臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第一四О八號
上 訴 人 丙○○
即 被 告
選任辯護人 胡文英
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一
一四號，中華民國八十九年三月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢
察署八十八年度偵字第二七一九四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月，扣案之毒品安非他命叁大包、拾壹小包（共淨重貳貳點柒叁公克）沒收銷燬之，電子秤壹臺、分裝杓管叁支及分裝夾鍊袋叁拾玖個均沒收。應執行有期徒刑伍年陸月，扣案之毒品安非他命參大包、拾壹小包（共淨重貳貳點柒叁公克）沒收銷燬之，電子秤壹臺、分裝杓管叁支及分裝夾鍊袋叁拾玖個均沒收。因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、丙○○於民國（下同）八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法 院處判有期徒刑六月確定，於八十七年十月十五日易科罰金執行完畢，詎仍不知 悛悔，於八十八年七、八月間，在其位於台北縣新店市○○路二十一號住處，轉 讓價值新台幣（下同）一千元之第二級毒品安非他命予乙○○，乙○○並將上開 購得之安非他命置放於丙○○上開住處，由乙○○時而前往其上開住處與其一同 施用（丙○○、乙○○施用毒品罪嫌均另案偵辦）。二、嗣丙○○又另行起意，於八十八年十二月初，向綽號李大哥之年籍不詳成年男子 以二萬八千元代價購入十五包安非他命，除供己吸用外，並意圖販賣而持有，而 於八十八年十二月十四日下午八時三十分許，經警在乙○○位於台北縣新店市○ ○路十九巷二弄六號三樓之住處查獲乙○○施用安非他命後，旋並循線在丙○○ 上開住處扣得丙○○所有意圖販賣而持有第二級毒品安非他命三大包、十一小包 （共淨重二二點七三公克），及意圖販賣第二級毒品分裝安非他命用之電子秤一 臺、分裝杓管三支及分裝夾鍊袋三十九個。
三、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○否認有右揭犯行，其先後辯稱略以：「販入上開安非他 命乃為自己吸用，並非本諸販賣之意圖，又因每次出去買安非他命很危險，所以 大量購入，而分裝係為方便攜帶；而扣案之電子秤係販賣安非他命給被告之李大 哥所寄放，並非伊所有。沒有販賣安非他命給乙○○。我沒有給她（見偵查卷第 二七一九四號第三三頁正面）。電子磅秤是為了別人給我毒品，是否給少了，分 裝袋用來裝耳環，有時裝我的小東西。沒有販賣給梅。我沒有這樣說（見偵查卷 第二七一九四號第四七頁正面）。方便藏放（見原審卷第五三０號第五頁正面） 。我沒有賣安非他命給乙○○，我也沒有拿過她的錢。都是我自己用的，夾鍊帶
是放我小東西用的，分裝杓管只是吸管一半，我自己吸食時用的。我沒有賣她， 她知道我有吸，有時她過來與我一起吸用（見原審卷第一一四號第六頁反面至第 七頁正面）。沒有拿安非他命給乙○○吸（見原審卷第一一四號第三四頁正面） 。另一包不是賣乙○○。沒有賣乙○○。分裝夾鍊袋三十九個是我買小飾品時， 裝小飾品用的。乙○○她沒跟我買。分裝杓管三支是我的，那只是一般吸管而已 （見原審卷第一一四號第六二頁反面至第六三頁正面）。電子秤不是我的，是賣 我的人留下的。他門有問我這麼長的一題。我沒有與乙○○一起吸安（見本院卷 第一四０八號第四四頁正反面）」等語。至辯護人為被告辯護略以：「當時乙○ ○只是在旁觀看被告吸食，並無在被告家中吸食。另乙○○指證說她以一千元向 被告購得安非他命，又將東西寄放於被告家中，以一個平常吸食毒品的人而言， 怎麼會向販賣人購得之後又寄於販賣人之家呢。因此乙○○指證之供詞，有反常 理，不符合邏輯。被告為怕家人發現自己吸食毒品，避免常常與李大哥連絡，因 此一次購買了十五包之多，電子秤也是那時李大哥拿來秤毒品給被告，礙於當時 天色已晚，李大哥說帶著秤很危險，所以暫時寄放於被告家中，等下次來時再取 回，因此電子秤並非是被告所擁有的（見原審卷第一一四號第三七頁至第三八頁 ）。證人乙○○前開之證詞，存有相當大之瑕疵。偵辦本案之警察就右揭筆錄， 有威脅利誘取供之嫌（見本院卷第一四０八號第五一頁反面至第五二頁正面）」 等語。
