臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第三一六三號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
指定辯護人 本院甲○辯護人
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院，八十九年度訴
字第三四三號，中華民國八十九年六月三十日第一審所為之判決（起訴案號：臺灣板
橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二○六一四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○持有第二級毒品，處有期徒刑拾月。
扣案之安非他命貳包（淨重貳拾伍公克）沒收銷燬之。 事 實
一、丙○○明知安非他命為毒品危害防制條例第二條第一項第二款所管制之第二級毒 品，竟於民國八十八年八月三十一日晚上，因接獲經警查獲授意連繫之乙○○（ 於同日下午六時二十分許，在臺北縣土城市○○路○段一三八巷一號二樓住處為 警查獲施用毒品）佯稱要求急需覓購第二級毒品安非他命之電話，而與乙○○相 約於同日晚上十時，在臺北縣板橋市○○路錢櫃ＫＴＶ前見面後，受乙○○之託 ，至上開錢櫃ＫＴＶ大樓向販賣毒品之綽號「小龍」姓名年籍不詳之成年男子， 以新臺幣（下同）二萬元（賒欠未付），代購得安非他命二包（淨重合計二十五 公克），嗣其於同日晚上十一時三十分許，依約至臺北縣板橋市○○路與館前西 路口時，即為埋伏之員警逮捕，並自其身上起獲其持有上開代購之安非他命二包 。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣板橋地方法院檢察署偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○對於右揭犯罪事實坦承不諱，並有自其身上扣得之第二 級毒品安非他命二包（淨重二十五公克）可資佐證，復有法務部調查局檢察通知 書一紙附卷可參事證明確，被告犯行堪以認定。二、按安非他命為毒品危害防制條例第二條第一項第二款所管制之第二級毒品，被告 非法持有，核其所為係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪 。原審據以論罪科刑固非無見，惟查持有毒品並進而為販賣毒品，其行為固有輕 重之分，輕行為固為重行為所吸收，然仍為實質上一罪，重行為雖不成立犯罪（ 理由如后），法院仍得僅就輕行為論處，不生變更起訴法條之問題，檢察官上訴 意旨仍執前詞，認被告犯有販賣毒品安非他命犯行，被告上訴意旨以量刑過重， 雖均無理由，但原判決於此變更檢察官起訴販賣毒品之法條改依持有毒品罪論處 ，並引刑事訴訟法第三百條，則有可議，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌 被告之素行、其行為對社會之危害及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第 二項所示之刑。至扣案之安非他命二包（淨重合計二十五公克）為第二級毒品， 依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，應沒收銷燬 之。
三、公訴意旨雖以被告丙○○係與不詳真實年籍姓名綽號「阿林」成年男子共同基於 意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於八十八年八月三十一日晚上十 時許，由丙○○出面分擔實施持安非他命（毛重二十八公克，淨重二十五），在 臺北縣板橋市○○路與館前西路口，欲販賣安非他命予乙○○未遂之際，為警查 獲，因認被告丙○○係涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。然訊據上訴人即被告 丙○○堅決否認係基於營利之意圖而交付，辯稱：伊係幫乙○○調貨購買安非他 命，伊並未賺取差價，之前係因警方強迫伊供出上線，伊才隨口說是向「阿林」 購買，實際上「阿林」八十八年七月間就已在桃園監獄勒戒云云。