臺灣橋頭地方法院刑事判決 106年度審訴字第824號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 洪慶耀
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年
度毒偵字第1303號），本院判決如下：
主 文
洪慶耀犯如附表編號1 、2 所示之罪，均累犯，各處如附表編號1 、2 所示之刑及沒收。
事 實
一、洪慶耀前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄 地院）裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向， 再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，後經停止戒治 ，所餘戒治期間付保護管束，於民國92年4 月15日停止其處 分釋放出所，嗣於92年6 月28日保護管束期滿執行完畢，並 經臺灣高雄地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第616 號案 件不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年 內，再犯施用毒品案件，經高雄地院以95年度訴字第1307號 判決判處有期徒刑1 年2 月確定。詎其猶不知悔改，明知海 洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第 1 、2 款規定之第一、二級毒品，不得施用及持有，竟分別 為下列行為：
㈠基於施用第一、二級毒品之犯意，於106 年5 月25日18時許 ，在其高雄市○○區○○○街000 號4 樓之11住處內，以將 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃 球內燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命1 次。
㈡另基於持有第一級毒品之犯意，於同日20時10分許，在高雄 市○○區○○路000 ○0 號合作金庫商業銀行（下稱合作金 庫）大社分行前，以新臺幣（下同）2,000 元為代價，向某 真實姓名年籍不詳、綽號「大陸仔」之成年男子購入第一級 毒品海洛因1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重0.382 公克、驗 餘淨重0.372 公克）而持有之。
二、嗣於同日20時24分許，其騎乘車牌號碼000-000 號普通重型 機車搭載其友人賴錠壹，途經高雄市○○區○○街0 號前， 因賴錠壹未戴安全帽為警攔查，過程中洪慶耀趁機將內置有 其上開持有之第一級毒品海洛因1 包之香菸盒丟置到一旁地 面，警察覺後檢視該香菸盒，當場扣得洪慶耀上開購入後持 有之第一級毒品海洛因1 包，再經警於同日22時5 分許依法 採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可 待因、嗎啡陽性反應，進而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察仁武分局（下稱仁武分局）報告臺灣橋 頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第 1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。 後述所引用認定被告洪慶耀前開犯行之證據資料，屬於被告 以外之人於審判外之陳述者，檢察官及被告俱未於言詞辯論 終結前就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情 況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且俱核與 本案之待證事實相關，認為以之作為本案證據係屬適當，依 前揭規定，均具有證據能力。
二、追訴條件部分：
按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇 程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」 。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒 治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率 甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效， 爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒 戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協 助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強 制戒治之程序。從而依上開規定，僅限於「初犯」及「五年 後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或 第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」 之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條 例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨 參照）。經查，被告有如事實欄所載於觀察、勒戒及強制戒 治執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查（見本院卷第14至 39頁），揆諸上揭說明，雖本次施用毒品之犯行距初犯經觀 察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後已逾5 年，亦無再經觀 察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合， 先予敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承前揭同時施用第一、二級毒品之犯行及於前 開時、地遭警查獲其持有第一級毒品海洛因等情事，惟矢口 否認有何持有未經施用之第一級毒品海洛因之犯行，辯稱： 扣案的海洛因伊在購買前有先試用確認是海洛因才買，所以 是伊施用剩餘的云云。經查：
