臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第二三二七號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 義務辯護律師甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字
第四七二號，中華民國八十九年六月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法
院檢察署八十九年度偵字第二八三七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有子彈，累犯，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣貳萬元。罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之子彈壹顆沒收。
事 實
一、乙○○有違反麻醉藥品管理條例等前科，民國八十五年間又因違反麻醉藥品管理 條例案件，經本院判處有期徒刑九月確定，八十六年間又因未經許可無故寄藏彈 藥違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑七月確定，經定應執刑 有期徒刑一年三月，於八十七年五月二十九日假釋出獄，八十七年十一月二十三 日假釋期滿，未經撤銷假釋而以執行完畢論（八十六年間另因未經許可無故持有 刀械違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院判處拘役四十日，嗣經本院駁 回上訴確定，於八十七年六月九日易科罰金執行完畢），仍不警惕。明知具殺傷 力之子彈，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，於八十九年一月中 旬許，在其臺北市○○○路○段一○七巷三十一號七樓住處，持有子彈一顆。嗣 於八十九年一月二十八日十八時四十五分許，為警在其上開住處當場查獲，並扣 得子彈一顆。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於持有上開扣案子彈一顆，與扣案改造手槍及裝置之 木盒，於右揭時地為警查獲之事實坦承不諱，惟矢口否認有何持有子彈之犯行， 辯稱：扣案之子彈與不具殺傷力之改造手槍一把及槍管等半成品裝於木箱內，係 伊於八十九年一月二十三日十六時許在臺北市市○○道停車場所拾獲，當時未打 開看是什麼東西，到家看了後才知是槍彈等物，曾好奇的想加以組裝，但無法組 裝起來，原準備要拿去丟掉，還未丟棄即為警查獲云云。二、惟查：
(一)本案係警方於八十九年一月二十七日查獲丙○○施用毒品，追查毒品來源時，經 丙○○供稱曾見被告持有扣案槍枝，乃報告檢察官並聲請獲發搜索票，於翌日（ 二十八日）十八時許持搜索票前往被告臺北市○○○路○段一○七巷三十一號七 樓住處搜索，在客廳桌子底下查扣裝置有本案子彈及不具殺傷力之玩具槍一把及 槍管半成品等之扣案木箱；被告在偵查時，證稱警方搜索時，伊因自知槍彈非法 而用腳擋，並當場承認為其所有（見偵查卷第五三頁正反面），顯見係知情持有 ，被告事後以槍彈裝箱，否認知情云云，本不足採。而扣案子彈一顆並經鑑定為
可擊發，具殺傷力，並有內政部警政署刑事警察局八十九年二月二日刑鑑字第一 三一七五號鑑驗通知書、八十九年五月十二日（八九）刑鑑字第五六二○○號函 可稽（見偵查卷第七六、七七頁）。
(二)雖被告辯稱伊係是年一月二十三日才拾得上開木盒及槍彈云云。但查證人丙○○ 於八十九年一月二十九日在警訊時即證稱：其於八十九年一月中旬即在被告家中 見有改造之槍枝（見偵查卷第六一頁反面、第六二頁) ，並在原審訊問時結證： 確在被告家中看見被告持有前開改造手槍及裝置手槍之木盒。復在本院訊問結證 ：伊於是年一月二十七日因施用安非他命被查獲前二星期 (即同月中旬) ，即在 被告家中看見被告持有上開物品等語（見本院卷第六八頁) ，況查被告曾有如事 實欄所載之二次違反槍砲彈藥刀械管制條例案件被判刑之前科，當知槍彈、刀械 等違禁物不得隨意持有及持有之後果，倘其在公共場所之停車場拾得來路不明之 木箱，途中豈能未經查看即帶回家，況其無論何時查看，既知情子彈，尤無置於 家中迄八十九年一月二十八日被警查獲之理。顯見被告辯稱係一月二十三日始拾 得上開槍彈云云，並不實在。至證人即被告之母湯竹筠在原審證述被告於八十九 年一月二十三日拾獲云云，惟證人係被告之母，證詞不免偏頗，難以遽信。又被 告雖在本院聲請訊問證人戊○○證明被告係在一月二十三日拾得槍枝云云，惟查 ：戊○○在本院調查時到庭證稱：伊未親見被告於何處拾得槍彈，伊係聽被告自 陳當日拾得槍枝。惟兩人就被告告知拾得槍彈當日，究有無出示裝置槍彈一節則 供述不符，被告稱有，戊○○則證稱無（見本院卷第一一０頁、第一０八頁正反 面），況戊○○並證稱伊不記得當日究係何日，則戊○○之證詞，亦不能作為被 告係八十九年一月二十三日始持有上開子彈之證據，其持有之日期，應以丙○○ 所供八十九年一月中旬為可採。