二、然查：
㈠、被告於警訊所陳：「警方於家中所查獲之違禁物品均是我所有的。我有使用毒品 。我於八十六年開始使用毒品，斷斷續續至今，最後一次於八十八年十二月十四 日下午十四時左右在家中儲藏室內吸食安非他命，該毒品是於八十八年十二月十 四日十四時至北縣中和市景安捷運站前向一位綽號「李大哥」以新臺幣二萬八千 元購得安非他命三十六公克，前後共向他購得四次。警方所查扣之毒品二二點八 公克，相差十三點二公克，除部分我吸食，其餘是將毒品交予朋友，因是剛出獄 朋友給我用的。警方在我房間查扣之十小包等重之安非他命，不是作為販賣之用 。是作為向他人購得毒品磅秤有無準確用的。是作為自己吸食用。分裝成等重之 安非他命，原本是要販賣予他人的，但尚未販毒，即為警方所查獲。乙○○有向 我購得一仟元之安非他命，均將毒品放在我家中，並於十三日二十三時至我家中 與我共同吸食安非他命。乙○○之毒品是她至我家吸食毒品，我就拿給她，不特 定那包毒品是她的（見偵查卷第二七一九四號第十六頁反面至第十八頁）」等語 ，核與證人乙○○在警訊及偵查時所稱：「我是於八十八年七月許在新店市○○ 路二十一號向丙○○以新臺幣一千元購買安非他命吸食，並將安非他命放至她家 中，我要吸食時，再至她家中索取吸食。丙○○是販賣安非他命予我之人（見偵 查卷第二七一九四號第十五頁正面）。是，七、八月間只跟她買一次，買了以後 我就把安放在她家，我要吸再去她家吸。她是只賣我一次（見偵查卷第二七一九 四號第四六頁反面）」等語相符，足見被告於警訊所述應屬可採。㈡、證人即承辦本件之司法警察余昇峰證稱：「筆錄是我做的，依法定程序，沒有刑 求（見本院卷第一四０八號第四五頁正面）。我沒有說要交出一個人來，我是要 她供出上線，不是要交出人才放她走。我從來沒有說過這句話。是她同意，並有
簽名（見本院卷第一四０八號第五九頁正反面）。證人即承辦本件之司法警察甲 ○○稱：「筆錄是我做的，乙○○先問，筆錄依法定程序，案子先查到乙○○， 再查到丙○○。我不會冤枉任何人，因為乙○○供出丙○○，我有把乙○○的筆 錄給被告看。保大的設備不足。是乙○○供出丙○○的，我以吸食毒品的名義申 請搜索票，我是去查乙○○的吸食，才知道丙○○有販賣（見本院卷第一四０八 號第五九頁反面至第六十頁正面）」等語。而被告丙○○於八十八年十二月二十 四日之偵查中亦稱：「（警察有用不正當方法取供？）沒有」等語（偵查卷第四 七頁反面），足見警訊過程應係合法，而本件係警持搜索票先行搜索乙○○住處 後，依其供述，承辦員警乃電話向檢察官報告，由檢察官同意至被告住處搜索， 並查扣得前開安非他命等物，此有搜索票、公務電話紀錄表、報告、搜索扣押證 明筆錄逕行搜索結果報告書等在卷可查，縱為夜間搜索與夜間訊問被告，但被告 同意夜間訊問（見偵查卷第十六頁警訊筆錄），是辯護人以搜索扣押證明筆錄係 夜間制作，主張無證據能力，並稱乙○○之證詞，完全受警方威脅利誘，依法不 得作為證據等情，尚乏依據。
㈢、本件有經警在被告住處查扣之第二級毒品安非他命三大包、十一小包（鑑驗後淨 重分別為一一點二四公克與一一點四九公克，共為二二點七三公克）及電子秤一 臺、分裝杓管三支、分裝夾鍊袋三十九個扣案可資佐證，而上開扣案之安非他命 三大包、十一小包經分送法務部調查局鑑驗結果，確係甲基安非他命無誤，此有 該局出具之檢驗報告書二紙在卷可考（送驗結晶經檢驗結果均係甲基安非他命， 合計淨重十一點四九公克，包裝重三點一六公克。