一、被告曾於上揭時、地，以上揭方式同時施用第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命，另員警於前揭時、地扣得被 告所持有之第一級毒品海洛因1 包（含包裝袋1 只，驗前淨 重0.382 公克、驗餘淨重0.372 公克），扣案過程則如事實 欄二所載等情，業據被告於警詢、偵查及本院審判中坦承不 諱（見警卷第1 至5 頁；偵卷第7 頁；本院卷第96頁、第99 至101 頁），經核與證人賴錠壹於警詢中之證述相符（見警 卷第9 至10頁），並有仁武分局大社分駐所扣押筆錄、扣押 物品目錄表、仁武分局大社分駐所毒品案件尿液採證代碼對 照表（尿液代碼：0000000000）、台灣檢驗科技股份有限公 司濫用藥物實驗室- 高雄106 年6 月12日濫用藥物檢驗報告 （檢體編號：0000000000）各1 份在卷可參（見警卷第11至 15頁、第20頁；偵卷第34頁），另扣案被告所持有之白色塊 狀粉末1 包，經送檢驗確含有第一級毒品海洛因之成分，此 有高雄市立凱旋醫院106 年8 月7 日高市凱醫驗字第00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可考（見偵卷第35頁） ，足認被告自白於上揭時、地，曾以前揭方式施用海洛因、 甲基安非他命，及其於事實欄二所載時、地遭警以事實欄二 所載之方式查獲其持有扣案之第一級毒品海洛因1 包等情與 事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據，此部分事實先堪認定 。
二、再扣案之第一級毒品海洛因係被告於事實欄一㈡所載時、地 購入，且未曾施用等情，業據被告106 年5 月25日於警詢中 陳稱：「（你最後一次使用一級毒品海洛因的時間、地點… ）…106 年5 月25日晚上6 點在家中《高雄市○○區○○○ 街000 號4 樓之11》使用…海洛因…」、「（你所持有的一 級毒品海洛因，是向何人購買的？價錢如何？）一個綽號叫 大陸仔的男子…我拿…2,000 元給大陸仔，大陸仔給我…海 洛因」、「（你是如何向綽號叫大陸仔的男子取得一級毒品
海洛因的？最後一次拿到ㄧ級毒品海洛因時間及地點為何？ ）我都打他的電話…在大社區合作金庫向他拿取的。我在10 6 年5 月25日20時10分在大社區合作金庫跟大陸仔拿的」等 語（見警卷第3 至4 頁），另據其於106 年5 月26日偵查中 陳稱：「（採尿前最後施用毒品之時、地？及施用何種毒品 ）昨天，五月二十五日晚上六點至八點之間，我在家裡有施 用安非他命（應係甲基安非他命，下同）、海洛因，我是同 時施用，我把安非他命、海洛因一起裝到玻璃瓶內用火燒， 吸那個煙」、「（毒品來源為何？）如警詢所述，我是昨天 晚上八點跟大陸仔拿的」、「（跟大陸仔買完扣案毒品後有 無施用過）還沒有用到就被抓了」等語（見偵卷第7 頁）， 依被告於警詢、偵查中之陳述，可認其本件遭警查扣之第一 級毒品海洛因係其於106 年5 月25日20時10分許，在合作金 庫大社分行前，以2,000 元之代價向真實姓名年籍不詳、綽 號「大陸仔」之成年男子所購入，購入後未及施用即遭警查 獲，又其於本件遭警查獲前，最後施用毒品之時間、地點係 於106 年6 月25日當日購入扣案海洛因前在家中施用海洛因 、甲基安非他命，而本院審酌被告於警詢及偵查中陳述之時 間與其遭查獲持有扣案海洛因之時間密切相連，被告較無時 間斟酌利害關係，且其當時對於持有扣案海洛因之經過印象 清晰，應無誤認持有過程之虞，又被告於本院審理中亦自陳 其於警詢及偵查中均係按其自由意識為陳述等語（見本院卷 第98頁），並無遭強暴、脅迫之情事，可認被告前開於警詢 、偵查中所述其持有扣案海洛因之經過及扣案海洛因購入後 曾否施用等情應可採信，是扣案之第一級毒品海洛因係被告 於事實欄一㈡所載時、地，以2,000 元為代價向綽號「大陸 仔」之成年男子購入後持有，且購入後未曾施用等情，堪認 屬實。
三、至被告於警詢中固稱：「…大陸仔的手機為0000000000…」 、「…我都打他的電話0000000000…」云云（見警卷第4 頁 ），即稱其購入扣案海洛因前，係撥打門號0000000000號電 話與上開綽號「大陸仔」之人聯絡，然經員警查證後，上開 電話自106 年5 月25日0 時起至同日23時59分止並無任何雙 向通信之紀錄，此有仁武分局107 年6 月5 日高市警仁分偵 字第10771467600 號函在卷可參（見本院卷第77頁），可認 被告於警詢中所稱「大陸仔」所使用之行動電話門號是否屬 實容有可疑，惟此僅能認為被告並未如實陳述「大陸仔」之 聯繫方式，尚無法以之遽認其上開於警詢、偵查中所述購得 扣案海洛因之經過均無足採，併予敘明。
四、另被告雖以前詞置辯，然本院審酌被告前開於警詢、偵查中
均明確表示其本件為警查獲前最後係在106 年5 月25日外出 購入扣案海洛因前，即在其家中施用海洛因及甲基安非他命 ，並未提及其購入扣案海洛因前另有試用海洛因之情事，而 被告前揭於警詢、偵查中之陳述何以可採，已如前述，被告 於審理中始陳稱扣案海洛因曾在購買前試用過云云，是否可 採，已堪質疑，況被告於107 年1 月9 日準備程序中曾稱： 扣案毒品係於106 年5 月25日18時許購入，當晚19時至20時 許施用云云，於同次準備程序中復旋改稱：當天20時許，在 大社區的銀行外買到扣案海洛因後就到銀行廁所內吸食云云 （見本院卷第68至69頁），嗣於本院107 年8 月21日審判程 序中復改稱：扣案之海洛因伊係在106 年8 月25日20時10分 許購入前試用過，試用確認是海洛因以後才購入云云（見本 院卷第96頁、第99頁），是被告於本院審理中，就扣案海洛 因是購入前或購入後施用甚或施用之時間等情，所述前後迥 異，是其辯稱購入前曾試用扣案之海洛因云云，是否為真， 顯堪質疑，尚難遽以採信。
五、綜上所述，本案事證明確，被告前開施用第一級、第二級毒 品及持有第一級毒品之犯行俱堪認定，均應依法論科。叁、論罪科刑：
