臺灣高等法院刑事判決 八十七年度上訴字第二七О四號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
乙○○
右 一 人
選任辯護人 李薇薇律師
黃麗蓉律師
吳信穎律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院八十六年度
訴字第一四六○號，中華民國八十七年五月八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地
方法院檢察署八十六年度偵字第一二二五八號，及同署移送併辦八十六年度偵字第一
四七四七號、臺灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第二○四一六號）提起上訴，
本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○、乙○○、甲○○違反麻醉藥品管理條例、甲○○轉讓禁藥及所定執行刑部分均撤銷。
丁○○連續施用第二級毒品，免刑。
乙○○連續施用第二級毒品，免刑，扣案之吸食器壹個沒收。甲○○連續明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月；又連續施用第二級毒品，免刑，扣案之殘餘安非他命之塑膠袋貳個、殘餘安非他命之保濟丸瓶壹瓶、殘餘安非他命之玻璃管壹支（均內含安非他命量微無法稱重）、削尖吸管壹支、空塑膠袋貳拾肆個、電子秤壹個、酒精燈壹個均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○、乙○○共同意圖為自己不法之所有，於民國八十六年九月九日凌晨四時 許，共乘乙○○所有車牌號碼ＦＡＦ--八○六號機車，持丁○○所有客觀上對人 之生命、身體具危險性之兇器螺絲起子及六角扳手各一支，至夜間無人居住之桃 園縣觀音鄉藍埔村二鄰十號戊○○私有之倉庫中（單純作倉庫使用，夜間無人居 住，無故侵入他人建築物部分未經合法告訴），竊取戊○○所有存放於倉庫內之 控制箱二組、變壓器二組、切斷開關二組及電線十五公斤。二、丁○○另基於概括之犯意，自八十六年二月中旬起，至八十六年九月二十五日止 ，在台北縣三峽鎮○○路三十九號其住處及台北縣三峽鎮○○路上，連續非法吸 用化學合成麻醉藥品安非他命多次。
三、乙○○基於概括之犯意，自八十六年二月間起，至八十六年九月二十八日止，在 台北縣三峽鎮○○路上，連續非法吸用安非他命多次。四、甲○○基於概括之犯意，自八十五年四月間起，至八十六年十月底止，在桃園縣 楊梅鎮員笨里六鄰三十二號其住處、桃園縣楊梅鎮○○○街安將大樓四樓其朋友
住處，連續非法吸用安非他命多次。
五、甲○○另基於概括之犯意，連續自八十六年六月中旬起，至同年九月七日止，在 桃園縣楊梅鎮不詳友人住處，明知安非他命係禁藥，而無償轉讓與丁○○吸食多 次（約五、六次）。
六、嗣於八十六年九月九日凌晨六時許，在前揭戊○○私有之倉庫前，丁○○、乙○ ○二人竊得戊○○所有存放於倉庫內之控制箱二組、變壓器二組、切斷開關二組 及電線十五公斤後，正準備離去，因乙○○之機車無法發動，遂電請不知情之甲 ○○駕駛丁○○所有車牌號碼ＥＱ--一三七三號自用小客車前來，並將竊得之上 開物品搬運車上，為警於同日凌晨六時三十分許當場查獲，並在上開汽車內扣得 甲○○所有殘餘有安非他命之塑膠袋（內含安非他命量微無法稱重）二個、用以 吸用安非他命之削尖管一支、電子秤一個、空塑膠袋二十四個，乙○○則趁隙逃 逸。又於八十六年十月一日十九時許，丁○○駕駛車牌ＥＱ--一三七三號自用小 客車，上載乙○○、謝永田（另案處理），途經台北縣三峽鎮○○路十六巷四號 前，為警查獲，並扣得乙○○所有用以吸用安非他命之吸食器一個。甲○○另於 八十六年十一月二日十四時二十分許，在桃園縣楊梅鎮○○路六三三號一樓溫福 華住處為警查獲，並扣得甲○○所有殘餘安非他命之保濟丸瓶一瓶、殘餘安非他 命之玻璃管一支（均內含安非他命量微無法稱重）、用以吸用安非他命之酒精燈 一個。
七、案經桃園縣警察局楊梅、大園分局、台北縣警察局三峽分局分別報請臺灣桃園地 方法院檢察署、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。 理 由
一、撤銷改判部分：
（一）施用第二級毒品安非他命部分：
