臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度易字第1331號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 林文正
選任辯護人 張宏銘律師
上列被告因違反律師法等案件，經檢察官提起公訴(104年度偵字
第11548號、第16510號)，本院判決如下:
主 文
林文正犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之主刑及沒收。主刑部分應執行有期徒刑叁年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。
其餘被訴部分，均無罪。
犯罪事實
一、林文正於民國95年8月間，在臺中市○區○○○○街000號8 樓之2設立誠大國際企業社，同址另由謝秉錡律師設立誠大 國際法律事務所及由呂傳結設立誠大國際規劃理財公司，對 外合稱誠大聯合事務所，實際上係由林文正、謝秉錡律師及 呂傳結合署辦公。嗣謝秉錡律師於98年間離開上開事務所， 林文正另行在臺中市○區○○路0段000號7樓之2開設誠大法 律地政稅務聯合事務所(下稱誠大事務所)，明知其僅高中畢 業，未取得律師資格，竟各別起意而分別為下列行為:(一)林文正明知其未取得律師資格，亦非依法令執行業務者，不 得意圖營利而辦理訴訟事件，竟各基於為自己不法所有之營 利意圖，隱瞞其無律師資格之事實，致附表一編號1至編號7 所示之委託人陷於錯誤，均誤認其為律師而具有法律專業能 力，乃於附表一編號1至編號7所示書狀之日期或該日期前之 不詳某日，分別交付林文正附表一編號1至編號7所示報酬， 而委任林文正代撰附表一編號1至編號7所示之書狀，林文正 即以此方式分別非法辦理各該訴訟事件。
(二)林文正明知其未取得律師資格，亦非依法令執行業務者，不 得意圖營利而辦理訴訟事件，竟基於為自己不法所有之營利 意圖，向如附表一編號8所示之委託人公司負責人佯稱其係 律師，該委託人公司負責人因察覺有異而未誤認其係律師， 仍於如附表一編號8所示書狀日期前之不詳某日，交付林文 正如附表一編號8所示報酬，而委任林文正代撰如附表一編 號8所示書狀，林文正即以此方式非法辦理訴訟事件。(三)林文正明知其未取得律師資格，竟基於為自己不法所有之意 圖，隱瞞其無律師資格之事實，致附表一編號9所示之委託
人陷於錯誤，誤認其為律師而具有法律專業能力，乃於附表 一編號9所示書狀之日期或該日期前之不詳某日，交付林文 正附表一編號9所示報酬，而委任林文正代撰附表一編號9所 示非屬訴訟事件之書狀。
(四)林文正明知其未取得律師資格，亦非依法令執行業務者，不 得意圖營利而辦理訴訟事件，竟各基於意圖營利非法辦理訴 訟事件之犯意，於附表一編號10至編號78所示書狀之日期或 該日期前之不詳某日，分別交付林文正附表一編號10至編號 78所示報酬，而委任林文正代撰附表一編號10至編號78所示 之書狀，林文正即以此方式分別非法辦理各該訴訟事件。(五)林文正另基於意圖漁利包攬訴訟之接續犯意，先於100年8月 17日前某日，經騰晟精密工業有限公司(下稱騰晟公司)負責 人陳鴻隆以電話聯繫林文正洽談本院100年度訴字第2619號 騰晟公司與中連汽車貨運股份有限公司(下稱中連公司)損害 賠償事件訴訟委託事宜，其即前往騰晟公司設於苗栗縣○○ 鎮○○里0鄰0○00號營業所，與陳鴻隆洽談案情，並表示誠 大事務所可以5萬元的代價接案打官司，並有配合的律師處 理後續訴訟事宜，而包攬訴訟，經陳鴻隆同意並給付5萬元 報酬後，林文正即以2萬5000元之代價委請不知情之謝秉錡 律師與陳鴻隆簽立委任狀擔任訴代理人後承接該訴訟，並指 示不知情之誠大事務所助理許富傑以電子郵件與陳鴻隆聯繫 訴訟進度，林文正則從中牟取2萬5000元之利益。又接續於1 01年2月初某日，經陳鴻隆以電話聯繫林文正洽談臺灣臺中 地方檢察署101年度他字第897號、101年度偵字第7726號告 訴被告林清豐等傷害案件委託事宜(起訴書誤載為本院102年 度訴字第1646號民事事件)，其即前往上址與陳鴻隆洽談案 情，並表示誠大事務所亦以5萬元的代價接案打官司，並有 配合的律師處理後續訴訟事宜，而包攬訴訟，經陳鴻隆同意 並給付5萬元報酬後，林文正即以2萬5000元之代價委請不知 情之李國豪律師與陳鴻隆簽立委任狀擔任告訴代理人後承接 該訴訟，並指示不知情之誠大事務所助理林榆鑫以電子郵件 與陳鴻隆聯繫訴訟進度，林文正亦從中牟取2萬5000元之利 益，則其因接續包攬上開訴訟共計獲有5萬元之利益(見附表 一編號79)。嗣於104年4月14日，為警持本院核發之搜索票 至誠大事務所搜索後，當場扣得如附表四所示之物。二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官自動檢舉暨指揮臺中市政府 警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
