臺灣彰化地方法院民事判決 106年度訴字第729號
原 告 黃共鎮
訴訟代理人 陳昱澤律師
被 告 葛瑪麗即益祥工業社負責人
被 告 黃共振
共同訴訟代理人 張績寶律師
複代理人 莊惠祺律師
複代理人 黃琪雅律師
上列當事人間請求協同辦理合夥清算事件，本院於民國107年8月
30日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：
（一）被告葛瑪麗之配偶即被告黃共振，於民國（下同）78年間 邀原告以現金出資新台幣（下同）68萬元，共同經營事業 ，成為益祥工業社之合夥股東，原告將上開款項交由被告 黃共振購買益祥工業社所需機器。原告於106年1月25日以 存證信函向被告聲明退夥之意思表示，依民法第686條第1 項規定，已生退夥之效力。又原告退夥後，合夥事業僅剩 被告一人，致合夥目的事業不能完成，而生解散之效力， 依最高法院53年度台上字第203號判例意旨，應先經清算 程序才能進行分配。為此原告依合夥關係及民法第692、 694條規定，請求被告葛瑪麗協同清算合夥財產，並先位 聲明：
⑴被告葛瑪麗應協同原告清算益祥工業社之合夥財產。⑵ 於前項清算後，應將剩餘財產依各合夥人出資比例計算返 還於各合夥人。⑶願供擔保，請准宣告假執行。（二）如認益祥工業社之實際負責人為被告黃共振，則請求被告 黃共振應協同清算合夥財產，如備位聲明：
⑴被告黃共振應協同原告清算益祥工業社之合夥財產。⑵ 於前項清算後，應將剩餘財產依各合夥人出資比例計算返 還於各合夥人。⑶願供擔保，請准宣告假執
（三）被告否認兩造間有合夥關係，然兩造間若無合夥關係，何 以被告會一直強調是用公的，不是用私的等語。因兩造為 兄弟關係，當初並未就合夥關係簽訂書面資料，益祥工業 社負責人原是被告黃共振，因兩造之母親希望兩造能夠合 夥，原告才出資合夥。否則，被告缺錢理應由被告標會， 豈可能由原告標會後再出借予被告，究其實為原告標會後
，將該部分款項做為合夥之出資款項。
（四）原告曾與被告黃共振簽定合作協議即105年11月5日之協議 書，嗣後由原告（丙方）及其子黃雍勛（乙方）與被告葛 瑪麗即益祥工業社負責人（甲方）於105年12月17日另簽 第二份合作協議書，就雙方協議內容，可見該合作協議書 並非贈與性質，應為寓含對價給付性質的給付義務，即甲 方(益祥工業社）應給付乙方相當於500萬元之機器設備， 雖協議書內含有競業禁止之約定，但被告僅向原告表示簽 名後即可取走機器，並未解釋契約內容，故原告並不了解 競業禁止條款。縱被告主張已撤銷該協議書，然該協議書 並非贈與契約，不能任由被告單方面撤銷，其撤銷於法無 據，自不生撤銷之效力。
二、被告則略以：
（一）益祥工業社係由被告葛瑪麗獨資經營，而原告與原告之子 黃雍勛均為益祥企業社之員工，因二人於105年12月間擬 自行創業，被告感念渠等對益祥工業社之付出，遂簽訂合 作協議書，約定被告葛瑪麗同意授權若干技術暨贈與若干 機器與原告及黃雍勛，以及原告及黃雍勛二人創業後應遵 守之義務。因黃雍勛為原告之子，故由原告代為與被告二 人簽約，足證原告並非益祥工業社之股東。原告主張其出 資現金68萬元與被告成立合夥關係，惟被告未與原告互約 出資，應由原告就其所主張兩造成立合夥關係乙節負舉證 之責。
（二）原告所提出之錄音光碟乃係於被告黃共振不知情下所竊錄 ，不得做為證據使用。且核其內容，除去被告黃共振解釋 合作協議書之條文文義外，多為原告女兒誘導被告黃共振 談論有無出資之事，況該錄音譯文未依錄音光碟逐字翻譯 ，有任意截錄有利於己之內容，甚有虛偽不實之翻譯，益 證該錄音譯文不能遽信。縱認該錄音資料有證據能力，亦 無從證明原告確有出資68萬元之事實，且錄音資料所提及 之28萬元，亦無法證明係原告投資益祥工業社之款項。且 該28萬元係被告黃共振向原告借款後加計利息，於隔年返 還30萬元，與常情無悖，是原告否認係借款等情，不值採 信。
（三）益祥工業社於79年12月11日辦理營業登記前之負責人即為 被告黃共振，嗣於94年4月8日變更為被告葛瑪麗，又因變 更統一編號復於94年6月29日重新辦理營業登記，由被告 葛瑪麗擔任負責人。並非如原告所稱因兩造交惡始變更負 責人云云。原告稱其為益祥工業社股東，且工業社營業項 目為鍛造，然工業社之營業項目從事金屬手工具之製造，
顯見原告主張其為股東乙節，難認屬實。
