臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第382號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 邱于
指定辯護人 公設辯護人彭詩雯
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6 年度偵字第11828 號），本院判決如下：
主 文
邱于共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表二所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表一及附表二所示之物均沒收。應執行有期徒刑參年拾月。
事 實
一、邱于明知愷他命及4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得販賣，竟仍與真 實姓名年籍均不詳綽號「阿松」之成年男子（下稱「阿松」 ），共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命及4-甲基甲 基卡西酮之犯意聯絡，由「阿松」負責提供愷他命及含4-甲 基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予邱于，再由邱于負責與買 家進行交易，而分別為下列行為：
（一）邱于以其所有如附表二所示之手機連結上網後，利用手機 通訊軟體WeChat（下稱微信），以暱稱「桃花運」向暱稱 「私密我你一定不後悔」之買家曹傑聯繫交易毒品事宜， 雙方以微信談定交易細節後，邱于乃於民國106 年4 月27 日下午4 時許，在桃園市八德區介壽路2 段212 巷口，以 新臺幣（下同）4,000 元之代價，販賣5 公克之愷他命予 曹傑，並向曹傑收取現金4,000 元而完成交易。（二）邱于復於106 年5 月3 日某時許，利用附表二所示手機內 之微信通話功能與曹傑聯繫毒品交易事宜，並約定以4,00 0 元之代價，販賣愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮成分之 咖啡包予曹傑，而著手販賣前開毒品。邱于遂於同日約定 交易時間前之某時，向「阿松」拿取附表一編號1 、2 所 示之愷他命7 包及含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包 18包後，隨即於106 年5 月3 日晚上7 時許，依約前往桃 園市桃園區國際路與正光路路口，與曹傑從事前開毒品交 易，因曹傑已事先將此次交易告知員警，邱于遂當場為埋 伏員警所查獲而未遂，並當場扣得供本件販賣毒品所用如 附表一編號1 所示之愷他命7 包、附表一編號2 所示之含 有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包18包及附表二所示 之行動電話1 支，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。本案檢察官、被告邱于及辯護人就下述之供述證 據之證據能力，於本院準備程序時均同意作為證據（見本院 卷第32頁），且迄言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力或 聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕 疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之 規定，有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執 ，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實迭據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理 時均坦承不諱（見偵字卷第7-10頁、第36-37 頁、本院卷第 31-32 頁、第43頁背面、第44頁、第46頁背面），核與證人 即購毒者曹傑於警詢中之證述（見偵字卷第14-15 頁、第65 頁）、證人即106 年5 月3 日查獲員警李政霖、徐哲明、黃 文杰於偵查中之證述（見偵字卷第55-56 頁）互核相符，並 有被告與曹傑106 年5 月3 日微信通訊錄音譯文1 紙、自願 受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索、扣押 筆錄、扣押物品目錄表等附卷可稽（見偵字卷第17頁、第18 -21 頁），及如附表一編號1 、2 所示供被告本案販賣所用 之第三級毒品愷他命7 包、含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖 啡包18包及如附表二所示之行動電話1 支扣案可資佐證。另 扣案如附表一編號1 所示之疑似愷他命7 包（經檢視均為白 色塊狀物及粉末，送驗時已分別編號1 至7 ，驗前總毛重15 .51 公克，包裝袋總重約1.33公克；驗前總淨重約14.18 公
克。隨機抽取編號1 鑑定，淨重3.31公克，取樣0.08公克鑑 定用罄，餘重3.23公克。）經鑑定結果，確均含有第三級毒 品愷他命成分（詳如附表一編號1 鑑定結果欄所示）；扣案 如附表一編號2 所示之18包毒品咖啡包（外觀型態共計2 種 ：⑴黑紅色外包裝，送驗時已編號A1至A10 ，經檢視外觀型 態均相似，驗前總毛重131.70公克，包裝袋總重約14.10 公 克；驗前總淨重約117.60公克。隨機抽取編號A9鑑定，經檢 視內為褐白粉末，淨重14.10 公克，取樣0.97公克鑑定用罄 ，餘重13.13 公克；⑵藍黑色外包裝，送驗時已編號B1至B8 ，經檢視外觀型態均相似，驗前總毛重74.83 公克，包裝袋 總重約8.08公克；驗前總淨重約66.75 公克。隨機抽取編號 B4鑑定，經檢視內為褐色粉末，淨重9.61公克，取樣0.85公 克鑑定用罄，餘重8.76公克。）