臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第四０一八號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 李振林
右上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院八十八年度訴字第三八
號，中華民國八十九年六月十二日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署
（八十七年度偵字第三五００號、第四二０八號、第八六三八號），提起上訴，本院
判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（綽號石頭或小毛）前於民國八十二年間曾因違反麻 醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑五月，緩刑五年，緩刑期間付保護管 束確定（嗣因再犯，緩刑被撤銷，接續後一案執行，於八十五年九月二日執行完 畢），又於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑六月 確定，於八十五年四月二日執行完畢，再於八十六年三月三十一日經臺灣士林地 方法院以八十四年度訴字第七五０號就其連續非法販化學合成麻醉藥品判處有期 徒刑六年，案經甲○○提起上訴；仍不知戒慎悔改，雖於前案非法販賣化學合成 麻醉藥品安非他命（以下簡稱安非他命）判決後經交保在外，惟仍因再犯違反麻 醉藥品管理條例案多次經移送法院並經羈押，然於出監所後竟再基於圖得不法利 益之概括犯意，連續非法販賣安非他命予不特定人圖利，其中於八十七年三月初 起，連續約三、四次在北投捷運站非法販賣安非他命予丙○○，分別要價新臺幣 （下同）三千元、五千元、七千元、八千元不等，嗣於八十七年四月八日下午六 時三十分許，經警在臺北縣淡水鎮○○路一一七巷七之一號丙○○住處查獲丙○ ○持有安非他命吸食器及酒精燈，由丙○○之供述而查知上情。另被告自八十七 年三月間起，亦在北投捷運站等地，非法販賣安非他命予許輝裕，數量自一兩至 六兩不等，許輝裕購得安非他命後再予轉售圖利（許輝裕涉嫌非法販賣安非他命 部分，另移臺灣臺北地方法院刑事庭併案審理），嗣許輝裕與丙○○買賣安非他 命時為警當場查獲，由許輝裕及丙○○之供述而查知被告非法販賣安非他命予許 輝裕之上情；被告另自八十六間起即多次非法販賣安非他命予丁○○供其非法施 用（丁○○涉嫌施用安非他命部分，另案執行觀察勒戒），最後一次係於八十七 年九月二日下午在北投唭哩岸捷運站，由丁○○以Ｚ000000000號行動 電話與被告聯絡後在捷運站處交貨，要價一萬五千元，嗣由被告交付十一包安非 他命，嗣於八十七年九月九日下午十一時三十分許，丁○○騎乘車牌號碼ＥＡＪ －Ｏ七七號輕機車行經台北市○○區○○街九十七號台照超商前時，經警盤檢， 在其日用手提包內扣得安非他命十一包（淨重一Ｏ‧Ｏ六四八公克，取樣Ｏ‧Ｏ 六一九公克鑑析用罄，餘一Ｏ‧ＯＯ二九公克），並由丁○○之供述而查知被告 非法販賣安非他命之情事，因認被告涉犯有毒品危害防制條例第四條第二項之連 續販賣第二級毒品罪嫌（公訴人另起訴被告轉讓第一級、第二級毒品部分，因起
