘寶網營業中」，發送「任選兩 件2500元」（即2公克包裝）、「任選4件5000元」（即4公 克包裝）等暗示販售第三級毒品愷他命之廣告，對不特定之 微信使用者散布販賣毒品之訊息，進而誘使買家主動與蕭宥 哲聯繫，俟購毒者與蕭宥哲確定交易毒品之數量、金額及地 點後，再由蕭宥哲騎乘其所有車牌號碼000-000號普通重型 機車，前往約定地點，與購毒者進行毒品交易，倘交易成功 ，蕭宥哲則分別可從自售出之分裝毒品中，獲取300元至400 元不等之報酬，所餘價金則全數歸林品豪所有。嗣被告林品 豪、蕭宥哲等2人即基於上開犯意聯絡與內部分工，共同為 下列之毒品交易犯行：
(一)由蔡沛璇以其所持用之門號0000000000號行動電話內建之微 信通訊軟體，與蕭宥哲所持用上開IPHONE廠牌紅色行動電話 內建之微信通訊軟體聯繫後，由蕭宥哲騎乘車牌號碼000-00 0號普通重型機車，於107年1月30日19時許，至臺中市○區 ○○街000號前，販賣2公克之愷他命1包予蔡沛璇，蔡沛璇 並交付現金新臺幣（下同）2500元予蕭宥哲，而完成毒品交 易，蕭宥哲從中抽取300元之報酬，其餘價金款項則交予林 品豪。
(二)由王繐萍以其所持用之門號0000000000號行動電話內建之微 信通訊軟體，與蕭宥哲所持用上開IPHONE廠牌紅色行動電話 內建之微信通訊軟體聯繫後，由蕭宥哲騎乘車牌號碼000-00 0號普通重型機車，於107年1月中旬某日16時許，至王繐萍 位於臺中市○○區○○路00巷00號之租屋處附近，販賣2公 克之愷他命1包予王繐萍，王繐萍並交付現金2500元予蕭宥 哲，而完成毒品交易，蕭宥哲從中抽取300元之報酬，其餘 價金款項則交予林品豪。
(三)由王偉倫以其所持用之門號0000000000號行動電話內建之微 信通訊軟體，與蕭宥哲所持用上開IPHONE廠牌紅色行動電話 內建之微信通訊軟體聯繫後，由蕭宥哲騎乘車牌號碼000-00 0號普通重型機車，於107年2月9日22時許，至位於臺中市○ 區○○路0000號「愛萊時尚旅館」後方之停車場，販賣4公 克之愷他命1包予王偉倫，王偉倫並交付現金5700元予蕭宥 哲，而完成毒品交易，蕭宥哲從中抽取400元之報酬，其餘 價金款項則交予林品豪。
二、又林品豪明知愷他命屬藥事法之管制藥品，而非針劑型態之 愷他命結晶均屬違法製造之偽藥，且同屬毒品危害防制條例 所規定之第三級毒品，依法不得轉讓，竟仍基於轉讓偽藥之 犯意，於107年2月8日16時許，在其位於臺中市○○區○○
○○街00巷00號10樓之2租屋處內，將其所持有之不詳數量 愷他命結晶研磨後（無積極證據證明純質淨重逾20公克以上 ）置放在該租屋處陽臺，任憑其室友蔡承佑取用而摻入香菸 施用，以此方式無償轉讓愷他命予蔡承佑1次。嗣經警於107 年2月8日19時許，持本院核發之搜索票前往林品豪上址租屋 處執行搜索，而扣得第三級毒品愷他命1包、IPHONE廠牌6S 型號行動電話1支（IMEI：000000000000000，含門號000000 0000號SIM卡1張）、IPHONE廠牌行動電話1支（IMEI：00000 0000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）、IPHONE廠牌 行動電話1支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000 號SIM卡1張）、分裝袋1包、電子磅秤1台、藍色碎錠2顆、 咖啡包1包、愷他命殘渣袋1只、K盤1個等物；嗣於107年2月 9日凌晨0時5分許，在臺中市○○區○○路000○0號便利超 商前，將蕭宥哲拘提到案，當場扣得IPHONE廠牌紅色行動電 話1支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM 卡1張）、IPHONE廠牌白色行動電話1支（IMEI：0000000000 00000，含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1台，並 於同日22時許，經蕭宥哲同意，扣得其車牌號碼000-000號 普通重型機車1台。
三、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力之意見
(一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或 於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。查，本案所引用被告以外之人之 陳述，經檢察官、被告林品豪、蕭宥哲等2人及渠等2人之選 任辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於警詢、檢察 官訊問時所為陳述之證據能力，於本院準備程序及審理時均
表示無意見或同意有證據能力，並得列為本案之證據（見本 院卷第31頁至第31頁反面、第58頁、第99頁），且於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述之 情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自均有證據能力。
(二)本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯 性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程 序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，且 檢察官、被告林品豪、蕭宥哲等2人及渠等2人之選任辯護人 對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158條之4之反面 解釋，均認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告林品豪、蕭宥哲等2人於警詢、偵 訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人蔡沛璇、 王繐萍、王偉倫、蔡承佑等人於警詢及偵訊時證述之情節相 符，並有扣案之第三級毒品愷他命1包（送驗淨重：81.9718 公克、驗餘淨重：80.9632公克）、IPHONE廠牌6S型號行動 電話1支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SI M卡1張）、IPHONE廠牌紅色行動電話1支（IMEI：000000000 000000，含門號0000000000號SIM卡1張）、分裝袋1包、電 子磅秤2台、車牌號碼000-000號普通重型機車1台等物可證 。