臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第一三九二號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十八年度訴字第二八二號
，中華民國八十九年三月一日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十
八年度偵字第一八二七、二五五七號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續有配偶而與人通姦，處有期徒刑叁月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。丙○○連續有配偶而與人通姦，處有期徒刑叁月；又行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，偽造之手術、分娩及麻醉同意書上「朱政銘」之署押壹枚沒收。應執行有期徒刑陸月，緩刑叁年，偽造之手術、分娩及麻醉同意書上「朱政銘」之署押壹枚沒收。
事 實
一、甲○○係乙○○之夫，丙○○係朱政銘之妻，均明知彼此為有配偶之人，竟基於 通(相)姦之概括犯意，連續自民國（下同）八十七年間某日起至同年十二月二十 一日二十時二十分許止，在丙○○住處，或宜蘭縣三星鄉分洪堰風景區甲○○車 上通姦多次。嗣於同日為朱政銘(嗣死亡)會同徵信社人員查獲。丙○○另於八十 七年十一月二十五日，自行赴宜蘭市○○路譚國勇婦產科診所施行人工流產手術 ，以行使偽造私文書之犯意，在「手術、分娩及麻醉同意書」保證人欄上，偽簽 朱政銘之姓名，以偽造朱政銘保證並同意丙○○接受手術及必要之麻醉，並瞭解 可能發生之併發症及危險，並保證手術時發生緊急情況，保證丙○○同意接受必 要之處置，及負擔所有手術費用之私文書，交付譚國勇醫師，以行使之，足以生 損害於朱政銘。
二、案經朱政銘、乙○○訴由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○、甲○○二人，均矢口否認右開通(相)姦事實，均辯稱 ：八十七年十二月二十一日那天伊等有開車經過三星鄉分洪堰，但沒有通(相)姦 云云。甲○○另辯稱：伊受過教育，在丙○○家不可能會在小孩面前與丙○○作 通姦之事云云。丙○○另辯稱：朱政銘之前已同意伊拿掉小孩，手術當天伊告訴 診所先生出差，是護士叫伊簽寫朱政銘之姓名云云。惟查：(一)通姦部分：
(１)告訴人朱政銘係被告丙○○之夫，且於連續通(相)姦行為最後行為時間( 即八十 七年十二月二十一日 )起算六個月內告訴，告訴人乙○○係甲○○之妻，於八十 八年一月二十幾日知悉被告二人通(相)姦行為起六個月內告訴等情（原審卷第六 十一頁），為告訴人陳明在卷，復為被告所是認，且有戶籍謄本二件（原審卷第 六十六、六十八、六十九頁）及告訴狀二件（偵字第一八二七號卷第一、二頁，
偵字第二五五七號卷第一、二頁）附卷可證，足認告訴人之告訴程序合法，先予 敘明。
(２)右揭連續通(相)姦事實，業據告訴人朱政銘、乙○○指訴綦詳（偵字第一八二七 號卷第一頁背面、第二十八頁背面，偵字第二五五七號卷第一頁背面至第二頁； 原審卷第三十六頁）。又被告二人均自承被告甲○○去丙○○家時，丙○○之先 生都在場及甲○○有一、二次帶過小孩去丙○○家（原審卷第十七頁背面、第十 八頁），顯見被告二人均知悉對方係有配偶之人。而被告等通(相)姦之犯行，復 經證人即甲○○之子余宗彥，於偵查中證稱：「我有看見那女的（指丙○○）脫 光衣服與我父脫光衣服在那女的床上動來動去，有好幾次，地點是在那女的房間 」等語（偵字第一八二七號卷第四十三頁背面）。另證人即參與八十七年十二月 二十一日晚上在三星鄉分洪堰抓姦之林彥呈，於偵查中證稱：「我跟蹤他們，躲 在車子後面，剛開始只感到車子在晃動，就拿手電筒照，看見丙○○躺在後座， 有穿上衣，裙子掀上來，沒有穿內褲，男的沒有穿褲子」等語（偵字第一八二七 號卷第二十九頁背面、第四十二頁背面），於原審證稱：「當時男的沒穿褲子在 後座，看到屁股，由男的壓在女的身上，女的亦沒穿褲子把裙子掀上來，他們發 現伊時，男的把女的推開往前坐才穿上休閒褲子上來」等語（原審卷第三十八頁 背面）。查本件被告丙○○、甲○○二人通(相)姦之事實，各為其配偶指訴，此 已可排除單一告訴人指訴會造成誣陷可能之疑慮，復有上開證人明確指述佐證， 被告等顯有右開通(相)姦之犯行。
(３)雖徵信社在八十七年十二月二十一日晚上對被告二人在車內通(相)姦所拍照片不 清楚，而未提出附卷，但參以被告二人均坦承自八十七年初認識交往，被告甲○ ○有帶小孩去過丙○○家一、二次，及八十七年十二月二十一日晚上其二人確有 駕車經過三星鄉分洪堰等情（原審卷第十七頁背面、第十八頁），復有被告二人 談及擔心八十七年十二月二十一日在安農溪分洪堰車上被發現並拍照之電話錄音 帶及譯文（偵字第一八二七號卷第二十一、四十六至五十八頁），及被告甲○○ 因擔心姦情曝光，而與徵信社陳宣良談及車內拍照是否可以拍的清楚，及如何和 解等情之談話錄音帶及譯文（偵字第一八二七號卷第二十二、二十三頁）附卷足 參（錄音帶均外放於錄音帶存放袋 ）。 益證被告等確有右開通(相)姦之犯行， 其等通(相)姦犯行應堪認定。