經鑑定結果，確均含有第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（詳如附表一編號2 鑑定結果 欄所示），此有內政部警政署刑事警察局106 年6 月14日刑 鑑字第1060044848號鑑定書1 紙附卷可稽（見偵字卷第79-8 0 頁），綜上，足認被告前開自白屬實，可以採信。二、被告於偵查中及本院準備程序中業坦認每賣出1 公克愷他命 或1 包毒品咖啡包，其可從「阿松」處分得100 元等語明確 （見偵字卷第36頁背面、本院卷第31頁），足認被告出售上 揭毒品予曹傑之目的，確係藉此從中謀得經濟利益，是被告 有藉此從中獲利之不法意圖，亦堪認定，綜上所述，本件事 證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按愷他命、4-甲基甲基卡西酮，均係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第3 款列管之第三級毒品，依法不得隨意販賣 ，故被告未經許可，擅自對外販售愷他命及含有4-甲基甲 基卡西酮成分粉末之咖啡包，即應依律處罰。
（二）核被告於事實欄一㈠所示時、地，販賣愷他命予曹傑之行 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒 品罪；就事實欄一㈡所示，被告在與曹傑約定交易4,000 元之愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包時，即 已著手於販毒，然因曹傑係為使員警查獲其毒品來源即被 告，方與被告約定本次交易，且業已通知員警於交易現場 埋伏等情，有曹傑於警詢及現場查獲員警於偵查中之證述 可證（見偵字卷第14-15 頁、第55-56 頁），足認曹傑於 事實欄一㈡所示時、地並無與被告交易上開毒品之意思， 且被告在交易時因警員當場表明身分而被查獲，致本次毒 品交易未能成功，故僅止於未遂，被告上開所為，係犯毒 品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品
未遂罪。
（三）被告於事實欄一㈠、㈡所示時、地，意圖販賣而持有第三 級毒品之行為，與販賣第三級毒品罪間，有法條競合關係 ，均不另論罪。被告與「阿松」，就事實欄一㈠、㈡所示 販賣第三級毒品罪及販賣第三級毒品未遂罪等犯行間，有 犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（四）被告上開所犯二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
（五）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項 定有明文。本件被告就事實欄一㈠所示，犯販賣第三級毒 品罪及事實欄一㈡所示販賣第三級毒品未遂罪等犯行，於 偵查及審判中均自白犯罪，已如前述，自均應依毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。又被告就事實欄 一㈡所示，已著手於販賣第三級毒品犯罪之實行而未生販 賣毒品之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2 項之規定， 按既遂犯之刑減輕之，並依法遞減之。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思正途 以謀生，明知第三級毒品對人身心健康危害甚鉅，一經沾 染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治 安危害非淺，竟仍無視國家禁令，而為前揭犯行，危害社 會治安，且考量被告係經下游買家曹傑之供述而查獲，本 不宜輕縱；惟念被告始終坦承犯行，有助於案情之釐清， 並節省司法資源之無謂耗費，犯後態度良好；兼衡被告共 同實行犯行之分工角色、獲取之利益範圍，販售毒品之對 象單一、數量不多，併考量其犯罪之動機、目的、手段、 犯罪所得之利益、於本院審理中所自述之生活狀況、智識 程度（見本院卷第46頁背面）及素行等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。四、沒收：
（一）按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38 條第1 項定有明文。而愷他命、4-甲基甲基卡西酮係毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應 認係違禁物。又販賣愷他命、4-甲基甲基卡西酮而被查獲 ，其所販賣之愷他命、4-甲基甲基卡西酮，係供實行販賣 犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯 罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於 犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法之規 定（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經 查，扣案如附表一編號1 所示之疑似愷他命7 包，經鑑定
結果確均含有第三級毒品愷他命成分；附表一編號2 所示 之黑紅色外包裝10包、藍黑色外包裝8 包，經鑑定結果確 均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之成分等情（詳如附 表一鑑定結果欄所示），有前開內政部警政署刑事警察局 106 年6 月14日刑鑑字第1060044848號鑑定書1 紙附卷可 稽，又上開毒品為被告犯事實欄一㈡犯行所用之物，故扣 案如附表一所示共25包第三級毒品，均應依刑法第38條第 1 項規定，於被告所犯事實欄一㈡主文項下，宣告沒收。 至於鑑驗中所滅失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。 另盛裝上開第三級毒品之包裝袋25個，因上開包裝袋並未 與毒品完全析離，就該毒品與包裝袋，應整體視為第三級 毒品，屬違禁物，亦均應依刑法第38條第1 項規定予以宣 告沒收。
