臺灣屏東地方法院民事判決 106年度訴字第37號
原 告 黃張血
訴訟代理人 楊雪貞律師
被 告 南發工業股份有限公司
法定代理人 吳文彬
訴訟代理人 沈昌憲律師
被 告 吳敬煌
訴訟代理人 康進益律師
康鈺靈律師
上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國107年8月23日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、緣被告南發工業股份有限公司（下稱南發公司）前為清償其 對於臺灣省合作金庫（下稱合作金庫）之抵押債務本息及其 他公司債務，陸續向伊借款共新臺幣（下同）181 萬6,000 元（下稱系爭借款），於民國82年12月10日邀同被告吳敬煌 （下稱吳敬煌）為保證人，共同簽立借據（下稱系爭借據） ，約定「本公司陸續向黃張血借款共計新臺幣壹佰捌拾壹萬 陸仟元償還本公司於臺灣省合作金庫設定之抵押權本息及公 司債務。因本公司已停業，一時無力清償，等到土地廠房要 出賣時，再結算金額，一次全部清償。利息依原向臺灣省合 作金庫借款之年息百分之十三計算。」之內容。嗣於105 年 12月間接獲吳敬煌委託康揚律師事務所以105 年12月8 日（ 105 ）揚益字第1208號律師函通知，稱南發工業已於105 年 11月18日選任吳文彬（下稱吳文彬）為清算人，將清算出賣 南發公司財產，則系爭借據之條件已成就，伊遂於同年12月 15日以存證信函催告南發公司應清償系爭借款，惟南發公司 均置之不理。又若本院認南發公司未授權吳敬煌向伊借款， 惟其將印章交付吳敬煌，使伊誤認為吳敬煌有代理權，故南 發公司亦應民法第169 條表見代理之規定對伊負授權人之責 任。為此，爰依消費借貸、民法第169 條，及第739 條、74 0 條保證之法律關係，請求被告清償上開借款等語。並聲明 ：⑴南發工業股份有限公司應給付原告181 萬6,000 元及自 82年12月10日起至清償日止，按年息百分之13計算之利息。 如就南發工業股份有限公司之財產強制執行無效果時，由吳 敬煌給付之。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、南發公司辯稱：
⒈依系爭借據於82年12月10日簽立，該時原告即得請求清償系 爭借款，然原告至106 年1 月4 日始提起本件請求返還借款 之訴，顯已罹於15年時效，另系爭借據內並未約定利息起算 日，即無利息之約定，原告應無利息請求權。退步言之，縱 有約定，原告就利息罹於5 年時效部分並無請求權。 ⒉伊公司已進入清算程序，原告應依公司法第327 條、第328 條、第333 條之規定，依清算程序陳報債權獲償。況依系爭 借據約定「. . . 等到土地廠房要出賣時，再結算金額，一 次全部清償。」之內容，現下伊土地及廠房尚未出售，原告 之請求權尚未成就，則原告請求返還借款，顯缺乏法律保護 要件。
⒊伊未向原告借款，亦未曾收受原告任何款項，吳敬煌擔任伊 法定代理人期間從未提起有系爭借款存在，且向系爭借款期 間，吳敬煌並非伊之法定代理人，其私自向原告借款，伊自 無庸負清償責任。況且原告為吳敬煌之岳母，究係吳敬煌假 藉伊名義向原告借款，抑或原告與吳敬煌互為勾串，以伊名 義開立系爭借據，欲詐取伊公司之財產，均不無可能。故原 告除應就系爭借款金流舉證以實其說外，自應直接向吳敬煌 請求清償，不應向伊請求。
⒋伊於64年成立，適用商業會計法，倘伊對原告有系爭借款存 在，依法應登載資產負債表於歷年財務報表，而吳敬煌既握 有歷年帳冊，卻不提出此有利證據，足證伊未曾向原告借款 。是原告上開請求顯無理由等語置辯，並聲明：⑴原告之訴 及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，被告願供擔保， 請求准予宣告免假執行。
㈡、吳敬煌辯稱：
⒈南發工業於64年9 月23日核准設立，伊係南發公司之董事， 並於84年3 月29日經董事會選任擔任董事長。南發公司於成 立後，因缺少資金週轉，於67年6 月30日以南發公司所有坐 落屏東縣崁頂鄉頂仁段1289、1291、1291-1、1291-2、1292 、1293、1293-1、1296地號土地及同段建號68、69建物（下 合稱系爭不動產）向合作金庫設定抵押本金最高限額150 萬 元，並分別於68年4 月30日借款50萬元，79年6 月25日借款 65萬元，79年6 月25日借款24萬元，81年5 月15日借款27萬 元，共計166 萬元。迨南發公司營運不良負債累累，董事長 陳文雄（下稱陳文雄）不願管理公司事務，並將南發公司之 公司大、小印章及公司相關資料等交付伊，表示由伊處理公 司事務，在各股東對南發公司不聞不問之際，伊為清償南發