甲、有罪部分:
一、證據能力之說明:
按刑事訴訟法第159條之5規定:「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先 予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則 ，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴 訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有 處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作 為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不 論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於 審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該 傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋 不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同 意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之 當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其 適用並不以「不符前4條之規定」為要件(最高法院104年度 第3次刑事庭會議決議參照)。經查，本判決所引用之證據， 檢察官、被告林文正及其辯護人於本院審理時均同意作為本 案證據(本院卷三第99-104頁)，本院審酌各該證據作成時之 情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實 有關，認以之作為本案之證據亦無不適當之情形，應認均有 證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
(一)上開犯罪事實，業經被告於偵查中、本院審理時坦認不諱， 並經證人即誠大事務所人員李英慈、吳靜雯於警詢、偵查中 ；證人陳鴻隆、李國豪、謝秉錡於偵查中(他卷一第79-82頁 、第158-159頁、第162-164頁，他卷三第158-163頁、第165 -169頁、第172-173頁、第175-176頁，偵11584卷第26-27頁 、第37頁)；證人葉奉錫、邊道遠、杜芳玉、廖世洋於本院 行準備程序時(均本院卷一第205-206頁)及證人張金海、其 妻賴瀞盈、賴傳允、林秋香、蔡詠豐、廖得富、張俊澤於本 院審理時證述在卷(本院卷三第47-67頁)。並有如附表一所
示被告代撰之書狀及包攬之民事事件判決書、刑事案件卷證 資料、誠大國際法律地政聯合事務所名片(林文正、林榆鑫) 正反面影本、彰化銀行匯款回條聯、郵政跨行匯款申請書、 電子郵件列印資料、誠大國際法律事務所及誠大國際管理顧 問企業社網頁資料(他卷一第102-104、105-106、115-128、 149-150頁)、通訊監察譯文(他卷二第35-77、111-147頁、 偵字第16510號卷第100-172頁)、檢察事務官職務報告(含現 場照片)(他卷二第83-85頁)、誠大國際管理顧問企業社平面 圖(他卷三第115頁、偵16510號卷第102頁)、臺中市政府警 察局刑警大隊搜索筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表( 他卷三第127頁反面-152頁)、會勘筆錄及結果清冊(偵第 11548號卷第13-20頁、第28至35頁)、臺中市政府警察局刑 事警察大隊刑事案件照片(誠大事務所大門門牌、辦公室裝 設情形)(偵16510號卷第83-94頁)、本院電話紀錄表(賴瀞盈 )(本院卷三第77頁)等在卷，及如附表四所示之物扣案可稽 。
(二)又觀之證人陳鴻隆提出之前開彰化銀行匯款回條聯(騰晟公 司於100年8月17日匯款5萬元予誠大國際管理顧問企業社)， 其上註記「此張為委託中連貨運撞損案之律師訴訟費用伍萬 元」；及前開郵政跨行匯款申請書(騰晟公司於101年3月14 日匯款4萬4000元予誠大國際管理顧問企業社)，其上註記「 此張為委託力母公司林清豐刑案之律師訴訟費用，於此先前 已付誠大書寫之刑案上訴狀陸仟元正之訂金，再加上此筆費 用，合計為伍萬元正」，足見證人陳鴻隆先後給付5萬元律 師費用予被告，係分別委託被告處理本院100年度訴字第261 9號騰晟公司與中連公司損害賠償事件及臺灣臺中地方檢察 署101年度他字第897號、101年度偵字第7726號陳鴻隆告訴 林清豐等傷害案件事宜，則檢察官依證人陳鴻隆之指訴，於 起訴書誤載為本院102年度訴字第1646號民事事件，容有未 洽，應予更正。