訴書認與上開部分為數罪關係，業經原審判決無罪確定）。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有 明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院 著有三十年上字第八一六號判例可資參照。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之 證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被 告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一 ０五號、四十年台上字第八六號判例可資參照。三、公訴人認被告涉有右開罪嫌係以：證人許輝裕、丙○○、丁○○等人於警訊及偵 訊中指訴為憑，彼等雖於嗣後因案羈押，於再度開庭時翻異前詞改稱係出資合購 或調貨，或於出庭時不敢指認等情，均屬事後迴護之詞，另扣案之疑似安非他命 顆粒經送驗結果，確含有甲基安非他命成份，有憲兵司令部刑事支援中心八十七 年六月二十五日（八七）綱得字第Ｏ八三九五號、八十七年九月二十四日（八七 ）綱得字第一三一五Ｏ號鑑驗通知書附卷可參，又扣案疑似大麻物品送驗結果確 係大麻，亦有法務部調查局八十七年五月二十五日（八七）陸字第八七一六二一 五Ｏ號鑑定通知書存卷可考，為其論據。訊之上訴人即被告（以下簡稱被告）甲 ○○堅決否認有何右開販賣安非他命之犯行，辯稱：伊於八十六年以前有販賣給 丙○○，但其八十六年交保後即未賣，販賣安非他命予丙○○部分業經法院判刑 確定，而其八十七年九月三日上午被抓到後即入監所，不可能再販賣安非他命予 他人，而證人許輝裕、丙○○、丁○○等人之指訴與常情不合，且供詞反覆，丙 ○○事後供稱伊是向許輝裕購買，丁○○自己有施用安非他命，不可能向伊買後 帶在身上而不施用，是彼等所供均不實在云云。四、經查：（一）、公訴人認被告涉有右開罪嫌，固有證人許輝裕、丙○○、丁○○ 三人之證詞為證，惟查右開三名證人係分別另涉有販賣安非他命之罪嫌為警查獲 後，而由彼等供出安非他命係向被告購買，警方並未當場查獲被告有販賣安非他 命與右開證人之行為，證人彼此間所供安非他命之來源，亦無何關連，此觀諸彼 等之警訊筆錄以及警方之刑事案件移送書自明。是被告是否確有證人所供之販賣 安非他命犯行，應以各該證人之證詞是否實在，為本案調查之重點；（二）、證 人丙○○於警訊時證稱：「向綽號『小毛』之男子甲○○購買（安非他命）」（ 於警訊時指認口卡中之相片確認為甲○○）（參八十七年度偵字第四二０八號偵 查卷宗第八頁正面）「我是與友人郭顯定駕駛自小客車載我至北投捷運站向乙○ ○購買的‧‧‧我是從八十七年三月間起向乙○○購買安非他命，也向他的男友 綽號小毛或石頭的甲○○購買安非他命‧‧‧警方在我身上查獲之安非他命二包 是我今天下午與甲○○聯絡上的，然後由我的好友郭顯定開車載我至北投捷運站 ，由乙○○出面將兩包的安非他命交給我，我則交給他新台幣二萬元‧‧‧我前 後共約向甲○○、乙○○購買三、四次左右，金額約三萬左右。」（參八十七年 度偵字第三五００號偵查卷宗第四頁反面至第五頁反面），於檢察官偵查中則證 稱：「我跟小毛買過三、四次，從今年二月底開始到上次被抓為止，都在北投捷
運站交易，每次二、三千元不等」（參八十七年度偵字第四二０八號偵查卷宗第 二七頁正面）「（問：甲○○是『石頭』或『小毛』？）他是小毛」「（問：是 否跟小毛買安非他命？）是，二、三個月前跟他買二、三次，在北投捷運站交易 」等語（參八十七年偵字第四二０八號偵查卷宗第三十一頁反面）「我向綽號『 小毛』的買過三、四次安非他命，（問：如何知悉甲○○有販賣安非他命？）我 是在電動玩具店碰到小毛，其真名我不知道（認識甲○○多久？）沒多久，人家 都叫他小毛‧‧‧不是乙○○賣（安非他命）給我的，是小毛賣給我的‧‧‧（ 問：何時地向甲○○買安非他命？）今年三月初開始在北投捷運站跟他買過三、 四次，其價格三千、五千、七千、八千元不等」（參八十七年偵字第三五００號 偵查卷宗第二十八頁正反面）「（你安非他命向『小毛』買的？）是，小毛，三 十多歲的人，（提示口卡相片問：是向他買的嗎？）