復有臺中市政府警察局第一分局民權派出所刑事呈報單、 林品豪涉嫌毒品危害防制條例關係人一覽表、警員謝瑋庭 107年2月9日職務報告、被告林品豪與蔡承佑於107年1月22 日、25日、30日行動電話微信通訊軟體對話紀錄翻拍照片、 臺中市政府警察局第一分局107年2月8日搜索扣押筆錄暨扣 押物品目錄表、扣押物品收據（執行處所：臺中市○○區○ ○○○街00巷00號10樓之2、受執行人：被告林品豪）、臺 中市政府警察局第一分局107年2月9日搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表及扣押物品收據（執行處所：臺中市○○區○○ 路000 00號前、受執行人：被告蕭宥哲）、臺中市政府警察 局第一分局民權所偵辦毒品案現場勘查照片、臺中市政府警 察局第一分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告 單暨鑑驗照片、被告林品豪扣案之行動電話照片、被告林品 豪之行動電話微信通訊軟體暱稱「淘寶網營業中」與被告蕭 宥哲之行動電話微信通訊軟體對話紀錄翻拍照片、被告蕭宥 哲與暱稱「樂天」即被告林品豪之行動電話微信通訊軟體對 話紀錄翻拍照片、被告林品豪之門號0000000000號行動電話
內容畫面翻拍照片及截取畫面、供蔡沛璇指認之犯罪嫌疑人 紀錄表暨真實姓名對照表、扣案之門號0000000000號行動電 話（IM EI：000000000000000）畫面翻拍照片、扣案之門號 0000000000號行動電話（IMEI：000000000000000）畫面翻 拍照片、被告蕭宥哲與蔡沛琁交易地點現場照片及蔡沛琁之 門號0000000000號行動電話畫面翻拍照片、供王繐萍指認之 犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表、扣案之門號00000000 00號行動電話（IMEI：000000000000000）畫面翻拍照片、 扣案之門號0000000000號行動電話（IMEI：00000000000000 0）畫面翻拍照片、被告蕭宥哲與蔡沛琁交易地點現場照片 及王繐萍之門號0000000000號行動電話畫面翻拍照片、供王 偉倫指認之犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表、扣案之門 號0000000000號行動電話（IMEI：000000000000000）畫面 翻拍照片、被告蕭宥哲與王偉倫交易地點現場照片、衛生福 利部草屯療養院107年3月19日草療鑑字第1070200297號鑑驗 書等在卷可佐（見107年度偵字第5555號卷第11頁至第13頁 反面、第36頁至第37頁、第69頁至第73頁、第79頁至第84頁 、第90頁至第106頁、第109頁至第112頁、第202頁至第204 頁、第208頁至第212頁、第231頁至第233頁、第253頁至第 255頁、第263頁至第267頁、第325頁）。足見被告林品豪、 蕭宥哲等2人之任意性自白與事實相符，堪予採信。是本案 事證明確，被告林品豪、蕭宥哲等2人上開犯行，洵堪認定 ，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第 三級毒品，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三 級管制藥品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，且尚未 列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告 禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁 藥，但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理， 而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等 情，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年3月19日FDA消字 第0990013233號函、99年4月9日FDA管字第0990016960號函 及檢附許可文件可稽。查，本案所查獲之愷他命為白色結晶 （見107年度偵字第5555號卷第72頁、第325頁），顯非屬注 射針劑，且無醫師處方，並無證據堪認係國外合法製造而非 法輸入，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之 偽藥，洵堪認定。又毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第 三級毒品罪及藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，同有處罰 販賣愷他命之規定，且毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓
第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，亦同有 處罰轉讓愷他命之規定，故行為人販賣或轉讓愷他命予他人 ，其販賣或轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第4條第3 項、藥事法第83條第1項或毒品危害防制條例第8條第3項、 藥事法第83條第1項之規定，係屬法條競合，應依重法優於 輕法、後法優於前法之法理，擇一處斷。又藥事法第83條第 1項販賣或轉讓偽藥罪之法定本刑均為「7年以下有期徒刑， 得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，而毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪之法定本刑為「處7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，同條例第8條第3 項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑則為「3年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣30萬元以下罰金」。就販賣愷他命之犯行而 言，毒品危害防制條例第4條第3項規定之法定本刑較藥事法 第83條第1項規定之法定本刑為重，然就轉讓愷他命之犯行 而言，藥事法第83條第1項規定之法定本刑則較毒品危害防 制條例第8條第3項規定之法定本刑為重，依上開「重法優於 輕法」之法理，被告林品豪、蕭宥哲等2人於犯罪事實一(一 )至(三)所示共同販賣愷他命予蔡沛璇、王繐萍、王偉倫等3 人之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定 處斷，而被告林品豪於犯罪事實二所示轉讓愷他命予蔡承佑 之犯行，則應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。是 核被告林品豪、蕭宥哲等2人就犯罪事實一(一)至(三)所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪 ，而被告林品豪就犯罪事實二所為，則係犯藥事法第83條第 1項之轉讓偽藥罪。被告林品豪、蕭宥哲等2人就上開販賣第 三級毒品犯行間，具犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯 。又被告林品豪、蕭宥哲等2人上開3次販賣第三級毒品犯行 ，及被告林品豪上開1次轉讓偽藥犯行，犯意各別、行為互 殊，應予分論併罰。另被告林品豪、蕭宥哲等2人共同販賣 第三級毒品愷他命予蔡沛璇、王繐萍、王偉倫等3人，均無 積極證據證明其等於各該次所持有之第三級毒品愷他命純質 淨重超過20公克，且扣案之白色結晶1包，雖檢出含第三級 毒品愷他命之成分，惟其純度低於1﹪，而經檢測各級毒品 之純度低於1﹪，即不計算毒品之純質淨重，有衛生福利部 草屯療養院107年3月19日草療鑑字第1070200297號鑑驗書（ 見107年度偵字第5555號卷第325頁），即本案並不該當毒品 危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公 克以上罪，自無持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收之 問題。又被告林品豪如犯罪事實二所示轉讓偽藥即第三級毒 品愷他命予蔡承佑，並無證據足認其所轉讓愷他命之淨重，
已逾行政院98年11月20日所公布「轉讓毒品加重其刑之數量 標準」之第三級毒品淨重達20公克以上，自無適用毒品危害 防制條例第8條第6項之規定加重其刑之餘地，且被告林品豪 所犯如犯罪事實二所示之轉讓偽藥罪部分，因藥事法未有處 罰持有偽藥之明文，持有偽藥自不成立犯罪，亦無為轉讓之 高度行為吸收之餘地，附此敘明。
(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告林 品豪、蕭宥哲等2人對於上開販賣第三級毒品之犯行，於偵 查及本院審理中，均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定，就犯罪事實一(一)至(三)所示各次販賣 第三級毒品之犯行，減輕其刑。又不同刑罰法律間具有法條 競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比 較適用。被告林品豪就犯罪事實二所示轉讓偽藥之犯行，分 別具藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規 定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83條 第1項之規定論處，已如前述，其雖於偵查及審判中均自白 犯罪，然藥事法並無轉讓偽藥者，於偵查及審判中自白應減 輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑之餘地，附此敘明（最高法院99年度台 上字第1367、2476號判決參照）。
(三)又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，同條例第17條第1項定有明文。又所稱「供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人詳實 供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（ 教唆犯、幫助犯）關係之人之具體事證，因而使調查或偵查 犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確 實查獲其人、其犯行者，始足該當。而其中所言「查獲」， 除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源 其事。且被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其 他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。如有 調查或偵查犯罪職權之公務員，已有確切之證據，足以合理 懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，或已事先 得知其他正犯或共犯參與犯罪，並非因被告之供述始查獲者 ，或僅係於查獲後，由被告事後指證為其毒品之來源者，亦 即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其 刑之要件不合（最高法院104年度台上字第2105號判決意旨 參照）。查，被告林品豪於警詢時主動供出其上游藥頭為林 煒旻，經指認無誤並交代林煒旻之住所後，由警方於107年2