經查：㈠公訴 意旨認被告丙○○涉有販賣安非他命未遂罪嫌，無非係以被告於偵查中及檢察官 聲請原審羈押訊問時，業已自白係販賣安非他命之「阿林」或周慶麟要伊交給「 阿土」（即乙○○綽號），而乙○○於警訊亦供稱係向「阿偉」購買安非他命， 查獲警員黃邦洲亦證稱乙○○在派出所打電話向「阿偉」購買安非他命後，在約 定地點經乙○○指認即係被告丙○○無訛後，才上前將被告逮捕，並扣得被告持 有之安非他命二包可資佐證為其論據。然查被告於警訊供稱：伊賣給「阿土」之 安非他命是向「阿仁」買得云云（偵字二○六一四號卷第四頁反面），其後在偵 查中或供稱：伊是幫「阿林」賣安非他命，是「阿林」要伊將安非他命交給「阿 土」云云（偵字二○六一四號卷第十七頁反面），在檢察官聲請原審羈押訊問時 則又供稱：是周慶麟要伊拿安非他命給「阿土」云云（偵字二○六一四號卷第六 十一頁反面），或於原審中供稱：安非他命是向「小龍」買的云云（原審卷第二 十四頁）所供前後不一，已難憑採。次查周慶麟自八十八年八月一日起至八十九 年一月二十三日止均在桃園看守所、新竹監獄內，此有台灣板橋地方法院法務部 在監在押資料表（原審卷第四十五頁）在卷可稽，周慶麟如何能於八十八年八月 三十一日命被告拿販賣之安非他命給「阿土」？堪見被告於警訊、偵查中之自白 多有不實。綜觀被告於警訊、偵查中翻異前詞多次，供述前後不一，其自白諸多 瑕疵，要難據憑以論斷被告有販賣安非他命之犯行。㈡再據證人乙○○於警訊時 供證稱：「我向一名年籍不詳，綽號『阿偉』之男子購買（安非他命），都是『 阿偉』打電話給我‧‧‧」「我不知道他的電話亦不知道其住所，他身高約一六 五公分，瘦瘦的有戴眼鏡。」（偵字二○六一四號卷卷六十五頁、六十六頁）等 語，其所供述之購買對象「阿偉」，是否確為本案被告丙○○，饒有可疑。復經 本院調閱乙○○毒品勒戒案件卷宗，乙○○於警訊時供稱：「（你所吸食之安非 他命來源為何？）係向曾繁偉、葉嘉證、黃志偉等人所購買吸食。」「（曾繁偉 綽號為何？‧‧‧）綽號『阿偉』‧‧‧」「黃志偉綽號為『阿偉』‧‧‧」（ 偵字一七五五五號卷第八頁反面至第十頁反面）等語，其中乙○○並未提及曾向 被告丙○○購買安非他命，且綽號「阿偉」者尚有曾繁偉、黃志偉，故乙○○於 本案警訊時所供其係向「阿偉」購買安非他命，其所指之「阿偉」究為曾繁偉、 黃志偉亦或丙○○？即生疑義，是乙○○之指述亦難憑以遽認被告有販賣毒品之 犯行。綜上所述，公訴意旨上開論據，尚屬不足，此外復查無其他積極證據足認 被告確有販賣安非他命之犯行，是本件尚不足證明被告係涉犯販賣毒品罪行。再 訊據被告供稱：伊於右揭時地為警查獲持有安非他命二包，係應乙○○之要求代 為覓購安非他命等語之事實，查被告持有之安非他命果真僅係代為覓購準備轉交
供乙○○施用，核其所為，所係涉犯幫助施用毒品罪嫌，惟按刑法上之幫助犯， 以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫 助犯即無由成立，最高法院六十年台上字第二一五九號判例著有明文。查乙○○ 打電話給被告覓購安非他命原係配合警方誘捕而向被告佯稱代覓安非他命供其施 用，實際上其業遭警方查獲並無真正施用毒品行為之存在，從而依上開說明，乙 ○○既無施用毒品犯罪行為之存在，則被告亦無由成立施用毒品之幫助犯可言。 依上所述，被告丙○○尚不足證明其有販賣毒品之犯行，又因警方誘捕無從成立 施用毒品之幫助犯，公訴意旨所指之犯行，惟與前開論罪科刑部分為實質上一罪 關係，則不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
臺灣高等法院刑事第二十五庭
審判長法 官 許 國 宏
法 官 林 勤 純
法 官 洪 光 燦
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張 永 富
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十一條
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。