(三)綜上，足認被告上開任意性之自白，均與事實相符，堪以採 信。本案事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應予依法論 科。
三、論罪科刑:
(一)新舊法比較:
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條業於103年6 月18日修正公布，並自同年6月20日生效施行，修正前刑法 第339條第1項規定:「意圖為自己或第三人不法之所有，以
詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑 、拘役或科或併科1千元以下罰金」，修正後則規定:「意圖 為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以 下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者 ，亦同。前2項之未遂犯罰之」，並增訂刑法第339條之4:「 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下 有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或 公務員名義犯之。二、3人以上共同犯之。三、以廣播電視 、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散佈 而犯之。前項之未遂犯罰之」，比較新舊法結果，以修正前 之規定有利於被告，自應適用修正前刑法第339條第1項之規 定論處。
(二)按刑法第339條第1項所謂之詐術，固並不以欺罔為限，即利 用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺(最高法 院24年上字第4515號判例意旨參照)；惟消極的犯罪，必以 行為人在法律上具有積極的作為義務為前提，此種作為義務 ，雖不限於明文規定，要必就法律之精神觀察，有此義務時 ，始能令負犯罪責任；故行為人有告知他人之義務竟不為告 知，而積極利用他人之錯誤，亦可成立詐術(最高法院31年 上字第2324號判例、92年度台上字第1141號判決意旨參照) ；而消極之不作為與單純之沈默之區別，在於行為人是否負 有告知義務，倘行為人依法令、誠信原則或交易習慣而負有 真實告知之義務，竟隱而不相告，致相對人陷於錯誤，而交 付財物或得不法之利益者，即得成立詐欺罪。被告明知己身 未取得律師資格，竟隱瞞其無律師資格之事實，而營利接案 辦理訴訟事件，或非訟事件，依交易習慣及誠信原則，被告 實有主動告知委託人此重大事項之義務，惟其竟以消極未告 知之方式，使各該委託人均陷於錯誤，致誤認其為律師而付 費委辦案件，以遂行詐欺取財犯行，自屬施用詐術甚明。(三)按未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件者，嚴重破壞 司法威信，律師法第48條第1項乃就非律師不得執行業務之 範圍及罰則設有規定，考其立法意旨明示該條項所謂「訴訟 事件」，係指民事、刑事及行政訴訟事件，而非訟事件則指 非訟事件法中之民事事件、商事事件而言，期使杜絕未具律 師資格執行律師業務牟利或從事詐騙活動之不法現象，以確 保訴訟當事人之權益，並維護訴訟品質而彰司法威信。準此 ，律師法第48條第1項所謂「辦理訴訟事件」，非單指具體 民事、刑事及行政訴訟案件繫屬法院後之審判程序代為辦理 當事人出庭民事、刑事及行政訴訟而為訴訟行為，而涵蓋起
訴前撰寫民事、刑事、行政訴訟相關書狀及其他與訴訟案件 有關之行為而言(司法院院字第2204號解釋可資參照)；又該 條所指「除依法令執行業務者外」，係指未具律師資格者所 得辦理非訟事件法中所規範不具訟爭性之民事事件及商事事 件；就民事非訟事件而言，係指法人之監督及維護事件、意 思表示之公示送達事件、出版拍賣及證書保存事件、信託事 件等；就商事非訟事件而言，則指公司事件、海商事件、票 據事件等，不包括民事訴訟法所定關於支付命令之督促程序 及假扣押之保全程序等具訟爭性之事件，此觀非訟事件法即 明。