月27日，前往臺中市○○區○○路0段000巷00號6樓之1，查 獲林煒旻，嗣並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以107年度偵 字第6313號提起公訴，有臺灣臺中地方檢察署107年7月23日 中檢宏發107偵5555字第1079059762號函及臺中市政府警察 局第一分局107年7月30日中市警一分偵字第1070040061號函 及檢送之職務報告在卷可證（見本院卷第78頁、第81頁至第 82頁）。是被告林品豪確有供出毒品來源，因而查獲販賣第 三級毒品之正犯林煒旻，被告林品豪就犯罪事實一(一)至( 三)所示各次販賣第三級毒品之犯行，均應適用毒品危害防 制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，並依刑法第70條之 規定，遞減輕其刑。
(四)另按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號判決意旨參照）。如別有法定減輕之事由者， 應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為 之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。又販 賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦 有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之 有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不 可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合比例原則。查，本案被告蕭宥哲僅係負責 替被告林品豪外送所販賣之愷他命，擔任俗稱「小蜜蜂」之 工作，交易之對象均為被告林品豪所持行動電話內建微信通 訊軟體聯絡人名單內之客戶，交易之愷他命亦均係由被告林 品豪取得並分裝後，交由被告蕭宥哲外送，且被告蕭宥哲於 本案替被告林品豪外送第三級毒品之對象僅有蔡沛璇、王繐 萍、王偉倫等3人，次數不多，所獲得之報酬各僅有300元、 300元、400元，金額非鉅，其主觀之惡性非重，且客觀之犯 行對社會治安之危害，亦難認達嚴重戕害之程度，其犯罪情
狀在客觀上應足以引起一般人之同情，就其所涉上開販賣第 三級毒品罪之法定本刑為「處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣7百萬元以下罰金」，認縱依毒品危害防制條例第17條 第1項減輕其刑，仍猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，再遞 減輕其刑。惟被告林品豪係透過其行動電話內建之微信通訊 軟體，使用暱稱「淘寶網營業中」，發送「任選兩件2500元 」（即2公克包裝）、「任選4件5000元」（即4公克包裝） 等販售第三級毒品愷他命之廣告，以對不特定之微信通訊軟 體使用者散布販賣毒品訊息之方式，招攬交易毒品之客戶， 且經警方在被告林品豪上開租屋處，查扣被告林品豪持有之 第三級毒品愷他命1包毛重83.3公克，數量非少，其主觀之 惡性及犯罪之情狀顯與被告蕭宥哲不同，況被告林品豪所涉 上開販賣第三級毒品罪，既已有上開2次減刑事由之適用， 則減刑後之最低度刑依一般社會通念，尚難認有何情輕法重 之情形，是被告林品豪所涉上開販賣第三級品罪部分，核無 刑法第59條規定之適用，併此敘明。
(五)爰審酌被告林品豪、蕭宥哲等2人無視國家杜絕毒品犯罪之 禁令，明知愷他命為第三級毒品，亦屬第三級管制藥品，對 於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制， 竟仍共同販賣愷他命予蔡沛璇、王繐萍、王偉倫等3人，被 告王品豪並轉讓愷他命予蔡承佑1次，渠等2人所為戕害國民 身心健康，並危害社會治安，助長毒品之流通，實值非難。 惟考量被告林品豪、蕭宥哲等2人犯後均坦承犯行，犯罪後 態度良好，且渠等2人共同販賣愷他命予蔡沛璇、王繐萍、 王偉倫等3人之數量、金額非鉅，兼衡被告王品豪自陳受有 高中畢業之智識程度、目前從事服務業，家庭經濟狀況小康 ，而被告蕭宥哲自陳受有高中畢業之智識程度，目前無業， 家庭經濟狀況勉持（見107年度偵字第5555號卷第14頁、第 27頁被告警詢筆錄「受詢問人欄」之記載」），及被告王品 豪、蕭宥哲等2人犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。四、沒收部分：
(一)按毒品危害防制條例第18條第l項前段規定，應予沒收銷燬 之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮 性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰 。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設 處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然 鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1
明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第l項後段復規定 查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷 燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品 ，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言，倘係查獲製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條 明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷 燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」 ，不包括毒品本身在內，尚不得援用此項規定為第三、四級 毒品之沒收依據。然同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成 犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法有 關沒收規定之適用，始為適法（最高法院99年度台上字第33 8號、100年度台上字第882號判決意旨參照）。查，扣案之 白色結晶1包，經送衛生福利部草屯療養院，檢出結果為第 三級毒品微量愷他命（送驗淨重：81.9718公克、驗餘淨重 ：80.9632公克），有衛生福利部草屯療養院107年3月19日 草療鑑字第1070200297號鑑驗書在卷可證（見107年度偵字 第5555號卷第325頁），而該第三級毒品愷他命1包係被告林 品豪、蕭宥哲等2人為實行販賣第三級毒品愷他命犯罪所用 之物，且為違禁物，依上開說明，應依刑法第38條第1項之 規定，宣告沒收之。而鑑驗所耗損之部分毒品，既已滅失， 爰不另為沒收之諭知。
