臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第二九七五號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 丙○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字
第三四О號，中華民國八十九年六月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法
院檢察署八十九年度偵字第二一四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○轉讓第二級毒品未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之第二級毒品安非他命壹包（毛重參點零壹伍公克）沒收併銷燬之。 事 實
一、甲○○與施志傑（已成年，綽號「小傑」，另案通緝）係朋友關係，施志傑則與 蔡文豪熟識。蔡文豪於民國（下同）八十九年二月九日上午十時許，為配合桃園 縣警察局大園分局偵查員古添進、陳東慶查緝毒品，以0000000000號 行動電話向施志傑詢及有無第二級毒品安非他命可供施用，施志傑告知甲○○上 情，甲○○應允提供安非他命，二人即共同基於轉讓第二級毒品之犯意，由施志 傑與蔡文豪約定交付之時間及地點，旋甲○○與施志傑依約於當日下午二時二十 分，攜帶第二級毒品安非他命一包，共乘機車前往桃園縣桃園市○○路四十四號 前等候，欲行交付，尚未完成轉讓第二級毒品之際，為埋伏之古添進、陳東慶偵 查員當場逮獲，並在甲○○身上扣得第二級毒品安非他命一包（毛重三．０一五 公克）。
二、案經桃園縣警察局大園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、右揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，並經證人蔡文豪證述無異，復有在被告身 上查獲之結晶粉末一包（毛重三．０一五公克）扣案為憑。前開查扣之結晶粉末 一包，經送請行政院衛生署管制藥品管理局依薄層層析法及霍式紅外線光譜儀法 檢驗結果，認係第二級毒品安非他命（毛重三．０一五公克），有該局檢驗成績 書一紙附卷可稽。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。二、公訴人雖認定被告係構成意圖販賣而持有第二級毒品之罪，惟按販賣毒品罪，須 以營利為目的，將毒品予以販入或賣出，有一於此，其犯罪始屬成立。經查：被 告自始否認有販賣第二級毒品之犯行，坦承伊僅係無償轉讓少量之安非他命供蔡 文豪施用等語，且證人蔡文豪於警訊時雖證稱：伊係為配合警方向施志傑購買安 非他命云云，惟於警訊時並未未說明交易毒品之數量及價格等要件，另證人即查 獲本案之偵查員古添進、陳東慶於偵查中亦未述及本件雙方交易之數量及金額（ 見偵卷第四十六頁），偵查員古添進於原審時復證稱：「（那有無說甲○○是毒 販？）他說沒有跟甲○○買過」及「（當時約定交易金額、數量多少？）當時沒 提到」等語（見原審卷第八十頁背面）。此外，復乏其他積極證據足資證明被告 有意圖營利，而販入上開毒品，或有賣出從中賺取差價之事實，自難認定被告構
成販賣第二級毒品罪責。再者，被告既否認有販賣第二級毒品情事，且遍查卷內 證據，亦不足證明被告持有第二級毒品意在供販賣之用，亦難以意圖販賣而持有 第二級毒品之罪相繩，附此敘明。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第四項、第二項之轉讓第二級毒品未 遂罪。公訴意旨認被告係成立同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品 罪處斷，尚有未洽，已如前述，惟因起訴之基本事實相同，自得依法變更起訴法 條。被告已著手於犯罪行為之實施而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段 之規定，減輕其刑。其轉讓前持有第二級毒品之低度行為為轉讓之高度行為所吸 收，不另論罪。被告甲○○與施志傑就前開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：被告行為後，刑法第四十一條之規定，業 於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，修正後條文為：「犯最重 本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告 ，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一 元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效 ，或難以維持法秩序者，不在此限。」，經比較新舊法結果，以新法有利於被告 ，自應依刑法第二條第一項但書之規定，適用新法，就被告所處有期徒刑，諭知 易科罰金之折算標準。乃原審未及比較適用，尚有未洽。公訴人以被告應成立販 賣第二級毒品罪行，且與移送併辦部分有連續關係為由，提起上訴，雖無理由， 被告上訴意旨，空言指摘原判決不當，亦屬無據，但原判決既有上開可議，自應 予撤銷改判。爰審酌被告智識程度、品行、犯罪所生危害、犯罪後態度等一切情 狀，量處有期徒刑四月，並諭知如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之第二級 毒品安非他命一包（毛重三．０一五公克），併依毒品危害防制條例第十八條第 一項前段規定諭知沒收銷燬。另扣案之0000000000及0000000 000號行動電話各一支，雖屬被告所有，但乏確據證明係被告專供犯罪所用之 物，乃不予宣告沒收。
五、移送併辦（臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一五三九О、一六七七八 號及同署偵緝字第二五О號）意旨略以：被告甲○○意圖營利，自八十八年二月 中旬起至同年十月一日下午四時許止，連續販賣第二級毒品安非他命予乙○○， 另於同年十月十五日下午七時許及同年月三十一日，分別以新台幣一千元及二千 五百元之代價，販賣第二級毒品安非他命О‧八公克及二公克予黃國慶，因認被 告此部分亦涉有毒品危害防制條例第五條第二項之罪嫌云云，且與前開論罪科刑 部分有連續犯之裁判上一罪關係。惟查：本件被告被訴部分，既經認定構成轉讓 第二級毒品未遂罪，前開移送併辦部分與本案犯罪事實即非同一，尚無成立裁判 上一罪可言，本院自屬無從併為審理，應退回檢察官另為適當處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第四項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二十八條、第二十六條前段、修正後刑法第四十一條，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十八 日
台灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 王 麗 莉
法 官 高 明 哲
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 李 垂 福
中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第八條第四項、第二項
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。