臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第五六九號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選住辯護人 臧百曄
上 訴 人
即 被 告 乙○○
右上訴人，因貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第一五三
號，中華民國八十八年十一月九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署
八十六年度偵字第一一五四七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年緩刑叁年。扣案之「馬偕診所」自民國八十五年五月至十月之門診處方及治療記錄共陸本、病歷表叁冊均沒收。
乙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付有期徒刑壹年緩刑叁年。
事 實
一、甲○○係具醫師資格之人，為使未取得合法醫師資格之林成業（業經原審通緝中 ）在桃園縣桃園市○○路一四一號與不知情之陳劉進銀、康美娥、彭忠山、黃秋 蘭合夥開設「馬偕診所」執行醫療業務，竟與林成業基於單一之連續犯意聯絡與 行為分擔，由甲○○提供其醫師執照登記為診所負責人，林成業並以每月新台幣 （下同）七萬元至九萬元之薪資作為向甲○○借用執照及看診之代價，嗣因診所 醫師匱乏，林成業與「馬偕診所」之顧問現任職於台灣省立桃園醫院之醫師乙○ ○二人乃自八十五年四月間起至同年十月間止，林成業於甲○○無暇看診之際、 乙○○則每週夜間二次，分別為前來求診之病人看診並給予藥劑等處分，林成業 擅自執行醫療業務。甲○○、林成業與乙○○（楊某因在外兼業不願曝光，所看 診者均列為甲○○看診）三人並共同基於偽造文書之概括犯意，將林成業、乙○ ○看診之部分，均列為甲○○看診，由甲○○以其名義製作內容不實之病歷表， 並先後登載於行政院衛生署中央健康保險局（下稱健保局）特約醫師服務機構門 診費用申請總表、門診醫療費用處方及總表檢查明細表等業務上之文書，足以生 損害於健保局管理醫療院所及審查醫療給付之正確性，石、林二人復共同基於意 圖為自己不法所有之概括犯意，持前開文書向健保局北區分局，請領醫療給付， 致使該局承辦人員陷於錯誤，而自八十五年五月至十月間給付共計七十萬八千八 百二十四元，案發後查扣「馬偕診所」自八十五年五月至十月之門診處方及治療 記錄共六本、病歷表三冊。
二、乙○○明知台灣省立桃園醫院實施醫師專勤制度，醫師若與台灣省立桃園醫院簽 約，出具承諾書承諾切結不私自在外開業，即按醫師級職發給醫師專勤獎金，詎 乙○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，明知其自八十五年四月間起至十 二月間止，先後在前揭「馬偕診所」每月夜間二次客串看診。且友人林成業另自 八十五年六月間起至同年十二月間止在桃園縣桃園市○○路一四三號獨資開設「
台大診所」聘任李榮（已死亡業經不受理判決）為負責人，乙○○因担任該診所 之顧問，偶而於夜間至該診所代李榮看診基於在外兼業不願曝光，所看診者病歷 則由李榮事後補載。竟仍出具不開業承諾書予台灣省立桃園醫院（現因精省改為 行政院衛生署桃園醫院）施用詐領醫師專勤獎金，使台灣省立桃園醫院承辦人員 陷於錯誤，按月發給乙○○醫師專職獎金總計詐得八十四萬二千五百九十四元（ 內包括服務獎勵金六十三萬四千五百九十四元，基本獎勵金二十萬八千元）三、案經法務部調查局新竹縣調查站報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、甲○○部分：