公司之債務及不動產稅賦，遂陸續向原告借款，用於清償合 作金庫之債務，並取回合作金庫之借據後，伊與原告結算借 款金額，代表南發公司簽立系爭借據，再由伊擔任保證人。 南發公司現已進入清算程序，財產應足供清償原告系爭借款 ，故伊願負保證人責任，於對南發公司之財產強制執行無效 果時，即由伊付之。
⒉向合作金庫之借貸係於訴外人吳竹頭（下稱吳竹頭）擔任董 事長時所為，借貸前經過董事會通過，於68年間貸款金額已 高達150 萬元，相關資金流向及項目因陳文雄未交代清楚即 離開公司而無從陳報。陳文雄之後由伊接任董事長後，南發 公司僅剩負債，屢遭銀行催討，伊迫於無奈始代南發公司陸 續向原告借款以償還公司對合作金庫之負債，茲因當時金融 系統未發達，系爭借款原告均以現金交付伊，伊即持現金前 往臺灣合作金庫繳息，而無匯款憑據。
⒊關於證人陳文雄之證述，吳文彬與陳文雄間就股份移轉有利 益關係，且其證述顯係意圖使其無庸負擔南發公司之還款責 任，而與事實不符。又陳文雄於知悉南發公司運作僅需蓋章 ，卻將印章留置公司而不取回，足證其確有授權公司使用， 又陳文雄表示其係因公司狀況不好而離職，卻又表示公司未 虧損，前後所述顯然嚴重矛盾。陳文雄於自己手寫之會議記 錄已註記向臺灣省合作金庫貸款150 萬元，此與臺灣省合作 金庫68年3 月5 日放款利息收據所載借款金額60萬元及90萬 元相符，陳文雄之證述前後矛盾，不足採信。
⒋綜上，南發公司應就系爭借款負清償責任，惟原告就利息罹 於5 年時效部分無請求權等語置辯。並聲明：⑴原告之訴及 假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，被告願供擔保，請 求准予宣告免假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第112頁）㈠、南發公司前於67年6 月30日以系爭不動產為合作金庫設定最 高限額抵押權150 萬元，並於68年4 月30日向合作金庫借款 50萬，另有79年6 月25日借據65萬、本票24萬，81年8 月15 日借據27萬。
㈡、原告與吳敬煌於82年12月10日簽有系爭借據，吳敬煌願依系 爭借據內容負保證人之責任，吳敬煌有收受原告交付181 萬 6,000元。
㈢、南發公司於68年4 月30日向合作金庫借款50萬、79年6 月25 日借款65萬、24萬，81年8 月15日借款27萬，已於82年間清 償完畢。
㈣、臺灣省政府建設廳於87年5 月25日以建三字第424232號函撤 銷南發公司商業登記。
㈤、依照經濟部提供的核備文件有南發公司於77年7 月31日召開 董事會議選任陳文雄為董事長、於84年3 月29召開董事會議 選任吳敬煌為董事長之紀錄。
㈥、吳文彬於105 年11月18日經股東臨時會選任為南發公司之清 算人，並於107年2月3日經本院准予備查。四、得心證之理由：
原告主張南發公司邀同吳敬煌為保證人向其借款，迄今仍未 清償，依系爭借據之約定及民法表見代理規定，應返還系爭 借款。被告則以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠、南發 公司有無授權委託吳敬煌向原告借款，並簽立系爭借據？若 為否定，南發公司應否負表見代理之責任？㈡、原告依系爭 借據請求南發公司返還借款及利息，是否已罹於時效？㈢、 承上，若未罹於時效，則原告請求南發公司給付181 萬60 00元及自82年12月10日起至清償日止，按年息百分之13計算 之利息，及若對南發公司之財產執行無效果時，由吳敬煌給 付，有無理由？
㈠、南發公司未授權委託吳敬煌向原告借款，亦未授權吳敬煌簽 立系爭借據。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又請求履行債務之訴， 除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告 就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後， 被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔 之原則（最高法院43年台上字第377 號判例意旨參照）。再 稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移 轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之（最 高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。本件原告主 張南發公司邀同吳敬煌為保證人，並授權吳敬煌向其借款、 簽立系爭借據等節，既為南發公司所否認，則原告應就南發 公司有授權向其借款簽立系爭借據、並有交付系爭借款予南 發公司之事實負舉證責任。