(四)核被告上開犯罪事實一、(一)關於附表一編號1至6所為，均 係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪、律師法第48第 1項之非法辦理訴訟事件罪；另關於附表一編號7所為，係犯 刑法第339條第1項之詐欺取財罪、律師法第48第1項之非法 辦理訴訟事件罪。再核被告上開犯罪事實一、(二)(即附表 一編號8)所為，係犯修正前刑法第339條第3項、第1項之詐 欺取財未遂罪、律師法第48第1項之非法辦理訴訟事件罪(按 :被告此部分佯稱其為律師而施用詐術，客觀上已足使一般 民眾陷於錯誤，誤認被告為具有律師資格之人而委任處理案 件，惟該委託人因察覺有異並未陷於錯誤而誤認被告為律師 ，此部分自應成立修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺 取財未遂罪，公訴意旨認應論以既遂犯，容有誤會，惟毋庸 變更起訴法條)；又核被告上開犯罪事實一、(三)(即附表一 編號9)所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪； 被告上開犯罪事實一、(四)(即附表一編號10至78)所為，均 係犯律師法第48第1項之非法辦理訴訟事件罪；被告上開犯 罪事實一、(五)(即附表一編號79)所為，係犯刑法第157條 之意圖漁利包攬他人訴訟罪。起訴書認應成立律師法第48第 1項之非法辦理訴訟事件罪，容有未洽，惟基本事實同一， 起訴法條應予變更。
(五)按如數行為於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行 為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上 ，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施 行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯， 而為包括之一罪(最高法院86年度台上字第3295號判例意旨 參照)。被告就附表一編號5、8、9、11、12、14、15、20、 22、24、32、39、45、57、58、59、60、67、75、78所示多 份書狀，或係基於同一委託人所委託，或係就同一當事人多 次代為撰寫書狀，及就附表一編號79所示先後包攬訴訟所為 ，均係於密切接近之時間、地點所為，各係本於單一犯意接
續進行而侵害同一法益，以實現同一犯罪構成要件之單一行 為，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，均應以視為數個舉 動之接續行為，合為包括之一行為予以評價為合理，均屬接 續犯，應各或均論以包括一罪。公訴意旨認附表一編號8(即 起訴書附表編號34、84)、78(即起訴書附表編號14、26、27 )部分，應成立數罪，容有未洽。
(六)被告上開犯罪事實一、(一)就附表一編號1至6所為修正前詐 欺取財、非法辦理訴訟事件2罪間及就附表一編號7所為詐欺 取財、非法辦理訴訟事件2罪間；上開犯罪事實一、(二)所 為修正前詐欺取財未遂、非法辦理訴訟事件2罪間，各係以 一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重分別論以修正 前詐欺取財罪、詐欺取財罪、修正前詐欺取財未遂處斷。(七)又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是(最高法院95年度台上字第4 686號判決意旨參照)。查律師法第48條第1項之罪，立法者 於制定法律時，並非已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反 覆實行之犯罪行為在內，非屬集合犯，且未取得律師資格之 行為人，意圖營利而非法辦理訴訟事件之情形不一，個別民 事訴訟事件、刑事訴訟事件之案情各別，無從認係出於同一 犯意而決定受任辦理之實質上一罪或裁判上一罪，應依其各 次意圖營利辦理訴訟事件情形，分論併罰。是被告所犯上開 各罪，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。(八)被告所為上開犯罪事實一、(二)(即附表一編號8)部分，雖 已著手於詐欺取財行為之實施，然委託人來運交通股份有限 公司負責人楊介森因察覺有異並未因而誤認其為律師，業如 前述，為未遂犯，爰就此部分依刑法第25條第2項規定減輕 其刑。
(九)爰審酌被告未取得律師資格，竟為本案詐欺取財既遂、未遂 、非法辦理訴訟事件、意圖漁利包攬他人訴訟等犯行，足以 生損害於各該委託人及國家設立律師專業證照之公信力與國 家司法秩序，情節非輕，惟念及被告犯後坦承犯行，已有悔 意，尚未造成委託人重大難以彌補之損害，及其犯罪動機、 目的、手段、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑
，並定其應執行之刑，且均諭知易科罰金之折算標準，以資 懲儆。
三、沒收部分:
(一)被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統 公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之 刑法條文自105年7月1日施行。又修正後刑法第2條第2項規 定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」 ，已明確規範修正後有關沒收之法律，應適用裁判時法，無 比較新舊法之問題，是本案應逕適用裁判時法即修正後刑法 總則編第五章之一沒收(即修正後刑法第38條至第40條之2) 相關規定。
(二)被告收取如附表一編號1至80所示之報酬，係其犯本案各罪 之犯罪所得，既均未扣案，且尚未實際發還被害人，均應依 刑法第38條之1第1項前段規定，各於所犯罪刑項下分別宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第 3項規定追徵其價額。並應依刑法第40條之2第1項規定併執 行之。
(三)至附表四所示之扣案物品，係屬被告所有經營誠大事務所所 用之物，但非屬違禁物，爰均不予宣告收，附此敘明。乙、不另為無罪諭知部分:
一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不 能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。
二、公訴意旨另略以:
(一)被告除犯罪事實一、(三)(即附表一編號9)前開有罪部分外 ，此部分尚涉有律師法第48條第1項非法辦理訴訟事件罪嫌 云云，經查:
1.經查，附表一編號9之委託人林秋香係委由被告代撰如附表 一編號9所示之民事支付命令異議狀，惟觀諸卷附民事支付 命令異議狀所載內容(偵11548號卷第206頁反面-第207頁)， 均針對本院支付命令表明於法定期間內提出異議等情，僅屬 向本院所為之陳明性質，難認屬訴訟行為，自非屬律師專屬 業務，尚難以律師法第48條第1項之非法辦理訴訟事件罪相 繩。
2.此外，復查無其他積極證據，足認被告有公訴意旨所指此部 分非法辦理訴訟事件之犯行，依上開說明，應認被告此部分 犯罪不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與 犯罪事實一、(三)(即附表一編號9)有罪部分，具有想像競 合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
(二)被告除犯罪事實一、(四)(即附表一編號10至78)前開有罪部
分外，此部分尚各涉有律師法第48條第1項非法辦理訴訟事 件罪嫌，或修正前、修正後刑法第339條第1項之詐欺取財罪 嫌云云。經查:
1.尚涉有律師法第48條第1項非法辦理訴訟事件罪嫌部分: ①起訴書附表編號78(即本院附表一編號11)另記載:民事強制 執行聲請狀(100年10月3日)、民事撤回部分執行聲請狀(100 年11月25日)、民事陳報狀(100年度司執字第96526號，100 年11月25日)(偵11548號卷第287-289頁)。 ②起訴書附表87(即本院附表一編號24)另記載:邱林雪雲之補 正(呈)狀(101年司票字第3753號，101年8月28日)、民事聲 請公示送達狀(101年度司票字第3753號，101年9月28日)(偵 11548號卷第309、311頁)。
③起訴書附表編號86(即本院附表一編號28)另記載:民事陳報 狀(102年度抗字第2號，102年3月4日、書狀內容為按法院指 示陳明提起抗告之對象)、民事聲請停止強制執行狀(102年2 月19日)(偵11548號卷第306頁正反面)。 ④起訴書附表編號58(即本院附表一編號31)另記載:民事強制 執行聲請狀(102年7月23日)、民事陳報狀(102年度司執字第 00000，102年8月26日)、民事聲請撤回狀(102年司執字第00 000號，102年10月4日)(偵11548號卷第230-232頁反面)。 ⑤起訴書附表編號76(即本院附表一編號40)另記載:民事強制 執行聲請狀(100年9月29日)(偵11548號卷第280頁正反面)。 ⑥起訴書附表編號88(即本院附表一編號44)另記載:讓渡書(偵 11548號卷第313頁)。
⑦且查，此部分之書狀均非訴訟事件，被告縱尚有代撰此部分 所示書狀，因非屬律師專屬業務，自難以律師法第48條第1 項非法辦理訴訟事件罪相繩，本應為此部分均無罪之諭知， 惟此部分如成立犯罪，分別與其所屬犯罪事實一、(四)各該 編號有罪部分，具有接續犯一罪關係，爰均不另為無罪之諭 知。