一、右開事實第一項部分據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承受聘担任「馬偕診 所」負責醫師，並以其名義向健保局北區分局請領醫療給付，惟否認有偽造病歷 處方箋及詐欺違反醫師法之犯行並據辯稱：其確有依合約規定至馬偕診所上班負 責看診每月向健保局所申請健保給付之報表，其均未過目。其下班或暫時離開時 ，偶有複診病患依其先所開之病歷處方領取藥膏，經工作人員告知，其調閱病歷 核對無誤，方載入其病歷表內，此係正常程序，並無登載不實，且該病患持全民 健康保險卡掛號就診，健保局本應為健保給付，實無任何損害之發生云云。二、經查：
㈠右開第一項事實被告甲○○於新竹調查站訊問時供稱：乙○○在晚上時間替其他 病患看診，但詳細看診情形我並不清楚而白天就診人數多時林明遠（即林成業） 會幫忙做外傷傷口包紮、打針等業務．．．．因乙○○．．．不方便在處方箋上 簽寫，才改以便條紙書寫第二天．．．我便按照乙○○便條內容在病歷上重新騰 寫一次．．．（見偵查卷第九至十頁）另被告甲○○經檢察官訊問時亦供稱「乙 ○○稱他是醫生所以我不在時應該由乙○○看病、林成業負責業務」（見偵查卷 一０三頁）我應徵時是乙○○與我談薪水之事，並稱其為公務員不能出面而與陳 劉進銀簽約（同卷第一０八頁）。
㈡被告於檢察官訊間時亦供陳知道林成業無醫師執照（見偵查卷第一０三頁第二行 ）復供明乙○○看診部分次日由其在病歷重寫，然後均以其名義請領醫療給付（ 見同卷第一０三頁第三行至第十行）。
㈢證人陳劉進銀於新竹調查站時陳明：乙○○如果沒有事時便會在晚上到「馬偕診 所」幫忙看診（見偵查卷第十六頁第四行）另於檢察官訊問時證稱「．．．該醫 院由甲○○負責主治，每星期有二日由省立桃園醫院主治醫師乙○○來診治．． ．」（見偵查卷第一四三頁反面第八行第九行）乙○○是幫甲○○看診，他以敷 藥有名（見同卷第三頁反面）
㈣按被告甲○○證人陳劉進銀與乙○○間均無仇隙當無誣陷之理，被告甲○○之前 述供述應可採信，另證人即病患許明結在調查站供述其至馬偕診所看皮膚病，由 林成業診治並無其他醫師在場，可徵被告確有掩護無醫師資格之林成業（自稱林 主任）在「馬偕診所」看診。此外又有中央健康保險局北區分局函送「馬偕診所 」申報醫療費用相關資料（偵查卷第四四頁～五二頁）及馬偕診所」自八十五年 五月至十月之門診處方及治療記錄共六本，病歷三冊扣案可資佑證。雖證人陳劉 進銀、彭忠山指乙○○未在馬偕診所看診，為事後勾串之詞無從據以認定被告甲
○○無偽造業務上文書之事實。此部分被告甲○○之犯行，事證明灼要堪認定。三、核被告甲○○雖係合格醫師，然在無醫師資格之林成業所開設「馬偕診所」担任 負責人並掩護林成業執行醫療業務以自己名義替合格醫師乙○○及密醫林成業製 作病歷處方箋等情核與林成業無犯醫師法第二十八條第一項前段之罪。另與乙○ ○、林成業共犯刑法第二百十五條之罪，就乙○○、林成業看診部分以自己名義 虛載於業務上之各項申請書表持向健保局北區分局請領醫療給付，足以生損害於 健保局係犯刑法第二百十六條第二百十五條行使業務上登載不實文書罪及刑法第 三百三十九條第一項之詐欺取財罪。行使業務上登載文書罪屬高度行為已吸收低 度之登載不實行為，不再論以業務上登載不實文書罪，被告甲○○關於違反醫師 法及行使業務登載文書及詐領醫療給付部分與在逃被告林成業間有犯意聯絡及行 為分担，屬共同正犯，另將乙○○看診病歷及處方以甲○○名義製作二人為刑法 第二百十五條之共同正犯。至於被告所犯刑法第二百十六條、第二百十五條及刑 法第三百三十九條第一項之罪均時間緊接，犯罪構成要件相同顯基於概括犯意反 覆為之，各按連續犯論以一罪，並加重其刑。起訴書雖未列舉甲○○違反醫師法 ，然為起訴事實所述及為起訴效力所及又所犯三罪間有方法結果牽連關係屬裁判 上一罪，本院自得併予審究。並依刑法第五十五條規定從一重詐欺取財罪論處。四、原審對被告甲○○論罪科刑，固非無見惟查：乙○○係合格醫師，僅有兼業並未 向健保局詐領醫療給付，又無参與診所之經營，無掩護密醫林成業之必要及行為 ，原判決認定三罪乙○○均為共同正犯，與真實不合。被告甲○○上訴意旨否認 犯罪，並無可採，然此部分原判決已有可議，自無可維持，應予撤銷改判，審酌 甲○○於行為時已屆滿八十歲，依刑法第十八條第三項減輕其刑並先加後減，斟 酌被告甲○○半生戎馬轉服公職退休後行醫年老受僱而發生本件違法事件，本案 之危害及犯罪後之態度等情狀爰量如原審相同之刑示懲。末查被告品行良好、又 無前科紀錄，經此科刑教訓，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為當 ，併予宣告緩刑三年，以啟自新。扣案之「馬偕診所」自八十五年五月至十月之 門診處方及治療記錄共六本，病歷表三冊係被告甲○○所有供犯罪所用之物，併 予宣告沒收。