（二）按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第 19條第1 項定有明文。查扣案如附表二所示之行動電話， 係被告所有，用以聯絡購毒者曹傑，約定毒品交易事宜所 用之物，業據被告坦承屬實（見本院卷第32頁），顯見附 表二所示之行動電話，係供被告為事實欄一㈠、㈡所示犯 行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定 ，分別於事實欄一㈠、㈡被告所犯罪之主文項下宣告沒收 。
（三）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查被告於本院準備 程序中供稱：我是幫「阿松」賣毒品，我賣出去拿到的錢 要給「阿松」，抽成的比例是1 公克愷他命賣800 元，我 可以抽100 元，所以這次賣4,000 元，我有分到500 元等 語（見本院卷第31頁），足認被告就事實欄一㈠所示販賣 第三級毒品罪之犯罪所得為500 元，又上開財物未據扣案 ，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告 所犯該次犯罪項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官何昇昀提起公訴，檢察官黃冠中到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
刑事第九庭 審判長 法 官 龔書安
法 官 施函妤
法 官 陳俐文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉菽芬
中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
附表一：
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│編號│ 物品名稱 │數量│鑑定結果 │備註 │
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│1 │疑似愷他命7 包│7包 │送驗前已編號1 至7 ，經檢視均為白色塊狀│1、自被告身上扣得。 │
│ │（送驗時已分別│ │物及粉末，驗前總毛重15.51 公克（包裝袋│2、內政部警政署刑事警察 │
│ │編號1 至7） │ │總重約1.33公克）；驗前總淨重約14.18 公│ 局106 年6 月14日刑鑑 │
│ │ │ │克。隨機抽取編號1 鑑定，淨重3.31公克，│ 字第1060044848號鑑定 │
│ │ │ │取樣0.08公克鑑定用罄，餘重3.23公克。檢│ 書（見偵字卷第79-80頁│
│ │ │ │出第三級毒品愷他命成分。愷他命純度約92│ ）。 │
│ │ │ │％，推估編號1 至7 均含愷他命之驗前總純│ │
│ │ │ │質淨重約13.04 公克。 │ │
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│2 │黑紅色外包裝10│10包│經檢視均為黑紅色外包裝，外觀型態均相似│1、自被告身上扣得。 │
│ │包（送驗時已分│ │，驗前總毛重131.70公克，包裝袋總重約14│2、內政部警政署刑事警察 │
│ │別編號A1至A10 │ │.10 公克；驗前總淨重約117.60公克。隨機│ 局106 年6 月14日刑鑑 │
│ │） │ │抽取編號A9鑑定，經檢視內為褐白色粉末，│ 字第1060044848號鑑定 │
│ │ │ │淨重14.10 公克，取樣0.97公克鑑定用罄，│ 書（見偵字卷第79-80頁│
│ │ │ │餘重13.13 公克。檢出第三級毒品4-甲基甲│ ）。 │
│ │ │ │基卡西酮成分。4-甲基甲基卡西酮純度約1 │ │
│ │ │ │％，推估編號A1至A10 均含4-甲基甲基卡西│ │
│ │ │ │酮之驗前總純質淨重約1.17公克。 │ │
│ │ │ │ │ │
│ ├───────┼──┼───────────────────┤ │
│ │藍黑色外包裝8 │8包 │經檢視均為藍黑色外包裝，外觀型態均相似│ │
│ │包（送驗時已分│ │，驗前總毛重74.83 公克，包裝袋總重約8.│ │
│ │別編號B1至B8）│ │08公克；驗前總淨重約66.75 公克。隨機抽│ │
│ │ │ │取編號B4鑑定，經檢視內為褐色粉末，淨重│ │
│ │ │ │9.61公克，取樣0.85公克鑑定用罄，餘重8.│ │
│ │ │ │76克。檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成│ │
│ │ │ │分及微量第三級毒品硝甲西泮成分。4-甲基│ │
│ │ │ │甲基卡西酮純度約1 ％，推估編號B1至B8均│ │
│ │ │ │含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.│ │
│ │ │ │66公克。 │ │
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附表二：
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│編號│品名 │單位 │備考 │
├──┼───────────────┼───┼────────────────┤
│1 │廠牌SAMSUNG黑色手機（內含門號 │1支 │1、自被告身上扣得。 │
│ │0000000000號SIM 卡1 張；IMEI：│ │2、被告所有，用以聯繫曹傑，販 │
│ │000000000000000/03號） │ │ 賣第三級毒品所用之物。 │
│ │ │ │3、桃園市政府警察局保安警察大隊 │
│ │ │ │ 扣押物品目錄、本院扣押物品清 │
│ │ │ │ 單（見偵字卷第21頁、本院卷第 │
│ │ │ │ 2頁）。 │
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附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。