合計淨重十一點二四公克，包 裝重一點五二公克，見原審卷第一一四號第五一頁、五二頁），復有扣押物照片 一份（見偵查卷第二七一九四號第十二頁至第十三頁）與臺北市政府警察局保安 大隊第二中隊之初步鑑驗報告單三份（初步檢驗結果均呈安非他命反應，偵查卷 第二七一九四號第十九頁至第二一頁）可稽，辯護人主張：「警方搜索扣押證明 筆錄所載，安非他命共三項（一、八、十二項），第一項十包，淨重十點九公克 ，第八項一包，重０點七公克，第十二項三包，淨重十一點二公克，原判決認被 告販賣所用之安非他命三大包、十一小包，兩相對照、數目、大小包完全不符」 等情，經於審判期日提示全部扣押物，被告稱：「在我那扣到的」（見本院審判 筆錄），而查扣之第一級或第二級毒品，總數共十四包，並無錯誤（原審卷第四 五頁、第五一頁、第五二頁），再查獲時，司法警察係以簡便之方法測試與秤重 （見偵查卷第十九頁至第二一頁之毒品初步鑑驗報告單），其過程自不如目前統 一由法務部調查局以精密方式分別鑑定與秤重（包括秤出包裝重）之精確，則精 確之重量應以法務部調查局之鑑定結果為準，是辯護人以此為辯，亦屬無憑。㈣、扣案之安非他命經鑑定結果共淨重高達二二點七三公克，被告供稱係以二萬八千 元購得，惟被告在原審審理中自承其每月收入不過一萬九千元，其竟以超過一個 月之全部收入購買安非他命，如非供意圖販賣之用，其日常生活如何維持。再查 被告原於警訊時供稱該電子秤為伊所有，磅秤伊購入之安非他命重量有無準確用 等語，然被告於審理時卻供稱扣案之電子秤係姓名年藉均不詳之「李大哥」所寄 放，因為攜帶電子秤很危險，故方為「李大哥」保管一節，然其既認知電子秤極 易使人以之認定為販毒之依據，為何向「李大哥」購買毒品後為其保管電子秤，
而擔負販毒之風險，再所查扣之安非他命，如僅供被告吸用，又何須分裝成安非 他命三大包、十一小包，並持有分裝所用之分裝杓管三支及分裝夾鍊袋三十九個 ，足見被告持有前開安非他命應係其於警訊中所稱之：「分裝成等重之安非他命 ，原本是要販賣予他人的，但尚未販毒，即為警方所查獲」，是電子秤一個與分 裝杓管三支及分裝夾鍊袋三十九個，應為被告分裝安非他命使用，被告應屬意圖 販賣而持有第二級毒品安非他命甚明。
㈤、被告雖於原審與本院調查時改稱：「八十八年十一月二十日至十二月十日，我都 是在家裏吸用。一、二天吸用一次，一次用的分量不多。我多買一點，不必一直聯絡，我怕他給我太少，分裝袋我是為了要分裝以後小包便於藏毒。我叫他李大 哥。她來我家用，我給她二口吸。是我的。用來吸毒（見偵查卷第二七一九四號 第三二頁反面至第三三頁反面）。是一位李大哥賣我的，我每次買一兩二萬八千 元（見原審卷第五三０號第四頁反面）。我想說買多一點不用常碰面，我用二萬 八買的。我之前都只有買三千元，這次是十二月初買的，我買十五包，賣我時， 已分好十五包。李大哥，我以前是向他買二、三千元一包。才不用一直與他碰面 。之前只買過一次。買時十五包已分裝好。電子磅秤是李大哥帶來的，那時很晚 了，他說他帶出去很危險，要放我那裡，他在寄放的賓館秤十五包（見原審卷第 一一四號第三二頁反面至第三三頁反面）。十四包安非他命都是我的。向綽號李 大哥的人買的。買十五包。我買二萬八，我之前用一包二、三千元買，這次是用 二萬八買，他給我十五包，不是一包一包買。十三日買。他拿過來，他拿到新店 路我住的地方，他拿十五包給我的同時，我給他二萬八千元。電子秤是李大哥留 下來的，他說要放我那邊，他拿給我時，十五包已包好。電子秤不是我的，是李 大哥先放我這，因那天已經很晚了，他說改天再來拿。另外一包用掉。我想說買 多一點，免得常與他接觸（見原審卷第一一四號第六一頁反面至第六三頁正面） 。我一公克用一、二天，夾鏈袋是我的，電子秤不是我的（見本院卷第一四０八 號第四四頁反面）。我一天約吸一公克（見本院卷第一四０八號第六十頁正面） 」等語。然查被告迄未供陳所稱之李大哥之任何聯繫方法，甚而稱：「是李大哥 先放這，因那天已經很晚了，他說改天再來拿」（原審卷第六二頁反面），所稱 顯與常情有違，至被告業於偵查出訊時稱：「一、二天吸用一次，一次用的分量 不多」（偵查卷第三二頁反面），於本院調查時改稱：「我一天約吸一公克」， 所陳前後矛盾，亦見其為其持有查獲之前開數量之安非他命飾詞。㈥、乙○○指訴被告販賣安非他命並非為獲邀減刑寬典或為卸責所為之陳述。按犯罪 事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應 諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。 而認定犯罪事實所憑之證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資 料。