五、公訴意旨：另指「馬偕診所」經營至八十五年十二月間，此部分為被告甲○○所 否認，佐以中央健康保險局北區分局函文可知該診所請領之醫療給付僅至八十五 年十月份。此部分本應諭知無罪，然起訴書指前開判罪事實有裁判上一罪關係， 爰不另作無罪之諭知。
乙、乙○○部分
一、右開事實第二項部分訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）矢口否認有私自在外 開業之行為辯稱：其在桃園醫院腫瘤科任職本身業務繁忙，推動籌設安寧病房， 已無暇至所稱「馬偕診所」「台大診所」兼業看診，起訴書所叙述均非真實。二、本院查：
㈠查「馬偕診所」負責醫師甲○○應徵至馬偕診所係經被告乙○○面談後再由股東 之一陳劉進銀與之簽約業見前述，而甲○○、陳劉進銀均證述被告乙○○有在「 馬偕診所看診」（見偵查卷第九、十頁，第一０八頁第十六頁，第一四三頁） ㈡次查「台大診所」係密醫林成業獨資經營，經由被告乙○○之介紹，向李榮（八
十七年八月十日死亡）租牌，每月二萬元均由乙○○轉交，關於介紹李榮至台大 診所與林成業合作並按月轉交二萬元一節為被告乙○○所不否認。茲據李榮於八 十六年十一月七日下午三時四十五分經檢察官柯金柱偵訊時供稱「問：是否在桃 園市○○路一四三號開設台大診所？答：有從八十五年三月至十二月醫生有乙○ ○、林成業、林成業不是醫師。問：乙○○有無在該診所替人看病。答：有他是 每日晚上替人看病。問：為何乙○○可在該處替人看病？答：他是在我不在時替 人看病，不知他為何在該處看病。他看過病歷表及藥方等我上班時由我簽名。問 ：如何向中央健保局申請保費？答：是我名義包牯乙○○看過的。」又李榮在新 竹調查站所供亦相符（見偵查卷第十三、十四頁）。可證被告乙○○有在「台大 診所」利用公餘之暇看診。要堪認定。
㈢被告乙○○兼業期間向服務之桃園醫院詐領醫師專勤獎金，此有該醫院服務獎勵 金、基本獎勵金清單附偵查卷可憑，事證十分明灼犯行足堪認定。三、第查被告乙○○雖係合格醫師，然其在「馬偕診所」「台大診所」看診竟就病歷 處方箋均推由診所負責醫師甲○○、李榮簽名並據以由診負責人名義請領醫療給 付，足以生損害於健保局及病患權益應成立刑法第二百十六條第二百十五條行使 偽造業務上登載不實文書罪。又其立切結書不私自在外開業（雖僅兼業亦有違醫 師專勤制度）而向桃園醫院詐領專勤獎金則犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺 罪。被告乙○○所犯上開二罪均時間緊接，所犯罪名構成要件相同，顯基於概括 之犯意反覆為之各為連續犯應均以一罪論並加重其刑。所犯二罪有方法結果牽連 關係應從一重之詐欺取財罪論處。至於行使偽造業務上登載不實文書部份「馬偕 診所」「台大診所」分別與甲○○、李榮彼此間有犯意聯絡及行為分担均為共同 正犯。
四、公訴人認被告乙○○詐領醫師專勤獎金係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利 用職務上之機會詐取財物罪。按該罪名，必因法律或命令賦予行為人以一定之職 務，而行為人藉該職機會予以詐財始足當之。若其用以詐欺取財之行為。與本身 職務無所關涉，即無利用其職務機會以詐欺之可言（参見最高法院七十二年台上 字第四０五二號判決意旨）次按所謂利用係指乘時機而言，故詐欺行為之實行， 如與其職務無關，除應成立其他相當罪名之外，不成立本罪，故本件貪污罪，係 以利用職務上之機會，詐取財物為成立要作，而不是以詐取公有財物為要件，而 所謂利用職務上機會，必詐取財物之詐欺手段與該公務員執行之職務有關，且利 用該職務之機會行詐始足當之。