臺灣橋頭地方法院刑事判決 107年度訴字第157號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 洪明性
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年
度毒偵字第2227號），本院判決如下：
主 文
洪明性施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、洪明性明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所定之第一級及第二級毒品，不得 非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於 106年2月28日下午7時50分許為警採尿時起回溯96小時內之 某時（不含公權力拘束時間），在不詳地點，以不詳方式， 施用第一級毒品海洛因1次。又基於施用第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於106年2月28日下午7時50分許為警採尿時 起回溯120小時內之某時（不含公權力拘束時間），在不詳 地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣 因警於106年2月28日下午4時許巡邏時，見洪明性形跡可疑 ，並將其所騎乘之車號000-000號普通重型機車停放後，進 入其友人林○○位於高雄市○○區○○路000巷00號之住處 。警方在其機車旁發現稀釋海洛因用之生理食鹽水1瓶，乃 徵得林○○同意查訪，並在屋內發現吸食器，而有事實合理 懷疑洪明性有施用毒品。然因洪明性拒絕採驗，經警報請臺 灣高雄地方檢察署檢察官許可強制採驗，於同日下午7時50 分許，在高雄市大東醫院採集其尿液，洪明性親自排放尿液 交與警方。經警送驗後，其尿液檢體中檢出可待因、嗎啡、 甲基安非他命陽性反應而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，經檢察官、被告洪明 性於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院訴字卷第
129、143頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證 據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形 ，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、訊據被告固坦承其於106年2月28日下午7時50分許在高雄市 大東醫院廁所接受採尿之事實，惟矢口否認上開犯行，辯稱 ：採尿前並未施用第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非 他命，檢察官放任警察無法無天。當天採尿時，員警並未在 我面前封緘檢體瓶，懷疑員警趁我不注意將尿液動手腳；採 尿前一周有服用國安感冒藥及胃藥云云。經查： ㈠被告於106年2月28日下午7時50分許為警採集之尿液，經 送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）， 以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質 譜儀法確認檢驗結果，檢出濃度各為可待因3000ng/mL、 嗎啡6240ng/mL、安非他命194ng/mL、甲基安非他命3640n g/mL等情，有該公司106年5月8日濫用藥物檢驗報告、尿 液代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書、檢體監管紀 錄表在卷足稽（見毒偵一卷第5、6、9、10頁），且被告 於本院準備程序時自承尿液係其所有（見本院訴字卷第67 頁），則其所排放尿液經檢驗確呈可待因、嗎啡及甲基安 非他命陽性反應，此部分犯罪事實應可先予認定。 ㈡按所謂偽陽性係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該 成分之現象。尿液以EIA酵素免疫分析法檢驗，或有可能 造成安非他命類「偽陽性」反應，但以氣相層析質譜儀法 （GC/MS）進行確認，均不致呈安非他命或甲基安非他命 偽陽性反應。經查行政院衛生署藥品許可證資料，各種國 安感冒糖漿均不含安非他命類或嗎啡類成分，業據行政院 衛生署管制藥品管理局91年3月29日管檢字第104476號函 示明確（見本院訴字卷第107頁）。依來函所附台灣檢驗 科技股份有限公司濫用實驗室（高雄）之濫用藥物尿液檢 驗報告，該尿液經氣相層析質譜儀法（GC /MS）進行確認 ，顯示其尿液確實存在甲基安非他命、安非他命、嗎啡、 可待因成分，非偽陽性，再參諸濫用藥物尿液檢驗作業第 18條規定：「初步檢驗結果在閥值以上或有疑義之尿液檢 體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。 確認檢驗結果在下列閥值以上者，應判定為陽性：安非 他命類藥物：㈠安非他命：500ng/mL㈡甲基安非他命：甲 基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100n g/mL以上。海洛因、鴉片代謝物：(1)嗎啡：300ng/mL 。(2)可待因：300ng/mL。」。本件送檢之尿液既先經EI