（四）證人陳淵洲證稱兩造有合夥關係，但不清楚兩造出資情形 ，復又稱原告出資70萬元，顯前後陳述不一，況被告黃共 振未曾向陳淵洲說明原告參與合夥、出資情形，則其證詞 不足採信。而證人吳翠華雖證稱係被告女兒在面試時告知 益祥工業社有兩個老闆，一個是原告、一個是被告，然被 告女兒未曾向證人吳翠華表示公司有兩個老闆，且證人吳 翠華之證詞係含混說明兩造間之合夥關係，對於合夥細節 均無法說明，顯不足採。
（五）兩造協議書既約定贈與機器，原告不得經營跟被告相同業 務，即兩造所簽定之協議含有競業禁止條款，因原告不願 意承認協議內容中之競業禁止條款，因此被告拒絕履行後 附的機器設備，且該協議書業經被告撤銷。
（六）聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。三、得心證之理由：
（一）原告主張其與被告間成立合夥關係，因其已於106年1月25 日以存證信函通知被告為退夥之意思表示，請求被告協同 清算合夥財產，然被告否認其與原告間有合夥關係，請求 駁回原告之訴。經查，依證人陳淵洲證稱兩造有合夥關係 ，但原告已退出合夥事業，並就資產分配為協議等語；及 證人吳翠華亦稱其於益祥工業社擔任會計，當時面試係被 告女兒說這家公司有兩個老闆即原告與被告黃共振等語， 此有本院107年7月24日言詞辯論筆錄可參，再參以原告提 出支錄音譯文，可認兩造間有合夥關係存在。況若無合夥 關係存在，兩造何需於105年11月5日簽訂協議書，約定機 器設備之分配。
（二）按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解 契約所訂明權利之效力，為民法第737條所明定。即和解 成立以後，其發生之法律上效力，在消極方面，使當事人 所拋棄之權利消滅，在積極方面，則使當事人取得和解契 約所訂明之權利，此有最高法院87年度台上字第312號裁 判意旨參照。經查，原告曾與被告黃共振簽定合作協議即 105年11月5日之協議書，嗣後改由原告（丙方）及其子黃 雍勛（乙方）與被告葛瑪麗即益祥工業社負責人（甲方） 於105年12月17日另簽第二份合作協議書，約定雙方之權 利義務，就雙方協議內容以觀，可見該合作協議書並非贈 與性質，應為寓含對價給付性質的給付義務，即甲方(益 祥工業社）應給付乙方相當於500萬元之機器設備等語， 兩造所為之第二份合作協議書，即係彼等就共同經營事業 財產爭議幾經折衝而成立，名為合作協議，其法律性質應
為和解契約，亦即由被告給付價值500萬元之機器設備， 原告應受競業禁止條款之拘束，否則應給付500萬元（違 約金）予被告黃共振，而就合夥關係之爭執達成和解，作 為日後解決之依據。又和解依民法第737條規定，有創設 之效力，除有同法第738條得撤銷之事由外，自不容任何 一方片面解除。被告雖辯稱上開合作協議書係贈與，其已 撤銷前開之協議云云，然為原告所否認，且徵諸兩造爭執 激烈，被告豈有無償贈與價值昂貴之機器於原告（或原告 之子）之理，況被告對其離職員工並未如此贈與，可見非 贈與契約，其復未提出其他有和解撤銷之事證，自不容被 告片面撤銷合作協議書，其撤銷於法無據，故兩造之上開 和解效力仍存在，故兩造應按協議內容履行。
（三）兩造間就合夥關係達成和解，已創設新的法律關係，即應 依該和解契約創設之法律關係以定當事人間之債權及債務 關係，即被告應依約給付機器設備，況原告仍自承上開合 作協議書有效，經本院於最後言詞辯論期日當庭行使闡明 權，問原告：本件依據合夥關係請求？或依協議書請求？ 然原告仍主張依合夥關係請求，不是依據協議書請求，此 有最後言詞辯論期日筆錄可稽，則本件原告仍主張依合夥 關係請求清算合夥財產，其先位聲明與備位聲明，均無理 由，應予駁回，其假執行聲請，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或證據，經本院 悉予審酌後，認均無礙於本件之判斷結果，爰不一一贅述。五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 21 日
民事第一庭 法 官 施坤樹
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 9 月 21 日
書記官 詹國立