⒉原告主張南發公司有授權吳敬煌向其借款，並提出系爭借據 為證。惟查：
⑴原告固提出系爭借據為證（見本院卷一第131 頁）。然查， 系爭借據上吳敬煌、南發公司之印文，經送內政部警政署刑 事警察局（下稱刑事警察局）鑑定之結果為：「. . . 二、 送鑑借據上『吳敬煌』印文與臺灣省政府建設廳（下稱建設 廳）第三科南發工業股份有限公司案卷內之80年後「吳敬煌 」印文均不相符，取編號Al-2-01 、B 1-2-01印文製作「印 文鑑定說明」。三、送鑑借據上「南發工業股份有限公司」
印文，因紋線欠清晰，無法認定。」一節，此有刑事警察局 106 年8 月10日刑鑑字第1060077507號函暨鑑定報告在卷可 稽（見本院卷一第199 至213 頁）。由上可知，系爭借據上 南發公司印文無從確認是否確為南發公司真正印文，而吳敬 煌之印文復與留存在建設廳之印文不符，衡諸一般社會常理 ，法人及其代表人無論向民間或銀行借款、擔任保證人，均 使用與借款時留存在建設廳相同之印文為常態，則系爭借據 形式上之真正已屬有疑，其上所載內容自難認為真實。更何 況吳敬煌自承向原告借款之82年12月間（按時任南發公司代 表人係陳文雄），其乃實際上為南發公司處理事務之人，南 發公司大小章均由其持有，若南發公司確如其所述有授權向 原告借款、或其係以南發公司董事身分代表公司借款之情為 真，則吳敬煌大可直接蓋用南發公司、及當時董事長陳文雄 之印章，並指示原告將貸予之款項匯入任一南發公司帳戶， 再轉帳清償合作金庫之貸款，甚或，指示原告將貸予之金錢 直接匯入用以合作金庫之貸款之帳戶，此舉不但留有金流紀 錄足以保障原告債權，又可為南發公司股東、董事及監察人 查詢時之證明，但吳敬煌捨此不為，卻採用查證困難之現金 交付方式，再由其親自前往銀行繳款之方式，切斷所有金流 ，又未蓋用代表人陳文雄之小章，而使用其個人之印章；其 復陳稱以南發公司董事為保證人簽立系爭借據，然所使用之 印章卻與留存在南發公司董事之印章不符，凡此種種，實令 人費解，是其提出系爭借據為證，尚難證明南發公司有授權 吳敬煌向原告借款、並簽立系爭借據。
⑵原告固主張依公司法第27條第1 、2 項、及民法第8 條之規 定董事為公司負責人得對外代表法人，而吳敬煌為南發公司 之董事即為南發公司之負責人，對外代表南發公司，故吳敬 煌代南發公司向其借款自屬有效，南發公司自應負清償之責 云云。然查：
①按公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事 項外，均應由董事會決議行之。及董事長對內為股東會、董 事會及常務董事會主席，對外代表公司。董事長請假或因故 不能行使職權時，由副董事長代理之；無副董事長或副董事 長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指定常務董事一 人代理之；其未設常務董事者，指定董事一人代理之；董事 長未指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理之。公 司法第202 條、208 條第3 項分別定有明文。本件南發公司 為股份有限公司，自應適用上開公司法關於股份有限公司之 規定，即南發公司設有董事長，對外應由董事長代表公司， 而非各董事均得代表公司，且董事執行執務應依公司法第
202 條規定，南發公司欲向對外借款，依法即應先召開董事 會決議，以保障所有公司股東之權益，始為合法，吳敬煌自 承其從未召開董事會（詳下⑵述）故原告主張吳敬煌對外得 單獨代表南發公司，即與前揭公司法第208 條第3 項規定不 符，而非可採。
②吳敬煌於本院審理時先證述：68年2 月開會（按即吳竹頭擔 任代表人，開會討論欲向合作金庫貸款事宜）伊有參加，南 發公司是法人要開會才能決定事情，要跟銀行借錢要開會才 可以，這伊知道，77年7 月31日、83年8 月31日改選董事長 ，沒有開會，也沒有依法定程序發開會通知，開會通知不是 伊要做的吧，沒開會就可以選董事長就是由會計師那邊直接 幫伊做了等語（見本院卷二第105 至106 頁）。是以，吳敬 煌對於公司對外借款（即公司業務之執行），需經召開董事 會決議始符合公司法第202 條規定知之甚詳，然其始終未提 出經南發公司董事會決議向原告借款清償合作金庫之債務之 會議紀錄，則其陳述係經南發公司授權向原告借款云云，不 但有違公司法之規定，亦難信採為真。