2.尚涉有修正前、修正後刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌部 分:
①附表一編號10至38部分:
查附表一編號10、11所示委託人均出具意見表表示:伊等未 誤認被告係律師；附表一編號12至17、19至38所示委託人均 出具意見表表示:因被告有主動說明其不是律師，伊等均未 誤認被告係律師；附表一編號18所示委託人杜芳玉亦於本院 行準備程序時陳稱:被告沒有說其是律師，被告也不像律師 等語，足見杜芳玉亦未誤認被告係律師(以上均詳見附表一 編號10至38所示)，顯見被告此部分並無以極積行為或消極
不作為施用詐術使人陷於錯誤，此部分各該委託人既均未誤 認被告係具有律師資格，此部分均與修正前、後刑法第339 條第1項詐欺取財罪之構成要件有間，不得遽認被告亦有此 部分詐欺取財之犯行。
②附表一編號39至78部分:
查附表一編號41、44、49、56、76所示委託人或委託人公司 人員分別出具意見表簡略表示:「不清楚」、「不知情」、 「未委託」、「承辦人員已離職無法表示意見」等情(以上 均詳見附表一編號44、49、56、76所示)；附表一編號39至4 0、42至43、45至48、50至55、57至75、77至78所示之委託 人均未填回本院意見表。且復無附表一編號39至78所示委託 人、委託人公司相關人員之警詢、偵查中筆錄供本院參酌， 則此部分依檢察官所提證據方法，尚無法證明被告就此部分 亦均有施用詐術，本院因而無從形成被告確有詐欺取財犯行 之有罪確信，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，不得 遽認被告亦有此部分詐欺取財之犯行。
③此外，復查無其他積極證據，足認被告有公訴意旨所指此部 分修正前、後刑法第339條第1項之詐欺取財之犯行，依上開 說明，應認被告此部分犯罪均不能證明，本應為無罪之諭知 ，惟公訴意旨認此部分與犯罪事實一、(四)有罪部分，各具 有想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。(三)被告除犯罪事實一、(五)(即附表一編號79)前開有罪部分外 ，認被告此部分尚涉有修正前刑法第339條第1項之詐欺取財 罪嫌云云。經查:
1.證人陳鴻隆於偵查中證稱:「(林文正有無向你表示係律師嗎 ?)沒有，他不曾說過，但是他有向我說過他律師事務所有律 師…(林文正曾幫你寫狀子或陪同出庭嗎?)完全沒有。」(他 卷一第80、81頁反面)。
2.又被告就所包攬之本院100年度訴字第2619號騰晟公司與中 連汽車貨運股份有限公司(下稱中連公司)損害賠償事件訴訟 委託事宜，確有委請配合之謝秉錡律師與證人陳鴻隆簽立委 任狀擔任訴代理人後承接該訴訟，及就臺灣臺中地方檢察署 101年度他字第897號、101年度偵字第7726號告訴被告林清 豐等傷害案件委託事宜，委請配合之李國豪律師與證人陳鴻 隆簽立委任狀擔任告訴代理人後承接該訴訟，實難認被告就 此部分有何施用詐術。
3.況依證人前開所述，被告既不曾向伊表示係律師、不曾代為 撰狀或陪同開庭，且主動告知有律師可以配合承接訴訟，若 證人陳鴻隆與被告洽談前開案情時，主觀上係誤信被告為律 師者，基於信賴原則，證人陳鴻隆理應會委請被告撰狀或出
庭執行受任之律師職務，惟證人陳鴻隆始終並未證述有請求 被告撰狀、出庭或陪同出庭等情，尚難遽認被告就此部分有 施用詐術使證人陳鴻隆誤信被告為律師。
4.此外，復查無其他積極證據，足認被告有公訴意旨所指此部 分修正前刑法第339條第1項之詐欺取財之犯行，依上開說明 ，應認被告此部分犯罪不能證明，本應為無罪之諭知，惟公 訴意旨認此部分與犯罪事實一、(五)有罪部分，具有想像競 合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
丙、無罪部分:
一、公訴意旨另以:被告除前開有罪部分外，明知其並未取得律 師資格，不得辦理訴訟事件，竟意圖為自己不法之所有，基 於詐欺取財及違反律師法之犯意，於98年間起在臺中市○區 ○○路0段000號7樓之2開設誠大法律事務所，對外自稱為誠 大法律事務所副所長，並使用印有背面律師頭銜之名片，謊 稱事務所內有律師可以處理訴訟案件，致附表二、附表三所 示之委託人均陷於錯誤，誤認被告為律師或誠大法律事務所 內有律師可以代為處理訴訟案件，而具有專業能力，乃以附 表二、附表三所示報酬，委任被告代為處理如附表二、附表 三所示之訴訟事件，因認被告此部分另涉犯修正前、後刑法 第339條第1項詐欺取財罪及律師法第48條第1項非法辦理訴 訟事件等罪嫌。
