臺灣屏東地方法院民事判決 107年度訴字第418號
原 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 董瑞斌
訴訟代理人 張修齊
被 告 林翠梅 屏東縣○○鄉○○村○○路00○00號
訴訟代理人 黃韡誠律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國107年9月13日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；如異議未終結者，為異議之債權人或債務人， 得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異 議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起 訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；而前項期間，於第40 條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算， 強制執行法第39條第1 項及第41條第1 項前段、第3 項前段 、第4 項分別定有明文。經查，本院105 年度司執字第0000 0 號債權人即本件原告與債務人邱錦茂等清償債務強制執行 事件（下稱系爭執行事件），就坐落屏東縣○○鄉○○段00 0 地號土地應有部分24250 分之9795（下稱系爭土地）拍賣 所得價金新台幣（下同）1640,010元，於民國107 年3 月20 日製作分配表（下稱系爭分配表），定於107 年4 月3 日實 行分配，惟原告於分配期日4 日前之107 年3 月29日對被告 之抵押債權及分配金額等聲明異議，並旋於107 年4 月12日 提起本件訴訟並向執行法院提出起訴之證明，且嗣後被告亦 為反對陳述，異議並未終結，業據本院調閱系爭強制執行事 件全卷核閱無訛，並有本件起訴狀之收文戳記足憑，揆諸前 揭規定及說明，應認原告提起本件分配表異議之訴，於法尚 無不合，合先敘明。
二、原告主張：伊公司聲請本院以本院91年度促字第5945號確定 支付命令為執行名義，對債務人邱錦茂之財產為強制執行， 未受清償，而換發本院103 司執11006 號債權憑證，伊公司 再執前揭債權憑證聲請拍賣系爭土地經系爭執行事件受理在 案，並製作分配表。被告雖以邱錦茂尚欠其100 萬元，且其 對系爭土地尚有100 萬元之第一順位抵押權為由，具狀聲明 參與分配，惟伊公司聲請閱卷後查知被告並未提供資金交付
之相關事證，實難認被告與債務人間確有前揭抵押權所擔保 之債權存在，既無債權存在，依抵押權從屬性原則，抵押權 亦歸於無效，為此，爰依強制執行法第41條第1 項規定，提 起本訴，並聲明：系爭分配表，其中次序3 、6 被告受分配 之金額14,260元及1,095,562 元，均應予剔除，並改分配予 原告。
三、被告則以：債務人邱錦茂為伊之姊夫，與伊為姻親關係，因 邱錦茂所經營之養豬業於86年間遭逢口蹄疫而出現經營困境 ，故陸續向伊借貸，累計金額達100 餘萬元，但始終無力清 償，為確認系爭債權，邱錦茂除於92年5 月2 日書立借據予 伊外，並於同年月5 日約定以系爭土地設定擔保債權金額10 0 萬元之抵押權予伊，伊復於102 年間對債務人邱錦茂以本 院102 年度司促字第13721 號支付命令，請求邱錦茂返還上 開借款，前揭支付命令未經邱錦茂異議，已告確定，此外， 自91年起至101 年於申報所得稅時，伊均有逐年申報系爭債 權之利息所得，凡此均足見系爭債權確實存在，反觀原告無 任何憑據，即無端指謫伊與邱錦茂間之系爭債權為虛偽，其 主張洵屬無據等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。四、經查：原告以本院91年度促字第5945號確定支付命令為執行 名義，聲請本院以系爭執行事件，拍賣邱錦茂所有系爭土地 ，於107 年1 月24日由訴外人陳世銓以1,640,010 元拍定。 本院民事執行處於107 年3 月20日製作之強制執行金額分配 表，於次序1 分配土地增值稅48,639元予屏東縣政府稅務局 ，於次序3 分配14,260元、次序6 分配1,095,562 元予被告 ，其餘於次序4 分配執行費15,320元、次序7 分配244,243 元、次序8 分配221,986 元予原告。嗣後原告於分配期日（ 107 年4 月3 日）前之107 年3 月29日提出書狀聲明異議， 並旋於107 年4 月12日提起本件分配表異議之訴，且嗣後被 告亦均為反對之陳述，異議並未終結等事實，為兩造所不爭 執，並經本院調閱系爭執行事件卷宗查明屬實，堪信為實在 。
五、本件之爭點為：㈠、被告對邱錦茂之系爭抵押權所擔保之債 權是否存在？㈡、原告請求剔除系爭分配表所載被告受分配 之金額，是否有理由？
㈠、系爭抵押權所擔保之債權存在。
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。分配表異議之訴屬形成 之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘上訴人係以被上 訴人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上 即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被上訴人主張其