１訊據被告丁○○、乙○○、甲○○，坦承於上開時、地連續非法吸用安非他命 等情不諱。而被告等為警查獲時所採之尿液檢體經送桃園縣衛生局、台北縣衛 生局檢驗結果，均呈安非他命陽性反應，有桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書 、台北縣衛生局煙毒檢驗成績書附卷足憑，並有被告乙○○所有用以吸用安非 他命之吸食器一個、被告甲○○所有電子秤一個、殘餘安非他命之塑膠袋二個 、削尖管一支、空塑膠袋二十四個扣案可資佐證。雖被告甲○○否認於八十六 年十一月二日十四時二十分許，在桃園縣楊梅鎮○○路六三三號一樓溫福華住 處為警查獲時，當場扣得之殘餘安非他命之保濟丸瓶一瓶、殘餘安非他命之玻 璃管一支、酒精燈一個為其所有。惟查警方扣得上開物品時，僅被告甲○○在 場，而溫福華又否認上開物品為其所有，應認係被告甲○○所有。事證明確， 被告等施用安非他命之犯行均堪認定。
２按於本件判決後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，同月二十 二日生效施行，依該條例第二條第二項第二款、第十條第二項、第二十條第一 項、第二項、第二十三條、第三十五條第三款之規定，施用第二級毒品安非他 命，須先經觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，在審判中 即應為免刑之判決；如仍有繼續施用之傾向者，應裁定強制戒治，強制戒治期 滿者，亦應為免刑判決。而前開規定與行為時之舊法比較，係有利於被告，自
應適用該新法。核其三人所為，均係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第 二級毒品罪，其等因施用毒品而持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收 ，不另論罪。其等先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概 括犯意為之，均應依連續犯之規定論以一罪。公訴人雖未就被告丁○○自八十 六年二月中旬之某日起，至同年九月七日止，被告乙○○自八十六年二間之某 日起，至同年九月九日前後止，被告甲○○自八十五年四月間之某日起，至八 十六年九月八日止以外部分之吸食安非他命犯行提起公訴，因與起訴部分具有 連續犯之裁判上一罪關係，自得併予審理。
（二）有關被告甲○○轉讓安非他命部分：
１訊據被告甲○○矢口否認有轉讓安非他命與丁○○之犯行，辯稱只有一起施用 過云云。然查被告甲○○自八十六年六月中旬起，至同年九月七日止，在桃園 縣楊梅鎮不詳友人住處，連續轉讓安非他命與丁○○吸食多次（約五、六次） ，業據其於偵查中坦承不諱（見一二二五八號偵查卷第二十三頁反面），並經 丁○○於警訊及偵查中陳述甲○○在八十六年六月中旬至同年九月七日，在他 楊梅友人住處給過安非他命，前後共五、六次等情綦詳（見同上偵查卷第四頁 反面、第二十三頁），互核相符。嗣被告甲○○改稱未轉讓安非他命與丁○○ ，被告丁○○亦陳稱未向甲○○拿安非他命各節，不過卸責及迴護之詞，不足 採信。
２行政院衛生署基於維護國民健康之理由，分別於六十八年七月七日以衛署藥字 第二二一四三三號、於六十九年十二月八日以衛署藥字第三○一一二四號、於 七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二七號等公告，將之列為藥物藥商 管理法第十六條第一款之禁藥（現已修正為藥事法第二十二條第一款），並不 准登記及禁止使用在案。又於本件判決後，八十七年五月二十日修正公布施行 毒品危害防制條例，其第八條第二項將轉讓第二級毒品安非他命納入處罰，法 定刑為「處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」， 而藥事法第八十三條第一項明知為禁藥而轉讓之法定刑為「處五年以下有期徒 刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」。依刑法第二項第一項但書規定，以行為 時之法律即藥事法第八十三條第一項之規定有利於被告，自應適用該法。核被 告甲○○所為，係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，其因轉讓而持有 安非他命之低度行為，已為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次轉 讓安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件要件相同，顯係基於概括之犯意 反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。