認不出來」（參同上偵查卷 宗第五十三頁反面），於原審調查復證稱：「我跟綽號『小毛』買的，（問：小 毛本名？）不知，（問：他幾歲人？）二十幾，（問：他住何處？）石牌。他在 淡水或北投電動玩具店賣給我」等語（參原審刑事卷宗第二０三頁正面），堪認 證人丙○○首先對於向被告購買之次數究為二、三次或為三、四次，購買價格究 為三千、五千、七千、八千元或二、三千元前後所述不一，嗣又指證購買安非他 命之來源並非被告，參諸證人許輝裕證稱：「（問：他｛指被告｝綽號是『石頭 』？）是，（問：有人叫他｛指被告｝『小毛』？）無。」等語（參原審刑事卷 宗第二百一十八頁正面），尚難認定證人丙○○指證販賣安非他命予伊之小毛即 為被告，自難僅以證人丙○○之前後矛盾之證詞，遽認被告有自八十七年三月初 起至同年四月八日止在台北市北投捷運站，以二千元、三千元之價格販賣安非他 命二次與丙○○之犯行；（二）、證人丁○○於警訊時固證稱：「我所持有之安 非他命及海洛因係在本（八十七）年九月二日晚上（詳細時間忘記了）在台北市 北投區○○街上的唭哩岸捷運站內以代價新台幣一萬五千元向綽號『石頭』之男 子購得」等語（參八十七年度偵字第八六三八號偵查卷宗第五頁反面），惟於偵 查時證稱：「（問：安非他命向誰買的？）九月二日下午在唭哩岸捷運站，打大 哥大0000000000與『小毛』甲○○聯絡，向他買一萬五，因不敢放家 裡，所以放在身上」等語（參八十七年度偵字第八六三八號偵查卷宗第四十四頁 正面），於原審調查時復證稱：「（問：向甲○○買安之時地？）如警訊所言， 均在捷運站那邊，每次買一、二包，買幾次忘了，（問：最後一次買安之時、地 、價格？）八十七年九月二日下午以行動聯絡買一萬五千元，約在北投捷運站交 貨‧‧‧（問：『小毛』是誰？）忘了，（問：多久買一次？買過幾次？）詳細時間及數量不記得」等語（參原審刑事卷宗第一百四十七頁正面、反面）「（問 ：海洛因如何來？）八十七年九月二日在捷運站跟他（指甲○○）買安非他命時 ，內有海洛因」等語（參原審刑事卷宗第一百五十頁正面）。觀諸證人丁○○之 上開證詞，其對於所持有之安非他命向被告購買之時間、地點，先稱於九月二日 晚上在唭哩岸捷運站，復稱為同日下午在北投捷運站，互不相符。又證人丁○○ 為警查獲時當場查扣安非他命十一包（送驗淨重一Ｏ‧Ｏ六四八公克，取樣Ｏ‧ Ｏ六一九公克鑑析用罄，餘一Ｏ‧ＯＯ二九公克）、海洛英二包（淨重０‧六五 公克，另包裝重０‧四九公克），有法務部調查局八十七年十月二日出具之鑑定
通知書、憲兵司令部刑事鑑識中心八十七年九月二十四日（八七）綱得字第一三 一五０號鑑驗通知書各一紙在卷可按（參八十七年度偵字第八六三八號偵查卷宗 第六四頁、第六五頁），又丁○○本人為警查獲時其尿液呈安非他命之陽性反應 ，有台北市立療養院八十九年九月十七日出具之煙毒尿液檢驗報告書（二）一紙 在卷可參（參同上偵查卷宗第六三頁），參諸其所指證係於八十七年九月二日向 被告購買安非他命之情節，按諸丁○○係於同年月九日為警查獲，再參酌人體施 用安非他命後排出安非他命之時間最多可於九十六小時排出，果丁○○之證詞屬 實，其向被告購入安非他命後應有加以施用情事，其所購得之安非他命後應有所 減少，惟丁○○卻證稱其向被告以一萬五千元購得安非他命十一包後，因不敢放 家裡，所以放在身上等語，實與常情有違。又丁○○證稱其向被告以一萬五千元 購得安非他命十一包等情，其價格雖屬相當，惟又證稱被告販賣安非他命附送海 洛英予伊，惟衡諸海洛英之市價甚高，被告於販賣安非他命予丁○○，竟贈送海 洛英，實不符常理，益證證人丁○○之證詞存有瑕疵，不足遽信；（三）、證人 許輝裕雖於警訊時供稱：「是我向綽號『石頭』也叫『小毛』的甲○○拿的，我 是販賣完才和他算錢，我大約一星期向甲○○拿一次，每一次不一定多少，有時 一兩，最多有六兩的安」等語（參八十七年偵字第四二０八號偵查卷宗第五頁反 面），於偵查時亦證稱：「（問：查獲得東西大麻內有摻海洛因？）