債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在 之被上訴人負舉證之責（最高法院101 年度台上字第904 號 判決要旨參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金 錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質 、數量相同之物返還之契約，借用人應於約定期限內，返還 與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第474 條第1 項 、第478 條前段分別定有明文。是以，稱消費借貸者，於當 事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物 之所有權於他方之行為，始得當之。再按各當事人就其所主 張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證 明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。又金錢借 貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉 證之責，惟若貸與人舉出借用人立據表示分期履行嗣已清償 借款本息一部之證明，或提出借用人自己製作之文書已載明 積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉 證責任（最高法院103 年度台簡上字第20號判決意旨參照） ，則借用人或第三人如欲否認此要物性之事實，自不得不更 舉反證俾資證明。另抵押權從屬於債權而存在，若債權不存 在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之 成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成 立（最高法院83年度台上字第2041號判決要旨參照）。 2.查被告抗辯：其曾於86年至92年5 月間借款予邱錦茂，累計 金額達100 萬元等語，業據被告提出被告與邱錦茂簽立之借 據、邱錦茂出具之收據、本院102 年度司促字第13721 號確 定支付命令為證（見本院卷第83頁至第89頁），依前揭借據 、收據所載，被告曾借款100 萬元予邱錦茂，並以現金分次 交付，至前揭支付命令則係載明被告曾於102 年間聲請支付 命令，請求邱錦茂加計利息如數返還積欠被告之100 萬元， 該支付命令未經異議已告確定。又經證人邱錦茂於本院證稱 ：其因養豬虧錢，故多次向小姨子即被告借款，累計欠款約 110 萬元，其不止向被告借款，另向農會借款330 萬元，後 來農會將債權讓與原告，其雖曾賣兒子所有土地還款440 萬 元，但仍不足清償農會欠款本息，因此無力清償對被告之借 款，始將系爭土地設定抵押權予被告，作為債權擔保等語（ 見本院卷第122 頁至第124 頁），證人邱錦茂之前揭證詞， 核與被告所辯大致吻合，另參以被告借據、收據所載及前揭 支付命令內容，均與系爭抵押債權金額一致，設定系爭抵押 權之時點，亦與前揭借據、收據、支付命令所載時點相近（ 均在距今已15年之92年間），有土地登記謄本在卷可憑（見 本院105 年度司執字第57501 號卷第15至16頁），應可推認
前揭借據、收據、抵押權設定，應非逃避原告對債務人邱錦 茂之強制執行所為。是依前揭證據資料參互以觀，堪認被告 抗辯：邱錦茂曾向被告借款100 萬元，除由邱錦茂簽立借據 、收據，並以系爭土地設定系爭抵押權予被告作為債權擔保 等語，堪信為真。
3.又依上開說明，原告倘欲否認被告所辯，應更舉反證俾資證 明，惟原告並未舉反證推翻上開借據、收據、支付命令、系 爭抵押權設定，僅空言主張被告與邱錦茂係通謀虛偽成立借 款，或被告並未證明交付現金100 萬元，系爭債權為虛偽云 云，即屬臆測之詞，並無可採。
㈡、被告對邱錦茂之系爭抵押權所擔保之債權存在，已如前述， 則原告以系爭抵押權所擔保債權虛偽為由，請求剔除系爭分 配表所載被告受分配之金額，即難認有據。
六、綜上所述，原告以被告與邱錦茂系爭抵押權所擔保之債權不 存在，依抵押權從屬性原則，抵押權亦歸於無效為由，主張 依強制執行法第41條規定，請求被告於系爭執行事件所製作 之系爭分配表，所載被告於所列次序3 、6 之債權均應予剔 除，為無理由，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨所舉證據，經 審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
民事第三庭 法 官 林綉君
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
書記官 黃佳惠
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