被告之自白，雖為證據之一種，但依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定 ，被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，始得為證據。又依同條第二項規定，被告之自白，不得作為 有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法 目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白 在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。以被告之自白，作為其自己
犯罪之證明時，尚有此危險；以之作為其他共犯之罪證時，不特在採證上具有自 白虛偽性之同樣危險，且共犯者之自白，難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險 。是則利用共犯者之自白，為其他共犯之罪證時，其證據價值如何，按諸自由心 證主義之原則，固屬法院自由判斷之範圍。但共同被告不利於己之陳述，雖得採 為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面 調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。若不為調查， 而專憑此項供述，即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五 十六條第二項之規定有違。因之，現行刑事訴訟法下，被告之自白，或共同被告 不利於己之陳述，其證明力並非可任由法院依自由心證主義之原則，自由判斷， 而受相當之限制，有證據法定主義之味道，即尚須另有其他必要之補強證據，來 補足其自白之證明力，始得採為斷罪資料。犯毒品危害防制條例第四條等罪，供 出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十七條定有明文。則吸用或販賣 安非他命之人，如供出安非他命之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為 擔保其所為不利於其他共同被告之陳述（即毒品來自其他共同被告之陳述）之真 實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。 又所謂補強證據，則指除該自白或不利於己陳述本身之外，其他足資證明自白或 不利於己之陳述所指之犯罪事實卻具有相當程度真實性之證據而言，雖其所補強 者，非以犯罪事實之全部為必要，但亦須因補強證據予自白之相互作用，本於推 理作用，在客觀上足以使人對該犯罪事實獲得確信之心證者，始足當之。又共同 被告前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決以及態度是否肯定等情， 僅足為判斷其供述是否具有瑕疵之參考，因仍屬自白或對己不利陳述之範疇，尚 不足作為其所述犯罪事實之補強證據。而其與被告間之關係、彼此交往背景、有 無重大恩怨糾葛等情，因與有無販賣麻醉藥品予其吸用之犯行無涉，亦不足藉以 補強及擔保其自白為真實之證明力。最高法院八十七年度台上字第二一二三號、 第三四七一號判決分別著有明文。本件查獲乙○○與被告時，其二人為朋友亦無 仇怨，乙○○其至多為觀察勒戒處分，而無邀寬典減刑之必要，且其警訊可採已 敘明於前，且依其所陳的確查獲被告持有前開數量之安非他命，則衡情應無誣指 可能，其於警訊與偵查所陳自屬真正可採。
㈦、乙○○於原審與本院調查時雖否認其所吸用之毒品係向被告購買，稱：『沒有向 被告買過安非他命。警察說找一個賣安非他命，就放我回去。安非他命大雄給我 的。我沒有跟被告買過，她也沒有拿給我吸過（見原審卷第一一四號第三二頁正 反面）。有吸安。安非他命是陳俊雄的。檢方說我可以回去了，我說好，當時檢 察官有說：「被告死定了」。是警察要我這樣說的。有驗尿，是陽性。我人不在 家，是警察局事後叫我簽名，我不知道警察搜索扣押筆錄的內容為何，我是事後 簽名的（見本院卷第一四０八號第六七頁正面至第六八頁）』等語，然查，被告 與乙○○係同在桃園龍潭女子監獄戒治中，其二人同時自桃園同車提解到院訊問 ，二人所陳是否有所迴護，已堪置疑，況被告於偵查中已坦稱：「她（指乙○○ ）來我家用（安非他命），我給她二口吸」（偵查卷第三三頁第七行），核與乙 ○○於另日偵查中所稱：「我是於八十八年七月許在新店市○○路二十一號向丙 ○○以新臺幣一千元購買安非他命吸食，並將安非他命放至她家中，我要吸食時