況吳敬煌所述若為處 理南發公司事務，而有向原告借貸之必要之情為真，以原告 為其岳母之至親關係，為保障原告系爭借款債權，則應召開 董事會議決，始得為之，而非任意持公司、及負責人之印章 對外借款，更將貸得之金錢未入公司帳戶、亦未在相關會計 帳簿予以記錄，不但有害於南發公司之利益，亦使原告將來 求償困難。又吳敬煌陳稱自69年間起，各股東、董事均未管 理南發公司事務，其始於77年7 月31日自行製作會議紀錄選 任陳文雄為董事長，並於82年間與原告系爭借據云云。依其 所述，其既得自行製作會議記錄選任董事長，則亦可於與原 告簽立系爭借據前，直接改選其本人為董事長，取得合法代 理南發公司對外借款之權利，何需用董事身分先與原告簽立 系爭借據後，隨即再於84年3 月29日自召開董事會選任其本 人為董事長，此舉亦令人不解？且吳敬煌若確代南發公司自 其借款，南發公司亦有相關配合之李姓會計師，為吳敬煌所 自承，理應使相關程序完備後，始與原告簽立系爭借據，方 為正辦，然由其簽立系爭借據過程，卻絲毫未見有保障原告 向南發公司求償之意，亦無欲留存相關記錄於南發公司之財 務報表，是其所述係代南發公司向原告借款，自難逕信為真 。
⑶吳敬煌於本院審理又陳述：伊會去找原告借錢，是因為合作 金庫來函催繳南發公司之利息，合作金庫的通知上面沒有寫 伊的名字要伊去協商，但伊住在公司，所以就去跟合作金庫 協商，當初陳文雄、其他股東沒有指名要伊去跟原告借，因
為伊找不到人借錢，所以伊就想到跟原告借。. . . 系爭借 據會寫南發公司是借款人，不是寫伊為借款人是因為這是伊 幫公司借的，不是伊欠錢要借的，是要還公司的債務，為了 替吳竹頭保住公司，所以向原告借的。所以系爭借據內容係 按照伊自己的意思去寫的。. . . 向原告借錢的時候，伊知 道自己不是負責人，原告也知道伊不是南發公司的董事長等 語（見本院卷二第106 至108 頁）。由此可知，益徵吳敬煌 係出於其個人意志為保留吳竹頭之面子，私自決定找原告籌 措金錢，南發公司及其他股東、董事始終未曾要求、委任或 指示其向原告借款。況且，南發公司為股份有限公司，各股 東依其持股負有限責任，換言之，最差之情形乃持股繳納出 資額全數無從取回，倘若允許公司董事以董事長、董事會無 法運作為由，持公司大、小章對外聲稱處理公司事務，大規 模借款，然借得款項，均未曾入公司帳戶，無論對公司、借 款人顯將造成莫大危害，故吳敬煌稱公司無人處理事務，其 出於為公司處理事務之善意，由其一人即可代表向原告借款 ，實非可取。故南發公司辯稱系爭借款乃吳敬煌與原告間有 借貸合意及交付借款之借貸關係存在，與南發公司無涉，即 屬可採。
⑷吳敬煌雖再陳述：（法官問：公司其他股東和董事有要求你 幫忙、處理公司債務嗎？還是他們不想管）他們要伊自己處 理，伊向原告借錢後，有告訴陳文雄、其他董事，及一個月 要還二萬本金、利息一萬多，（法官問：你幫公司借錢有開 會請股東、董事來決定嗎？）有打電話給吳雅堂、陳文雄， 說伊要借錢來還公司債務替父親保住公司，因為父親好不容 易才開了這個公司（見本院卷二第105 至108 頁）云云。然 公司業務之執行須經董事會決議，吳敬煌未提出其執行此項 業務經南發公司董事會決議之證明，已如上述。且南發公司 當時之董事陳文雄於本院審理時證述：伊於69年6 月因公司 經營不善，離開南發公司了，伊知道南發公司在吳竹頭擔任 董事長的時候有向合作金庫借款50萬元，其他都是假的，後 來50萬是不是還清了，伊已經離開就不清楚了，本院卷第83 至87頁的借據都不是伊簽名的，77年也沒有回公司開股東會 、董事會，也不知道77年7 月31日董事會選任伊為董事長， 這是吳敬煌自己做的，因為伊的章都留在公司，會計師辦理 公司登記時留在會計師那邊的，因為伊有公司的股分，但伊 的章沒有要給吳敬煌用，要用要經過伊同意，也沒有聽過吳 敬煌說要向原告借錢還南發公司的貸款等語（見本院卷一第 343 至346 頁）。則吳敬煌所述其獲得其他董事同意、有告 知其他董事向原告借款，及經南發公司授權向原告借款等節
，顯屬無據。至於吳敬煌以陳文雄與吳文彬間有股權移轉為 由主張其證述不可採。然公司股東間股份移轉，此非法所禁 止，實難執此逕認其證述為虛偽，況陳文雄所述大致情節與 卷內證物相符，是本院認其所述為可取。吳敬煌復再主張陳 文雄將印章留在公司即為授權吳敬煌使用云云。然陳文雄自 始僅知悉其為南發公司股東，從未被告知當選為南發公司之 董事長，如何授權吳敬煌使用其董事長之印章？又其僅係單 純未取回辦理股東登記印章，尚無從逕認此舉即積極授權他 人使用印章，吳敬煌部分陳述，自難為有利原告之認定。 ⒉基上，原告未能證明南發公司授權吳敬煌向其借款，並簽立 系爭借據，是原告主張其與南發公司有借貸關係，即難信採 為真。
㈡、南發公司對原告不須負表見代理之責任。