(三)綜上所述，被告所辯不足採信，本件事證已明，被告犯行堪予證實。三、核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪，檢 察官以同法第十二條第一項之製造子彈罪起訴，起訴法條即有未洽，應予變更。 又被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢等情，有本院被告全國前案紀錄表在 卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依法加重其刑。原審予以論罪科刑，固非無見。惟查本件尚乏證據證明被告 有製造槍枝未遂及製造子彈之事實（併詳後述），原審論以槍砲彈藥刀械管制條 例第十一條第五項、第一項、第十二條第一項之製造可發射子彈具有殺傷力之改 造玩具手槍罪及未經許可，持有子彈罪，即有未當。被告上訴否認犯罪，雖不足 採，惟查原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷，並自為判決。爰審酌 被告之品行、素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切 情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準 。另扣案之子彈一顆係屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款應予沒收，併 予說明。
四、公訴意旨另以：被告乙○○在前開時地，以其家中屬其所有之工具，著手將扣案 仿義大利貝瑞塔廠半自動手槍製造之玩具手槍更換槍機、撞針及土造金屬槍管， 擬製造成可發射子彈具殺傷力之改造手槍，另又著手擬製造子彈以供上揭改造手 槍使用，其中改造手槍僅欠缺槍管固定梢尚未完成，改造子彈則有一顆已具殺傷
力，如前所述，另五顆因尚未完工而不具殺傷力。被告將上開改造之槍彈及零件 裝於一木箱內並放置於上揭住處，未經許可而持有之。嗣於八十九年一月二十八 日十八時四十五分許，為警在其上開住處當場查獲，並扣得屬其所有供改造槍彈 所用之零件、工具電鑽一付、砂輪機一台、固定夾二台、切水管固定夾一組、起 子四組、鑽頭三組、彈簧一批、研磨機一組、切割工具二組、塑鋼土二盒、銼刀 六支、鉗子五支、六角板手一組、板手二支、量尺一支、起子一支、槍管二支、 底火一百七十六枚、砂紙一張、槍套二副、潤滑油一瓶、槍管接頭一支、撞針二 支、鐵管一支、上開改造尚未完成可供發射子彈具殺傷力之改造手槍一把、改造 已具殺傷力及不具殺傷力之子彈六顆、空彈殼五枚。因指被告另涉製造具殺傷力 之槍枝未遂及製造子彈改造罪。惟查：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極 證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；又認定不利於被告之事實，須依積極證 據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例。再所謂「積極 證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客 觀上以達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度若未達 此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之確信，此觀同院七十六年度 台上字第四九八六號判例意旨自明。