A酵素免疫分析法之初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜 儀法為確認檢驗，結果均呈現可待因、嗎啡及甲基安非他 命陽性反應，且濃度高於陽性反應判定標準甚多，依前揭 函示及規定，即應判定為陽性，而不致產生偽陽性反應。 被告雖辯稱其曾服用國安感冒藥云云，然被告自始未曾提 出該等藥物是否含有毒品之相關資料以供查證，從而，被 告此部分所辯，自非可採。再者，本案既係以採氣相層析 質譜儀法進行尿液檢驗確認，是可排除驗尿結果產生偽陽 性之反應，由上所述，當應可排除被告係服用其他藥物所 造成其尿液檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應之可 能。
㈢關於採尿依據部分，巡佐洪○○員警職務報告略以：於 106年2月28日下午4時許，洪○○等人服便衣巡邏，見洪 明性形跡詭異騎乘車號000-000號重機車至高雄市○○區 ○○路000巷00號（毒品人口林○○住處），在其機車旁 發現「一級毒品海洛因」稀釋用「生理食鹽水」1小瓶， 經林男同意職等進入察看，目視可及下發現屋內桌椅上置 有「安非他命吸食器」，有其職務報告1份可參（見本院 審訴字卷第51頁），且證人林○○於警詢中證稱：當時員 警在樓下叫門，是我本人來應門的，現場除了我之外還有 被告在現場樓上，我後來有叫他下來。我於106年2月28日 下午4時許在住處自己的房間內吸食第二級毒品甲基安非 他命，現場3樓房間內查扣安非他命吸食器1組、2樓房間 內查扣分裝吸管1支、安非他命吸食器吸管1組。洪明性來 跟我住了幾天等語（見另案警卷第1至2頁），證人林○○ 為被告之友人，供出被告與其同住，於其本身施用毒品罪 嫌並無邀獲減刑之誘因，其與被告又無宿怨，當無理由誣 陷被告，是其證詞應可採信。堪可認被告與林○○已同住 數日，交往密切，且被告當時與施用毒品之林○○同在林 ○○住處內。現場3樓房間內並查扣吸食毒品所用之工具 ，有現場查獲情形及扣案物照片10張附卷可憑（見另案警 卷第10至12頁、本院審訴卷第53至55頁），則員警合理懷 疑被告有施用毒品嫌疑，據以逮捕並採驗尿液，實無違常 情。況員警依法逮捕後，猶徵得高雄地方檢察署檢察官同 意採取其尿液，有高雄市政府警察局林園分局簽請高雄地 方檢察署准予採驗嫌疑人報告書1份可佐（見毒偵一卷第7 頁），是警方採驗被告尿液應屬有據，並無被告所謂員警 非法採證之情。另被告雖辯稱其係與員警同時到場，只是 站在門旁云云（見本院訴字卷第141、143頁），顯與證人 林○○所述不符，應非可採。
㈣被告固抗辯：員警並未在我面前封緘檢體瓶云云。然查， 被告於警詢中自承警方是給其用新的瓶子，在其面前封緘 ，有其警詢筆錄在卷可考（見毒偵一卷第4頁反面），並 經本院勘驗屬實，有本院勘驗筆錄存卷可參（見本院訴字 卷第65頁），是被告在警詢中並未爭執員警未在其面前封 緘尿瓶，卻在本院審理時翻異前詞，足見被告辯稱員警未 在其面前封緘檢體瓶云云，顯與事實不符。再觀卷附之尿 液代號與真實姓名對照表、檢體監管紀錄表（一式三份） 之記載，亦可見有詳細記載檢體編號、採尿時間、採尿人 員等事項，被告並在上開資料上親自簽名及按捺拇指指印 （見毒偵一卷第6、10頁），足徵員警確實有依作業規定 處理採集後之尿液甚明，被告辯稱檢體有遭員警動手腳之 虞，顯係徒憑己意，漫言指摘，並無足取。又經本院當庭 勘驗被告於大東醫院採尿蒐證光碟，結果略以：「00：00 ：18-00：00：52被告於小便池上進行採尿，但一直說沒 有尿意，並抗辯為什麼可以這樣強制採尿，警員拿出檢察 官簽名之文件給被告看，並說明是合法程序。」、「00： 03：39-00：04：20被告貼近小便池，員警要求被告離小 便池遠一點。」、「00：05-00-00：05：30被告拿起裝了 1/4的尿液紙杯，伸進小便池裝水，被員警發現制止，要 求重新採尿。」、「00：05：31-00：07：15被告一直表 示無尿意，員警向其表示不然回派出所進行採尿，被告不 願意。」、「00：07：16-00：07：22被告完成採尿」、 「00：07：59-00：08：38員警在被告面前將尿液倒入採 尿瓶中」、「00：08：52員警表示在被告面前倒入採尿瓶 中，請被告確認。」，有本院勘驗筆錄1份存卷可參（見 本院訴字卷第63至65頁），可見員警對被告採尿時係全程 錄影，在被告面前將尿液倒入尿瓶中，均能依照採驗尿液 相關規定行事。然採尿過程中，員警業已告以係經檢察官 同意採驗，被告仍不願配合，甚至試圖摻水蒙混，其如此 行徑，若非畏罪心虛，豈有必要抗拒採尿。若被告所稱採 尿前並未施用毒品等語為真，則衡情被告絕無在採尿時， 趁機摻水稀釋尿液之必要，被告在尿液中摻水動手腳，無 非思圖掩飾其在為警採尿前猶繼續沉溺於施用毒品之犯行 ，至為顯然。
㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告有為事實欄所載犯行 ，堪以認定，應予依法論科。末者，被告雖聲請傳喚承辦 員警到場作證云云，然按當事人聲請調查之證據，法院認 為不必要者，得以裁定駁回之；又待證事實已臻明瞭無再 調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第