，再至她家中索取吸食。丙○○是販賣安非他命予我之人（見偵查卷第二七一九 四號第十五頁正面）。是，七、八月間只跟她買一次，買了以後我就把安放在她 家，我要吸再去她家吸。她是只賣我一次（見偵查卷第二七一九四號第四六頁反 面）」等語相符，足見乙○○所陳向被告購買一千元安非他命之情，應屬真實可 採，其事後改稱之詞，應屬迴護而不足取。茲所應更進而審究者為被告販賣一千 元之安非他命予乙○○有無獲利，經查：
１、依被告於原審與本院調查所稱：「是一位李大哥賣我的，我每次買一兩二萬八千 元（見原審卷第五三０號第四頁反面）。我想說買多一點不用常碰面，我用二萬 八買的。我之前都只有買三千元，這次是十二月初買的，我買十五包，賣我時， 已分好十五包」等語（見原審卷第一一四號第三二頁反面至第三三頁反面），僅 得知悉其被查獲之十四包安非他命之販入價格，但並不足以證明其於八十八年七 、八月間，在其位於台北縣新店市○○路二十一號住處，販賣價值新台幣一千元 之第二級毒品安非他命予乙○○時之販入價格。２、被告與乙○○為朋友，業據乙○○陳明（偵查卷第十五頁第八行），其並陳明以 一千元購得酣非他命後，要吸食時，再至被告家中所索取吸食或一同吸食（偵查 卷第十五頁第三行、第十四頁反面第十三行），足見被告雖將安非他命以一千元 售予乙○○，但因有前開情形與被告自陳之：「她（指乙○○）來我家用（安非 他命），我給她二口吸」（偵查卷第三三頁第七行）情，足見被告應未獲利，而 屬轉讓安非他命，其二人既為朋友，是乙○○購買一千元後，置於被告處，並至 被告家吸用，並不違常理，況此情業據乙○○經警查獲時即時陳明（見偵查卷第 八頁公務電話紀錄表所載），是警方乃循其所述，前往被告住處查獲本案，足徵 乙○○所陳上情屬實，辯護人主張此不可採，尚乏依據。３、按一般民眾普遍認知安非他命等麻醉藥品之非法交易政府一向查禁嚴森且重罰不 寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而 舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因 無法查悉其販入價格作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之 追訴（最高法院八十四年四月十八日八十四年度第三次刑事庭會議決議意旨參照 ），本件被告與乙○○為朋友，復由乙○○以一千元向被告購買安非他命後，將 安非他命置於被告住處，再至被告家中吸用安非他命，是衡情，被告應無就販賣 一千元安非他命予乙○○之部分獲利，而屬轉讓第二級毒品安非他命。㈧、證人即被告之母鄭錦珍雖稱：「當日警察強行進入二樓搜索，也沒有表明是那一 個單位的。我女兒以前吸食的量比較大，現在已經改善了許多（見本院卷第一四 ０八號第六八頁正反面）」等語，另辯護人稱：「當日警察搜索的程序有瑕疵， 被告過去服用的量很大（見本院卷第一四０八號第六八頁反面）」等語。然查本 件係司法警察持檢察官核發之搜索票合法搜索乙○○住處，有搜索票與搜索扣押 證明筆錄一份，在卷可查，搜索扣押證明筆錄上載明：安非他命十四包（毛重十 三點七公克、淨重十點九公克共十包、毛重零點九公克、淨重零點七公克共一包 、毛重十二點八公克、淨重十一點二公克共三包）、玻璃球吸食器三支、斜口分 裝杓管三支、安非他命殘渣袋三只、分裝夾鍊袋三十九只（中：十九只、大：二 十只）、吸食器一組、電子磅秤一台（見偵查卷第二七一九四號第十一頁），而
承辦員警再依乙○○供述，電話向檢察官報告，由檢察官同意至被告住處搜索， 且查扣得前開安非他命等物，此亦有搜索票、公務電話紀錄表、報告、搜索扣押 證明筆錄逕行搜索結果報告書等在卷可查，是縱為夜間搜索與夜間訊問被告，但 被告同意夜間訊問（見偵查卷第十六頁警訊筆錄），是被告之母鄭錦珍與辯護人 認搜索程序有瑕疵，尚難為被告有利事證。