（三）原審認被告以上所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查（一）原判決 適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之施用安非他命罪予以論科 ，未及比較適用對被告有利之毒品危害防制條例之規定。（二）原審於判決後 ，毒品危害防制條例已修正公布施行，原審未及比較新舊法而為適用，均有未 合。公訴人就被告三人施用第二級毒品安非他命部分上訴，指摘原審判決，未 及審酌新法規定，為有理由。被告甲○○上訴否認轉讓安非他命犯行，雖無理 由，但原判決既有可議，自應由本院就以上部分連同所定執行刑均予撤銷改判 。依上述有關毒品危害防制條例對於施用第二級毒品安非他命之說明，本院依
職權於八十七年六月二十日裁定將被告三人送觀察、勒戒，其中被告乙○○於 八十七年八月十一日、甲○○於八十七年九月五日經執行觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品之傾向，有臺灣臺北看守所八十七年八月三日、八十七年八月二 十八日北所傑衛字第三六二三、四二○六號函附有無繼續施用毒品傾向證明書 在卷可稽，自應為免刑之判決。被告丁○○另因於八十七年三月至八十七年六 月十一日施用第二級毒品，經臺灣板橋地方法院於八十七年六月十二日以八十 七年度毒聲字第二八０號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，於執行觀察、勒戒後 ，認仍有繼續施用之傾向，再裁定施以強制戒治，茲已於八十八年七月十三日 執行期滿，有臺灣臺北看守所八十七年九月四日北所傑衛字第四三九一號函附 上開裁定、執行指揮書及有無繼續施用毒品傾向證明書及臺灣臺北戒治所八十 七年九月三日北監守總籍字第一八九七號簡便行文表附臺灣板橋地方法院八十 七年度毒聲字六二一號刑事裁定、執行指揮書及八十九年三月二十日北監守總 籍字第一四六四號函附卷足參。按法院依毒品危害防制條例規定所為之觀察、 勒戒及強制戒治，屬保安處分性質，觀察勒戒處分執行條例第二條規定「觀察 、勒戒處分之執行，依本條例之規定，本條例未規定者，適用保安處分執行法 之相關規定」。被告丁○○先後經臺灣板橋地方法院及本院裁定送觀察、勒戒 ，依保安處分執行法第四條之一規定，僅需執行其一。被告丁○○經臺灣板橋 地方法院裁定送觀察、勒戒已執行期滿，嗣強制戒治亦已執行完畢，依上說明 ，依法亦應為免刑之判決。爰就關於被告三人施用第二級毒品安非他命部分均 為免刑之判決；就被告甲○○轉讓安非他命之犯行，則審酌其轉讓之情節、次 數、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑七月。（四）至扣案之殘餘安非他命之塑膠袋貳個、殘餘安非他命之保濟丸瓶壹瓶、殘餘安 非他命之玻璃管壹支，均內含安非他命量微無法稱重，且安非他命殘渣並與所 附著之玻璃球無法剝離，均為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告 沒收。另扣案之吸食器壹個，係被告乙○○所有，供其吸用安非他命所用，業 據其陳明，電子秤壹個、削尖管壹支、空塑膠袋貳拾肆個，亦經被告甲○○陳 明為其所有，供其吸用安非他命所用，至酒精燈壹個應係被告甲○○所有，供 其吸用安非他命所用之物，有如前述，均應依刑法第三十八條第一項第二款宣 告沒收。
（五）公訴意旨另以：被告甲○○另基於概括之犯意，連續自八十六年六月中旬之某 日起，至同年九月間之某日止，在乙○○住處及不詳友人住所，明知安非他命 為行政院衛生署公告禁止輸入、製造及販賣之禁藥，而無償讓與乙○○多次， 因認其亦涉有違反藥事法罪嫌。訊據被告甲○○，堅決否認有轉讓安非他命與 乙○○之犯行；訊之被告乙○○亦陳稱未向甲○○拿安非他命等語。因查無其 他積極證據，足認被告甲○○確有轉讓安非他命與乙○○之犯行，自屬不能證 明此部分犯罪。公訴人因認與所涉轉讓與黃奕伊部分，有連續犯之裁判上一罪 關係，爰不另為犯罪之諭知
二、上訴駁回部分：
（一）訊之被告丁○○對於右揭竊盜事實坦承不諱，被告乙○○則矢口否認有何竊盜 犯行，辯稱丁○○竊盜所使用之交通工具即車牌號碼ＦＡＦ--八○六號機車，