我不知道， 是甲○○給我的」（參八十七年度偵字第三五００號偵查卷宗第六十八頁反面） 「（問：『石頭』是否是甲○○？（提示口卡））是。（他外號叫『小毛』？） 是，我是今天才知道，是聽丙○○說的‧‧‧（問：安非他命是跟何人買的？） 我是跟甲○○調貨，只有帶他們二人（指丙○○與林政彥跟石某買」，我自己吸 的部分也是跟石某拿的，他沒有跟我收錢，因為我幫朋友去找他調貨，也有向朋 友調貨給他」等語（參八十七年度偵字第四二０八號偵查卷宗第二八頁正面、反 面），嗣又改稱：「（問：甲○○是『石頭』或『小毛』？）他是石頭‧‧‧（ 問：是帶丙○○與林政彥跟甲○○買安非他命？）我跟丙○○、林政彥拿錢帶他 們去跟『阿義調貨』，（問：為何剛才說是跟石某調貨？）我跟他調貨來自己吸 ，他沒有跟我收錢，我帶丙○○與林政彥跟阿義調貨，不是甲○○。」（參同上 偵查卷宗第三一頁正面、反面）「（問：甲○○外號叫『小毛』？）丙○○說他 以前叫『石頭』現在叫『小毛』‧‧‧（問：那天警察查獲何物，是誰的？）甲 ○○給我的，有安非他命與大麻，是在大同路他住處，被抓的三、四天錢給我的 」等語（參同上偵查卷宗第七十六頁正面），於原審審理時復證稱：「（問：八 十七年五月二日北投查獲之身上大麻如何來？）朋友（阿義）給我的，在北投五 月二日當天給我的‧‧‧（為何偵訊言是甲○○八十七年四月底在大同路住處給 你的？）」八十六年欠甲○○錢，他討不到錢，甲○○打我，我氣他，才說他給 我大麻‧‧‧（問：甲○○八十七年三月起在北投賣安給你？）無」（參原審刑 事卷宗第一０九頁正面、反面）「（安非他命）跟阿義買的。一次買二、三公克 ，價格是一公克一千五百元」（參原審刑事卷宗第二百九十頁）「安非他命及大 麻非被告甲○○給我的」等語（參原審刑事卷宗第三百二十二頁），證人許輝裕 對於是否有向被告購買安非他命一事，前後證述不一，其供述即不無瑕疵可指， 自難憑此有瑕疵之供述即認被告有販賣安非他命與許輝裕之犯行。
五、綜上所述，證人丙○○、丁○○、許輝裕之證詞，均有瑕疵可指，尚不能以之為 認定被告販賣安非他命之證據，又彼等證人為警查獲時扣得之證物，雖屬安非他 命、海洛英、大麻等毒品，惟既非由被告處扣得，又非被告所持有，自不得作為 認定被告犯罪之證據。本件被告既堅決否認販賣安非他命，此外，復查無其他積 極證據足資認定被告有公訴人所指上開販賣安非他命之犯行，揆諸首揭說明，應 認本件不能證明被告犯罪。原審未察，遽予被告論罪科刑，尚有未合。被告上訴 意旨，否認犯罪，執此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判，並為被告無 罪之諭知。
六、公訴人移送併辦意旨略以（八十六年度偵字第七一四七號）：被告甲○○於八十 六年間販賣安非他命與陳信志，認其涉有販賣安非他命之罪嫌。訊據被告固不否 認有於八十六年五月在其家中轉讓安非他命與陳信志施用之犯行，然堅詞否認有 販賣安非他命之犯行，而證人陳信志於偵查中亦證稱被告甲○○雖有於八十六年 五月在甲○○家中請伊吸食一次，然並未賣安非他命給伊等語（參八十六年偵字 第七一四七號第五一頁），雖可認被告甲○○有轉讓安非他命之犯行，然本件既 認定被告並無販賣安非他命之犯行，則移送併辦部分與本件起訴部分並無裁判上 一罪之關係，非起訴效力所及，本院無從併予審理，應檢還檢察官另行處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二 日
台灣高等法院刑事第十五庭
審判長法 官 房 阿 生
法 官 胡 泉 田
法 官 鄧 振 球
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪 秋 帆
中 華 民 國 九十 年 四 月 四 日