反之，若其詐取財物之手段與其執行之職務無關 ，則雖有公務員身分，或被害人是公務機關，仍不能以貪污治罪條例相繩。本件 被告乙○○係台灣省立桃園醫院醫師，雖公立醫院醫師亦係依法令從事公務之人 員，被告乙○○明知自己在外看診，竟向台灣省立桃園醫院詐領醫師專職獎金， 惟其詐欺手段單純是以其係台灣省立桃園醫院醫師之身分，對台灣省立桃園醫院 發給醫師專職獎金承辦人員施用詐術，並非利用其在台灣省立桃園醫院執行醫師 診斷治療職務之機會，對醫療對象之病患施用詐術，是故本案被告乙○○之詐取 財物，與其職務，似無關係，依上揭之說明，自不能以貪污治罪條例罪之上開條 項予以相繩，僅能科以普通刑法之詐欺罪責，公訴人就被告乙○○領取醫師專職 獎金之部分依貪污治罪條例起訴，起訴法條顯有未洽，應予變更。
五、原審對被告乙○○論罪科刑固非無見惟查：㈠掩護密醫林成業擅自執行醫療業務 在馬偕診所為甲○○，台大診所則為李榮，被告乙○○在固定時間前至該二診所 兼業，應無参與違反醫師法之共犯行為原判決予以論罪已有未洽㈡被告乙○○係 合格醫師其看病部分雖向健保局請領醫療給付為合理對價，而具名請領者又非乙 ○○，原判決認與甲○○、李榮分別成立共犯與真實未合被告乙○○上訴意旨否 認全部犯行，雖非全無可取然原判決該部分既有可議，自無可維持應予撤銷改判 。審酌被告乙○○之犯罪動機無非以勞力增加收入，思慮欠周，兼業而犯罪，考 量造成損害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年示懲末查被告乙○○ 為初犯，在桃園醫院服務非無貢獻，既未曾受有期徒刑以上刑之宣告，經此偵審 科刑教訓，信無再犯之虞，爰併予諭知緩刑三年，用啟自新。六、公訴意旨又略以：被乙○○與密醫林成業及案外人陳劉進銀、康美娥、彭中山、 黃秋蘭合資於八十五年四月間起在桃園市○○路一四一號開設馬偕診所。林成業 又自八十五年五月間起在同市○○路一四三號開設台大診所，乙○○在二診所兼 業竟將看診病歷交二診所醫師甲○○、李榮簽名後，向健保局請領醫療費用，另 涉刑法第三百三十九條第一項詐欺罪嫌，然查： 被告乙○○係合格醫師醫病間雖係在全民健保制度下運作仍有對價關係，其看診 個案累計後按月向健保局請領醫療費用，應無不法所有意圖，既無施用詐術，於 病患而言，亦無受不當醫療自無向健保局詐領醫療費用可言，如非簽約醫師不能 請款應係民事上能否請求問題，究與刑法第三百三十九條第一項刑責無涉，何況 詐領醫療費用者係負責醫師甲○○及李榮。事實上並無證據證明被告乙○○與該 二人有詐財之犯意聯絡。自無犯該罪名，惟公訴人認此部分與前開論罪部分有裁 判上一罪關係，爰不另作無罪之諭知附此敍明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，第三百條，醫師法第二十八條第一項前段，刑法第十一條前段，第二十八條，第五十六條，第二百十六條，第二百十五條，第三百三十九條第一項，第十八條第三項，第五十五條，第七十四條第一款，第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決如主文。
本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 七 日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法 官 吳 敦
法 官 林 陳 松
法 官 吳 明 峰
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 李 華 安
中 華 民 國 八十九 年 六 月 九 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第三百三十九條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前二項之未遂犯罰之。