是八十六年九月八日下午約三、四時許，丁○○至丙○○家向其借用，該日其 一直在丙○○家未曾離開，因此對於上述竊盜行為毫不知情云云。經查上開事 實，業據被害人戊○○指述綦詳，並有贓物領據一份附卷可憑。又被告丁○○ 於偵查中供稱「我與乙○○騎機車至該處，見四處無人，倉庫門是開的，我與 乙○○即帶十字起子一支、扳手一支進入竊取」（見八十六年度偵字第一二二 五八號偵查卷第二十二頁反面）、「（提示犯罪時、地、事實）對否？只有我 和乙○○」等情明確（見同上偵查卷第四十六頁反面）。經本院囑託臺灣宜蘭 地方法院訊問證人丙○○稱並不認識被告丁○○及乙○○等人（見八十九年五 月九日訊問筆錄）。本院提示上述證人丙○○訊問筆錄並告以被告丁○○供述 後，被告乙○○改稱其出去幾分鐘就回來，載丁○○出去，丁○○說怎麼走其 便怎麼走，沒問去什麼地方，以為是去丁○○朋友住處（見本院八十九年五月 二十二日訊問筆錄），所供與其前所辯未曾離開丙○○家䢛不相同，足見無非 飾詞卸責。被告丁○○於原審稱只有其一個人去竊取，其向乙○○借車，自己 去偷（見原審卷第三十二頁、第五十八頁），於本院稱乙○○載其去現場後即 離開，但未參與竊盜等詞（見本院八十九年五月二十二日訊問筆錄），不過事 後迴謢，況其前述先後所供是否自己一人前去之情節亦不相同，實難遽採。至 被告甲○○於警訊中稱其與丁○○為警查獲時，乙○○已騎乘機車逃逸（見同 上偵查卷第七頁反面），於本院稱其至現場替丁○○機車充電時，根本沒有看 到乙○○等情（見本院八十九年四月十三日訊問筆錄），其當時是否看到被告 乙○○，並不足為被告乙○○有否參與竊盜之證明；另被告乙○○請求傳訊警 員以證當時在現場有無看到乙○○逃跑（見本院八十九年五月一日訊問筆錄） ，對於參與行竊而已趁隙逃逸者，於查獲當時是否看到實不足為任何有利之認 定，其聲請傳訊核無必要，此部分事證實甚為明確。（二）查螺絲起子及六角扳手於客觀上足以對於人之生命、身體產生危害，具危險性 ，自屬兇器，核被告丁○○、乙○○共同持以竊盜所為，均係犯刑法第三百二 十一條第一項第三款之加重竊盜罪，公訴人就此認係犯刑法第三百二十條第一 項之罪，起訴法條容有未洽，應予變更。被告丁○○、乙○○二人間，有竊盜 犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
（三）原審認被告丁○○、乙○○所犯此部分罪證明確，適用刑事訴訟法第三百條變 更公訴人之起訴法條，以刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第三款，並 爰審酌被告等之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後之態度 等一切情狀，就被告丁○○竊盜部分量處有期徒刑七月，就被告乙○○竊盜部 分量處有期徒刑八月。另以螺絲起子、六角扳手各一支，為被告丁○○所有， 經其供明，供共同竊盜犯罪所用之物，雖未扣案，但不能證明其已滅失，依刑 法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。核其認事用法，均無不合，量刑亦 屬妥適，被告丁○○上訴為其一人竊取，被告乙○○上訴否認犯罪，並提出在 職及查尋配偶之證明，求予自新機會，查其前曾因竊盜案件，於八十年六月二 十八日經臺灣臺北地方法院以八十年度訴字第一二三九號判處有期徒刑七月， 緩刑四年在案，有該案判決書可稽，其再犯本罪，實無從邀免罪責，原審量刑 並無不當，其等上訴均無理由，應予駁回。
三、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、藥事法第八十三條第一項、毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第一項、第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款，刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十六條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十六 日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法 官 楊 照 男
法 官 楊 炳 禎
法 官 王 詠 寰
右正本證明與原本無異。
被告甲○○轉讓禁藥部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘均不得上訴。
書記官 駱 麗 君
中 華 民 國 八十九 年 六 月 十九 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
刑法第三百二十一條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
藥事法第八十三條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。