(４)再者，被告丙○○於八十七年十一月二十五日，自行前往譚國勇婦產科實施人工 流產手術，且係被告丙○○請求醫師實施人工流產等情，為被告丙○○所不否認 (參原審卷第二十一頁)。雖被告丙○○辯稱：因當天發現萎縮性胚胎，才施行人 工流產手術云云（原審卷第二十一頁）。惟查手術前一天，被告曾在林正權婦產 科就診，當時未發現有萎縮性胚胎，有林正權婦產科病歷附卷為證（偵字第一八 二七號卷第七十三頁），縱確有萎縮性胚胎，何以不進一步檢查真實性或與家人 商量後再做手術與否之決定？且告訴人朱政銘亦不同意被告丙○○拿掉小孩，夫 妻還為此吵架等情，業據證人朱宣諭到庭證述明確（原審卷第四十頁），又被告 丙○○月入十萬元，其夫朱政銘月入三萬多，業據被告丙○○供述在卷（原審卷 第六十三、六十四頁），以其夫妻二人之經濟情況，亦非不可能養不起第二個小 孩，則被告丙○○何以執意要拿掉小孩，其動機顯有可能係擔心萬一小孩不是朱
政銘的所致甚明，足見其與被告甲○○間確有通(相)姦行為。本件綜上各節所述 ，事證已甚明確，被告二人通(相)姦犯行堪以認定。(二)行使偽造文書部分：
(１)此部分犯罪事實，業據告訴人朱政銘指述明確（偵字第一八二七號卷第一頁背面 、第十一頁；原審卷第三十六頁），復有上開「手術、分娩及麻醉同意書」附卷 足憑（偵字第一八二七號卷第十四頁）。被告丙○○亦坦承於右揭時地，在「手 術、分娩及麻醉同意書」保證人欄上簽署朱政銘姓名及朱政銘當天出差台東，並 未陪同伊前往做人工流產手術等情不諱（偵字第一八二七號卷第十頁背面）。且 朱政銘並不同意丙○○施行人工流產手術，而丙○○則堅持拿掉小孩，還為此與 朱政銘吵架等情，業據被告丙○○、告訴人朱政銘及證人朱宣諭分別於原審供述 或證述明確（原審卷第三十六、四十頁），足認被告丙○○確未經朱政銘同意或 授權即偽簽朱政銘姓名於上開手術、分娩及麻醉同意書上，並交付譚醫師以行使 之，被告丙○○行使偽造文書已甚明確。
(２)雖被告丙○○辯稱係護士叫伊寫上先生之姓名云云，然以被告之知識程度，從事 保險業應知簽名於文件上之重要性，況該手術，係剝奪配偶一方喪失子嗣之權利 ，一定要配偶同意擔任保證人，縱係護士叫其寫上配偶姓名，並不代表可以不經 配偶同意即偽簽配偶姓名，所辯要難解免其罪責。又被告丙○○偽簽配偶朱政銘 姓名於保證人欄，將使朱政銘因而喪失同意權及使朱政銘因而亦負擔手術後之一 切後果包括給付手術費用，自足以生損害於朱政銘。此部分之事證明確，犯行堪 以認定。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百三十九條前、後段之通(相)姦罪，被告丙○ ○所為，係犯同條前、後段之罪及同法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私 文書罪。被告二人所犯通(相)姦罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，為裁判 上一罪，應從情節較重之通姦罪論處( 參見本院歷年法律座談會彙編下冊談會結 論)。又被告二人先後多次所犯通姦行為，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係 基於概括之犯意，反覆為之，為連續犯，均應加重其刑。又被告丙○○所犯偽造 朱政銘署押，為偽造私文書之部分行為，而偽造私文書之低度行為，為行使偽造 私文書之高度行為所吸收，均不另論罪，其所犯通姦罪與行使偽造私文書罪間， 犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、原審論處被告丙○○、甲○○罪刑，原非無見。惟查，本件被告丙○○、甲○○ 二人所犯係通(相)姦二罪，原判決漏未論究相姦罪部分，尚有未洽。又被告丙○ ○所犯行使偽造私文書罪，主文沒收部分未從隨於該罪宣告刑下諭知，亦有未洽 。被告等上訴否認犯罪，固無理由，檢察官以法院行使職權之量刑及緩刑事項， 上訴指摘原判決不當，亦非有理由，惟原判決既有未洽，即屬無可維持，應由本 院予以撤銷改判。爰審酌被告二人係初犯及其等犯罪之手段、所生之危害及犯罪 後毫無悔意等一切情狀，各量處如主文所示之刑，被告甲○○並諭知易科罰金之 折算標準，被告丙○○所犯部分並定其應其執行刑。又被告丙○○前未曾受有期 徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其有正當工 作，經此科刑教訓當知警惕，而無再犯之虞，參酌原審本已對其宣告緩刑，本院 因認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，以勵自新。被告
丙○○在手術、分娩及麻醉同意書上保證人欄所偽造「朱政銘」之署押一枚，依 法應併予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第二百三十九條、第二百十六條、第二百十條、第二百十九條、第五十五條、第五十一條第五款、第四十一條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 八 日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 周 盈 文
法 官 官 有 明
右正本證明與原本無異。
通姦部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顧 哲 瑜
中 華 民 國 八十九 年 六 月 九 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
刑法第二百卅九條：
有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑，其相姦者亦同。刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。