(二)訊據被告堅詞否認有改造槍、彈之犯行，辯稱扣案槍彈非其改造，伊亦不具備改 造槍彈之專業知識，因曾從事防水有關之工作，扣案之工具係其工作所用或一般 家用五金舊品，並且係由家裡各處搜找而出，絕非改造槍彈之工具，另槍管上之 火藥殘渣與伊無關，住處冷氣窗玻璃之穿孔早在八十九年一月之前即已存在，與 本件槍彈無關，乃小孩三、四年前以BB彈打的云云。(三)查公訴人以被告涉嫌製造槍彈，無非以被告住處扣得上開木盒中之槍彈、半成品 及前開改造工具。又被告住處冷氣窗玻璃上有彈孔，顯見有擊發子彈之痕跡等情 為據，惟查：⑴、本案查獲之槍彈，除前述子彈一顆具殺傷力外，其餘扣案之改 造手槍一把及子彈五顆尚不具殺傷力之情形，業經鑑驗明確，有前開內政部警政 署刑鑑字第一三一七五號鑑定通知書可參。⑵、又本案係因丙○○舉發在被告家 中見持有槍彈，如前所述，但丙○○均結證伊在被告住處未見被告改造槍彈之情 形屬實 (見本院卷第六七頁反面) ，是證人丙○○之證詞並不能直接證明被告製 造槍彈或射擊之事實。雖丙○○供稱伊曾聽戊○○陳稱，被告有試射槍枝情形一 節，但為證人戊○○在本院訊問時到庭結證否認上情（見本院卷第一０八頁反面 ），此其一。⑶、雖被告住處扣得大批工具及槍管等零件如前，惟查：本件之扣 案工具即工具電鑽一支、砂輪機一支、固定夾二台、切水管固定夾一組、起子四 組、鑽頭三組、彈簧一批、塑鋼土二盒、銼刀六支、鉗子五支、牙攻二組、磨砂 機一組、六角板手一組、板手二支、起子一支，經本院囑託內政部警政署刑事警 察局再加鑑別，是否改造槍枝工具，鑑定結果為上開工具係一般五金工具，不能 直接鑑認係槍枝改造工具，有該局八十九年八月三十一日 (八九) 刑鑑字第一二 一五０一號函在卷可稽 (見本院卷第五五頁正、反面) 。且上開工具係散在被告
客廳及抽屜各處，與裝在木盒中之扣案槍枝、子彈及槍管半成品等不在一起之情 形，並為證人即承辦本案之警察黃如良在原審結證屬實（見原審卷第九五頁）， 是上開一般五金工具等物品，顯不能直接證明係改造槍枝之工具，自亦不能據以 推認被告有改造槍枝之事實，此其二。⑷、雖被告住處之冷氣窗玻璃確有彈孔一 枚，有照片一張可參（見原審卷第一八五頁）。惟查上開彈孔，早在被告於前案 因涉犯寄藏彈藥（即本院八十六年度上訴字一六二七號案）於八十五年八月二十 六日經查獲時，即已存在之事實，為證人即當場查獲該案並參與搜索被告住處之 警察丁○○在本院訊問時到庭結證屬實（見本院卷第九二頁反面）。且有被告提 出八十八年七月二日其父母之家居照片三張，其上之冷氣窗玻璃上已有彈孔存在 ，而被告之父周昺堯於八十八年十二月三日亡故等情形，並有被告提出之照片三 張，死亡證明書及死亡登記謄本附卷可參（見本院卷第一一三、一三九、一四０ 頁），則被告辯稱上開彈孔，早在八十九年一月之前即已存在，與本件槍枝無關 ，即屬有據。況本案槍枝經鑑定，因欠缺槍管固定梢，故槍管及滑套無法定位， 擊錘無法打擊撞針擊發子彈，並不具殺傷力，並經內政部警政署刑事警察局鑑定 在卷，有前開鑑定函在偵查卷及函原審可考（併見原審卷第一一四頁）。顯見上 開不能擊發子彈之槍枝，即無法製造上開彈孔。被告辯稱伊未製造本件槍彈射擊 玻璃上之彈孔一節，亦堪採信，此其三。 、至於其槍管及槍身呈火藥殘跡之陽 性及弱陽性反應，亦僅能證明該槍曾試射，但尚不能單單就此即直接推認被告有 製造之情事，此其四。
(四)綜上所述，被告所辯未製造槍彈一節，尚堪採信。此外，本院復查無其他證據足 證被告有製造槍彈之實。惟公訴人以與論罪部分有裁判上一罪關係起訴，故不另 為無罪之判決。又被告雖另持有槍管二支、槍套二個、槍管接頭一支、撞針一支 、鐵管一支，惟查，上開槍管一支，係土造之金屬槍管半成品，另一支槍管則係 內具阻鐵之金屬玩具槍槍管；槍套二個，僅為工具套，非槍套；槍管接頭一支， 係土造之槍管半成品；撞針二支，係具槍機外型之金屬半成品；鐵管一支，係實 心金屬棒。均經鑑驗明確，有內政部警政署刑事警察局八十九年八月三十一日刑 鑑字第一二一五０一號函在本院卷可按。是上開槍套與鐵管顯與槍枝無關。而槍 管、撞針、槍管接頭等均係半成品，尚不能認可直接供組合槍枝之零件，亦附說 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項、刑法第十一條前段、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條判決如主文。本案經檢察官林占青到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 二十九 日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 官 有 明
法 官 何 菁 莪
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 吳 瑞 英
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項
未經許可製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下期徒刑、併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。