二、按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎 ；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認 定，更不必有何有利之證據(最高法院40年台上字第86號、 最高法院76年台上字第4986號、最高法院30年上字第816號 判例意旨參照)。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文， 是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實 質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知( 最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照)。三、公訴人認被告此部分涉犯詐欺取財、非法辦理訴訟事件等犯 行，無非係以被告之供述，並有卷附如附表二、附表三所示 書狀名稱之書狀影本及扣案之誠大法律事務所名片、卷宗等
，為其主要論據。經查:
(一)附表二部分:
1.按律師法第48條第1項非法辦理訴訟事件罪，係以未取得律 師資格，亦非依法令執行業務，而「意圖營利」辦理訴訟事 件為要件，查附表二所示委託人即證人蘇振華、林振山、蘇 福安、莊榮裕、呂英澤等人，於本院審理時均已到庭證述， 被告雖有代為撰寫如附表二所示書狀，惟被告有主動說明其 非律師，亦均未收取任何報酬費用等情(本院卷二第200-201 、236-240頁、本院卷三第11-17頁)，足見被告受附表二所 示委託人委託代撰附表二所示書狀時，或本於私人情誼而義 務幫忙，或實際未向各該委託人收取任何報酬，即非出於營 利之意圖所為，自與律師法第48條第1項非法辦理訴訟事件 罪之構成要件有間。
2.且被告此部分並無以極積行為或消極不作為施用作術使人陷 於錯誤，此部分各該委託人既均未誤認被告係具有律師資格 ，此部分亦與修正前、後刑法第339條第1項詐欺取財罪之構 成要件有間，不得遽認被告亦有此部分詐欺取財之犯行。(二)附表三部分:
1.依律師法第48條第1項前開立法意旨，「辦理訴訟事件」係 律師之專屬業務，不具律師資格者不得為之，以確保訴訟當 人之權益，並維護訴訟品質而彰司法威信。而非訟事件，依 非訟事件法，包括登記事件、財產管理事件、法人監督及維 護事件、出版、拍賣及證書保存事件、監護及收養事件、繼 承事件、公司事件、海商事件、票據事件等，因不具訟爭性 ，不屬訴訟事件，即不在限制之列。申言之，訴訟、非訟事 件之區分，要不以該事件究係形式上納入訴訟法或非訟事件 法予以規範為斷，而應具體探究該事件本質是否具有訟爭性 ，否則，若某事件並未規定於訴訟法及非訟事件法，豈非失 其判斷依據。經查:
①附表三編號1、2、5、7關於本票聲請法院裁定強制執行、附 表三編號10聲請拍賣抵押物及附表三編號13陳報限定繼承部 分，分屬非訟事件法之票據事件、拍賣事件及繼承事件，法 院並不職司調查及認定實體法上權利義務關係存否，此部分 均不具有訟爭性，本質上乃非訟事件，而非訴訟事件。 ②附表三編號8、9、15均為聲請強制執行事件，而聲請強制執 行並無訟爭性，性質上屬非訟事件，又附表三編號4、14所 示書狀，均為陳報狀(或陳報補正商業登記資料、或陳報遭 查封之不動產尚有租賃關係存在)，均難認屬訴訟事件。 ③附表三編號3、5、6、11關於民事支付命令異議狀部分，均 針對法院支付命令表明於法定期間內提出異議等情，僅屬向
本院所為之陳明性質，難認屬訴訟事件(偵11548號卷第78頁 、第122頁、第141頁、第201頁反面)。 ④附表三編號12民事撤回起訴暨退還裁判費聲請狀，係委託人 因與案外人間之給付票款事件業已和解，而聲請撤回本院10 1年度訴字第509號之給付票款事件，並請求退回部分裁判費 用，此當不具有訟爭性，顯非訴訟事件。
⑤由上可知，附表三部分均非訴訟事件，被告縱有代撰如附表 三所示書狀而收取報酬，因非屬律師專屬業務，自難以律師 法第48條第1項非法辦理訴訟事件罪相繩。
2.又附表三編號1、2、4、5、6、8、9、11所示委託人均出具 意見表表示:因被告有主動說明其不是律師，伊等均未誤認 被告係律師；附表三編號110所示委託人出具意見表表示: 伊未誤認被告係律師(本院卷一第251-253頁、第264頁、第 266頁、第270-273頁、第275頁、第293-295頁、第297頁、 本院卷二第207頁)，顯見被告此部分並無以極積行為或消極 不作為施用詐術使人陷於錯誤，此部分各該委託人既均未誤 認被告係具有律師資格，此部分均與修正前、後刑法第339 條第1項詐欺取財罪之構成要件有間，不得遽認被告亦有此 部分詐欺取財之犯行。另附表三編號3、7、12至15部分所示 委託人或委託人公司均未填回本院意見表，且復無此部分委
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