一、核被告就事實欄一㈠所載施用海洛因、甲基安非他命之行為 ，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一 級、第二級毒品罪；就事實欄一㈡所載，係犯同條例第11條 第1 項之持有第一級毒品罪。其於事實欄一㈠施用第一、二 級毒品前持有該等所施用毒品之低度行為，應為施用之高度 行為所吸收，不另論罪。又被告就事實欄一㈠所為，係以一 施用行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命而觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前 段規定從一重論以施用第一級毒品罪處斷。另被告所犯如事 實欄一㈠所載施用第一級毒品罪之1 罪，與如事實欄一㈡所 載持有第一級毒品罪之1 罪間，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
二、刑之加重減輕事由：
㈠又被告前因竊盜、毒品、公共危險及過失傷害等案件，經高 雄地院分別以97年度易字第1070號、97年度審訴字第4666號 、97年度審簡字第5298號、98年度審交訴字第50號判決分別 判處有期徒刑5 月、8 月、8 月、4 月、4 月、6 月、1 年 、5 月及5 月確定，嗣經同法院以98年度審聲字第2922號裁 定定應執行有期徒刑4 年確定，於101 年5 月15日縮短刑期 假釋出監並付保護管束，於101 年11月18日保護管束期滿， 假釋未經撤銷視為執行完畢，此有上開被告前案紀錄表1 份
附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本 件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈡至被告於警詢中固供稱其毒品來源「大陸仔」所持用之電話 為門號0000000000號云云，已如前述，然經本院函詢仁武分 局有無因被告之供述而查獲其毒品來源，經該局回覆略稱： 「…行動電話0000000000號於106 年5 月25日00時至23時59 分之雙向通信紀錄均無資料…研判被告江（應係『洪』之誤 載）慶耀為減輕罪刑而任意指認毒品上游…」等語，此有前 揭仁武分局107 年6 月5 日高市警仁分偵字第10771467600 號函在卷可稽，可知員警並未因被告之供述而查獲其所稱之 毒品來源或其他共犯，被告自無法依毒品危害防制條例第17 條第1 項因供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之規定 ，而得減輕或免除其刑，併予敘明
三、爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治執行 完畢後，猶不思積極戒絕毒品，竟再犯本件施用第一、二級 毒品及持有第一級毒品之犯行，足見其未能省思施用毒品所 造成之危害，戒毒之意志不堅，實應非難，而其於犯本件犯 行前，除上開構成累犯之部分不予重複評價外，另曾多次因 施用毒品案件經法院判處罪刑確定，此有前揭被告前案紀錄 表在卷可考，素行非佳，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會 造成之危害尚非直接甚鉅，又其持有扣案之第一級毒品海洛 因之時間非長，數量亦非鉅，及本件並無證據證明被告持有 扣案毒品係出於供己施用以外之其他目的，另考量其犯後雖 坦承施用第一、二級毒品犯行，然就持有第一級毒品部分則 說法反覆之犯後態度，復衡酌其自陳國中畢業之智識程度、 貧寒之經濟狀況及其健康狀況（見本院卷第101 頁）暨其於 事實欄一㈠所載時、地係同時施用第一、二級毒品等一切情 狀，就被告所犯上開2 罪分別量處如附表編號1 、2 所示之 刑，並就得易科罰金之罪諭知如易科罰金之折算標準，以資 警惕。末以被告所犯不得易科罰金之罪刑，依刑法第50條第 1 項但書第1 款規定，不得與諭知得易科罰金之罪刑併合處 罰，自應俟本案確定後，由其自行決定是否另依同條第2 項 規定請求檢察官聲請定應執行刑，併此敘明。
四、又扣案被告於事實欄一㈡所載時、地購入後持有之物，經送 檢驗確含有第一級毒品海洛因之成分，已如前述，足認該物 品為第一級毒品海洛因無訛，而包裝上開毒品之包裝袋1 只 ，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要 ，應視同毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之 規定沒收銷燬之；至檢驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另
宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官鍾仁松提起公訴，檢察官張依琪到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳君杰
法 官 梁凱富
法 官 周佑倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
書記官 黃莉君
附錄判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1 項
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
附表：被告所犯各罪之宣告刑
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│編號│ 犯罪事實 │宣告刑及沒收 │
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│1 │事實欄一㈠所示同時│洪慶耀施用第一級毒品，累犯，│
│ │施用第一、二級毒品│處有期徒刑拾壹月。 │
│ │之犯行 │ │
├──┼─────────┼──────────────┤
│2 │事實欄一㈡所示持有│洪慶耀持有第一級毒品，累犯，│
│ │第一級毒品之犯行 │，處有期徒刑參月，如易科罰金│
│ │ │，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
│ │ │扣案之第一級毒品海洛因壹包（│
│ │ │含包裝袋壹只，驗前淨重零點參│
│ │ │捌貳公克，驗餘淨重零點參柒貳│
│ │ │公克）沒收銷燬之。 │
└──┴─────────┴──────────────┘