1項、第2項第3款分別定有明文。再按刑事訴訟法所稱依 法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係 ，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫 無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性， 若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲 請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請 調查，自均欠缺其調查之必要性（最高法院91年度台上字 第257號判決意旨參照）。查被告於本院107年9月4日言詞 辯論時，始請求傳喚證人即承辦員警，惟本案起訴後歷經 近10月審理，並經數次準備程序及多次函詢調查，被告均 未提出任何對承辦員警調查之聲請，遲於言詞辯論終結之 日提出，容有延滯訴訟之情形，況被告所質疑之採尿依據 及過程，前經本院函詢承辦員警，其已出具職務報告及錄 影光碟，是所證明之事項已臻明瞭，依據刑事訴訟法第 163條之2第2項第3款之規定，亦認無必要調查，附此敘明 。
三、論罪科刑
㈠按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處 遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再 犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或 強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者， 因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無 法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前 所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之 毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定 ，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上開規定， 僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀 察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依 法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品 之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強 制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最 高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。經查， 被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，於93年9月22日執行完畢釋放， 後又於95年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以95 年度訴字第2001號判決判處有期徒刑10月確定等情，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查（見本院訴字卷 第151至164頁），是被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋 放後，5年內已再犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸 前開說明，本案施用毒品之犯行，自應依法追訴處罰。 ㈡查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二 級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被 告持有第一級、第二級毒品，復進而施用，其持有毒品之 低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 被告所犯上開2罪間，犯意有別，行為殊異，應予分論併 罰。
㈢本院審酌施用海洛因、甲基安非他命對於施用者身心之戕 害甚鉅，而被告前因施用毒品經觀察、勒戒及執行完畢後 ，竟仍不知遠離毒害，仍為施用毒品犯行，所為誠屬不該 ，復衡酌被告否認犯行之犯後態度，兼衡其自稱國小肄業 之智識程度、已離婚、育有1女、目前從事水泥工、月收 入新臺幣5、6萬元等一切情狀（見本院訴字卷第143頁） ，量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分，諭 知易科罰金之折算標準。末以被告所犯不得易科罰金之罪 刑，依刑法第50條第1項但書第1款規定，不得與諭知得易 科罰金之罪刑併合處罰，自應俟本案確定後，由其自行決 定是否另依同條第2項規定請求檢察官聲請定應執行刑， 併此敘明。
五、現場雖有扣得吸食器2組、吸管1支，均係被告友人林○○所 有，為林○○自承在卷（見另案警卷第1頁反面），爰不予 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官謝肇晶提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 9 月 18 日
刑事第五庭 審判長 法 官 林永村
法 官 陳薏伩
法 官 王奕華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
書記官 王智嫻
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。