⒈由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代 理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。 但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第 169 條固定有明文。然民法第169 條規定之表見代理，係為 保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其以代理權授與 他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任， 而此項表見代理云者，原係指代理人雖無代理權，而有可使 人信其有代理權之情形而言，與民法第107 條所定代理權之 限制及撤回之情形無關（最高法院70年台上字備3515號判例 意旨參照）。又由自己之行為表示以代理權授與他人者，對 於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使 第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（參看本院 60年台上字第2130號判例）。我國人民將自己印章交付他人 ，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該 他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任 何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過 苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與呂某之事實，即認被上 訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率 斷（最高法院70年台上字第657號判例意旨參照）。 ⒉原告復主張南發公司應負民法第169 條之規定對原告負授權 人之責任云云。然原告未提出南發公司有曾向原告表示，其 以自己名義授與吳敬煌代理權之證明，且南發公司亦不曾以 自己名義授與吳敬煌向原告借款，當無從認南發公司有表見 事實之外觀。況吳敬煌於107 年8 月23日當庭自承，其向原 告借款時，非南發公司之董事長，此情亦為原告所明知，又 當時南發公司股東會議記錄均由吳敬煌及會計師所製作，非 為真正會議記錄，自無以該文件為授與代理權之外觀，而有
使原告信賴之可能。
⒊從而，原告主張南發公司雖未授與代理權予吳敬煌，惟仍須 依民法第169 條規定對原告負授權人之責任，顯與表見代理 之要件不符，而無可採。
㈢、南發公司未授權吳敬煌向原告借款並簽立系爭借據，亦無須 對原告負民法第169 條之授權人責任，即南發公司與原告間 無系爭借款債權存在，而系爭借款債權不存在，則系爭借據 上所載保證人吳敬煌，即無庸依民法第739 、740 之規定負 保證人之責。是本件爭點㈡、原告依系爭借據請求南發公司 返還借款及利息，是否已罹於時效？及㈢、承上，若未罹於 時效，則原告請求南發公司給付181 萬6000元及自82年12月 10日起至清償日止，按年息百分之13計算之利息，及若對南 發公司之財產執行無效果時，由吳敬煌給付，有無理由？自 無審酌之必要。
五、綜上所述，原告無法舉證證明與南發公司授權吳敬煌向其借 款並簽立系爭借據，且南發公司對其無庸負授權人之責，又 原告復未證明其與南發公司就系爭借款有消費借貸之合意及 借款交付之事實，故其對南發公司債權不存在，因而吳敬煌 保證債務亦不存在，是原告依消費借貸、民法第169 條規定 、及第739 條、740 條保證之法律關係，請求南發公司返還 181 萬6,000 元及82年12月10日起至清償日止，按週年利率 百分之13計算之利息暨如就南發工業股份有限公司之財產強 制執行無效果時，由吳敬煌給付之，均為無理由，應予駁回 。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失依附，應併 予駁回。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及爭執事 項，核與判決無影響，爰不逐一論駁，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 13 日
民事第一庭 法 官 陳怡先
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 9 月 14 日
書記官 張孝妃
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