(二)另犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。 查，扣案之IPHONE廠牌6S型號行動電話1支（IMEI：0000000 00000000，含門號0000000000號SIM卡1張）、IPHONE廠牌紅 色行動電話1支（IMEI：000000000000000，含門號00000000 00號SIM卡1張）分別係被告林品豪、蕭宥哲用以聯繫交易販 賣第三級毒品愷他命之工具，電子磅秤2台係用以秤交易毒 品之重量，分裝袋1包係用以分裝交易之毒品，車牌號碼000 -000號普通重型機車1台則係被告蕭宥哲所騎乘前往與購毒 者交易毒品之交通工具，業經被告王品豪、蕭宥哲等2人供 述明確在卷（見107年度偵字第5555號卷第17頁至第18頁、 第28頁至第29頁、第174頁、第299頁至第299頁反面、第302 頁反面、本院卷第106頁反面）。是扣案之IPHONE廠牌6S型 號行動電話1支（IMEI：000000000000000，含門號00000000 00號SIM卡1張）、IPHONE廠牌紅色行動電話1支（IMEI：000
000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）、分裝袋1 包、電子磅秤2台、車牌號碼000-000號普通重型機車1台， 爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均宣告沒收之 。
(三)又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。另就刑事處罰 而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債 務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法 第272條可資參照）。沒收以剝奪人民之財產權為內容，係 對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。 共同犯罪行為人之組織分工及不法所得未必相同，特別是集 團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊， 其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連 帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參 與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，自 應就各人分得之數為之，此為最高法院最近之見解（最高法 院104年度台上字第2521號判決意旨參照）。查，被告林品 豪、蕭宥哲等2人共同販賣第三級毒品愷他命予蔡沛璇、王 繐萍、王偉倫等3人之價金各為2500元、2500元、5700元， 被告蕭宥哲從中抽取300元、300元、400元之報酬後，其餘 價金款項則交予被林品豪，業經被告林品豪、蕭宥哲等2人 供述在卷（見107年度偵字第5555號卷第17頁至第18頁、第 29頁、第174頁反面、第177頁、本院卷106頁反面）。依上 開最高法院判決意旨，被告蕭宥哲分得之犯罪所得為1000元 ，而被告林品豪分得之犯罪所得為9700元，均未扣案，爰依 刑法第38條之1第1項前段、第3項，宣告沒收之，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第70條、第51條第5款、38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官張凱傑提起公訴，經檢察官林岳賢到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
刑事第八庭 審判長 法 官 高增泓
法 官 江宗祐
法 官 曹錫泓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃佳莉
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
附表
┌───┬────┬────────────────┐
│編 號│犯罪事實│所犯罪名、應處之刑 │
├───┼────┼────────────────┤
│ 1 │犯罪事實│林品豪共同販賣第三級毒品，處有期│
│ │一(一)所│徒刑貳年。 │
│ │示犯行 │蕭宥哲共同販賣第三級毒品，處有期│
│ │ │徒刑壹年玖月。 │
├───┼────┼────────────────┤
│ 2 │犯罪事實│林品豪共同販賣第三級毒品，處有期│
│ │一(二)所│徒刑貳年。 │
│ │示犯行 │蕭宥哲共同販賣第三級毒品，處有期│
│ │ │徒刑壹年玖月。 │
├───┼────┼────────────────┤
│ 3 │犯罪事實│林品豪共同販賣第三級毒品，處有期│
│ │一(三)所│徒刑貳年。 │
│ │示犯行 │蕭宥哲共同販賣第三級毒品，處有期│
│ │ │徒刑壹年玖月。 │
├───┼────┼────────────────┤
│ 4 │犯罪事實│林品豪轉讓偽藥，處有期徒刑參月。│
│ │二所示犯│ │
│ │行 │ │
└───┴────┴────────────────┘
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。