㈨、按刑法上所謂販賣行為，雖只須以營利為目的，而有販入或賣出之行為，即足構 成，而價金之支付方式或銀貨兩訖或預付或賒欠均無不可。然本件並無任何證據 證明被告將安非他命予乙○○確有獲利，亦無證據得知其販入價格，是已難逕以 乙○○在前所陳買賣用語，即認被告獲利，而被告與乙○○係朋友關係，此業據 互核其等所陳明確，乙○○向被告購買安非他命吸用，而至被告處所吸用之安非 他命，衡之上情，尚難認被告對乙○○，以販賣圖利之意僅販賣一次新台幣一千 元價格之第二級毒品安非他命，縱令被告有拿安非他命予乙○○，亦因無證據證 明其此行為係販售圖利，是依前開說明，自應認定轉讓安非他命之確定事實。㈩、綜上，本件事證明確，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信，其意圖販賣而 持有第二級毒品與轉讓第二級毒品犯行，足堪認定。三、按法院不得就未經起訴之犯罪加以審判，而犯罪曾否起訴，應以起訴書狀所記載 之被告及犯罪事實為準，故依刑事訴訟法第三百條所為科刑判決，得就起訴之犯 罪事實，變更檢察官所引應適用法條者，係指法院得在事實同一之範圍內。亦即 必不變更其起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律（最高法院六十九年 度台上字第一八０二號判例）。本件起訴書所載之犯罪事實與證據並所犯法條為 ：「丙○○於八十八年七、八月間，在台北縣新店市○○路二十一號住處，販賣 價值一千元之第二級毒品安非他命予乙○○，並將該安非他命放置丙○○住處， 由乙○○時而前往黃宅與其丙○○一同施用毒品，嗣警先至乙○○住處扣得吸食 器乙組，復循其供述住處至黃宅扣得高達十四包之安非他命（淨重二十二點八公 克）及販賣所用之電子秤乙台、斜口分裝杓管三支、分裝夾鍊袋三十九個等物， 乃查知上情。核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣毒品罪嫌」 。起訴書之犯罪事實，先敘及「八十八年七、八月間販賣價值一千元之第二級毒 品安非他命予乙○○」，次而論及查獲：「高達十四包之安非他命（淨重二十二 點八公克）及販賣所用之電子秤乙台、斜口分裝杓管三支、分裝夾鍊袋三十九個 等物」，而查獲之十四包安非他命等物，係被告在八十八年十二月初，另向綽號 李大哥之年籍不詳成年男子以二萬八千元代價購入，除供己吸用外，並意圖販賣 而持有，業詳敘於前，是起訴書所論述者應為先後二事實，雖起訴書就被告之犯 罪事實，概括論述為：「核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣 毒品罪嫌」，而未區分被告所犯之二罪嫌之法律關係，然依前開：「法院不得就 未經起訴之犯罪加以審判，而犯罪曾否起訴，應以起訴書狀所記載之被告及犯罪 事實為準，故依刑事訴訟法第三百條所為科刑判決，得就起訴之犯罪事實，變更 檢察官所引應適用法條者，係指法院得在事實同一之範圍內。亦即必不變更其起 訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律（最高法院六十九年度台上字第一 八０二號判例）」之說明，本院自得就起訴書所載之以上二犯罪事實審酌，先予 敘明。
四、核被告丙○○未獲利轉讓價值一千元之第二級毒品安非他命予乙○○，所為係犯 毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪，公訴意旨認被告轉讓價值一 千元之第二級毒品安非他命予乙○○，所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項 販賣第二級毒品罪，起訴法條尚有未合，應予變更。至被告丙○○被查扣所有意 圖販賣而持有第二級毒品安非他命三大包、十一小包（共淨重二二點七三公克） ，及意圖販賣第二級毒品分裝安非他命用之電子秤一臺、分裝杓管三支及分裝夾 鍊袋三十九個部分，所為係犯毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第 二級毒品罪，公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二 級毒品罪，起訴法條尚有未合，亦應予變更，其非法持有之低度行為為轉讓、意 圖販賣而持有之高度行為所吸收均不另論罪，被告於八十七年間因違反麻醉藥品 管理條例，經臺灣高等法院判處有期徒刑六月，於八十七年十月十五日執行完畢 ，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可考，其於五年以內再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，就以上二罪分別加重其刑。 被告所犯前開二罪，其時間分別為八十八年七、八月間、八十八年十二月初，另 前者為轉讓安非他命予朋友乙○○，後者為除供己吸用外，並意圖販賣而持有， 是顯係犯意各別，應分論併罰。
五、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：㈠、毒品危害防制條例第四條第二項之罪法 定最重本刑為無期徒刑，依刑法第六十五條第一項之規定，不得再加重，原判決 未予敘明。㈡、被告所為分別應為轉讓與意圖販賣而持有第二級毒品罪，原審誤 為僅販賣第二級毒品一罪。㈢、原審之八十九年一月二十日、三月七日審判程序 ，均未踐行刑事訴訟法第九十五條之程序（原審卷第三一頁、第六一頁），容有 未洽。是被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判 決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段 、素行、智識程度、所生之損害、本件查獲之安非他命數量與被告為累犯及犯罪 後之態度等一切情狀，分別就轉讓、意圖販賣而持有第二級毒品部分，各量處有 期徒刑捌月，伍年貳月，並定應執行刑為伍年陸月。因犯罪所得之財物新臺幣一 千元則依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之。扣案之第二級毒品安非他命三大包、十一小包（共淨重 二二．七三公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段 規定沒收銷燬之。另扣案之分裝夾鍊袋共三十九個、分裝杓管三支及電子秤一個 ，均係被告所有，業據被告於警訊供承在卷；而上開之物，亦屬供被告意圖販賣 第二級毒品安非他命犯罪分裝所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第五條第二項、第八條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第四十七條，第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十四 日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法 官 吳 啟 民
法 官 洪 曉 能
法 官 施 俊 堯
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 顏 志 豪
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十五 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第八條第二項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第五條第二項：
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十八條第一項前段：
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。毒品危害防制條例第十九條第一項：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。