臺灣屏東地方法院民事判決 106年度再簡上字第2號
上 訴 人 陳信仁
被上訴人 陳達和
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於本院民國106 年9 月19
日106 年度潮再簡更㈠字第2 號再審判決提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、本件再審原告之上訴意旨略以：
㈠、本院106 年度潮再簡更㈠字第2 號（下稱原再審判決）承 辦法官未依法迴避，違反民事訴訟法第32條第7 款，原再 審判決應屬違法判決。
㈡、上訴人之房屋於民國68年興建至今，被上訴人不得提出異 議係指請求移除或變更房屋，本院104 年度潮簡字第553 號判決（下稱原判決）未適用民法第796 、796 之1 條顯 有違誤。又上訴人之房屋已佇立於當地37年，有多幅照片 、房屋使用執照、訴外人鍾火生建築無異議證明書、訴外 人陳耀才、陳添仁、陳善仁、廖友英四人土地購買作證書 、屏東縣○○鄉○○段00○00號土地謄本、潮圖騰字第00 0000號地籍圖謄本、106 年房屋稅繳款書為證，原判決誤 用民法第767 條拆屋還地規定，構成民事訴訟法第496 條 第1 項第1 款適用法規顯有錯誤。
㈢、另上訴人雖主張地上權時效取得，惟其非指陳原判決誤用 法條之原因，原再審判決依此判決駁回上訴人之再審之訴 ，係屬就上訴人聲明之誤認。
㈣、次查上訴人就公示送達及一造辯論之主張，該部分事實已 於106 年度再簡抗字第2 號裁定闡述明確，原判決以上訴 人經公示送達後未到庭，認上訴人對對造主張權無異議而 判決，有判決理由與主文顯有矛盾之情形。並聲明： ⒈廢棄106 年度潮再簡更㈠字第2 號再審判決。 ⒉廢棄104 年度潮簡字第553 號判決。
⒊撤銷105 年度進民執亥字第105 號司執50175 號拆屋還地 之執行。
⒋本件上訴案件移由本院屏東簡易庭審理。
二、被上訴人答辯意旨略以：
㈠、被上訴人為屏東縣○○鄉○○段00地號土地（下稱系爭土 地）之所有權人，上訴人曾向本院提起103 年度潮簡字第 324 號確認界址訴訟，經本院囑託屏東縣潮州地政事務所
至現場複丈，製有複丈成果圖，並調閱84年該等土地辦理 地籍圖重測相關資料後審理，確認系爭土地與91地號土地 間界址界址並無錯誤，故上訴人係無權占用被上訴人所有 之系爭土地。且上訴人所提之房屋使用執照，上面明確記 載建築地點為2949號（現為91號），而上訴人卻將部分房 屋建築在2950號（現為94號）上，亦可證上訴人侵占系爭 土地之事實。
㈡、上訴人與被上訴人父親陳耀旺於84年8 月就上訴人占用系 爭土地部分，約定買賣價金為新台幣75,000元，並已給付 買賣價金，惟並未辦理過戶。被上訴人父親陳耀旺於102 年5 月過世，該契約履行時效為15年，於99年即已到期， 故系爭土地之買賣契約已超過履行時效。另查陳耀才、陳 添仁、陳善仁、廖友英所提之證明書，內容未就系爭土地 買賣提出具體時間、地點、金額亦非親眼見證系爭土地買 賣，故相關證明書應屬傳聞證據並不可採。
㈢、系爭土地所在之屏東縣內埔鄉富田段係於58年實施土地重 劃，依照屏東縣政府58年3 月13日屏府地劃字第12436 號 公告確定。91地號與94地號兩筆土地之界址於重劃前後係 屬不同位置。上訴人於68年興建房屋時，未申請地政單位 測量鑑界，導致成該房屋建築時越界，並非因後來84年土 地重測所造成等語以茲答辯。並聲明：上訴駁回。三、按民事訴訟法第502 條第2 項規定：「再審之訴顯無再審理 由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」，而所謂顯無再 審理由，係指針對上訴人所主張之再審原因，無須另經調查 辯論，即可判定其不足以動搖原確定判決所為判斷結果而言 。
四、經查：
㈠、上訴人稱：原再審判決違反法官迴避之規定云云。惟查： 按民事訴訟法第32條第7 款關於法官應自行迴避之規定， 乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務， 以維審級之利益及裁判之公平。因此，法官曾參與訴訟事 件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避。對於確 定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局「判決」 之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避，有大 法官釋字第256 號解釋可參。承上解釋可知，於再審事件 中應迴避者乃指「參與原確定判決之法官」，原再審判決 與本院106 年度朝再簡字第3 號案件之承審法官均為曾吉 雄法官，惟觀本院106 年度朝再簡字第3 號案件乃係因程 序不合法為由，以「裁定」駁回上訴人於該案中之起訴， 可見法官於本院106 年度朝再簡字第3 號案件根本尚未經
實質審理，且亦非經確定之「判決」，加以曾吉雄法官亦 非已確定之本院104 年度潮簡字第553 號案件承審法官， 是曾吉雄法官自得承辦106 年度潮再簡更㈠字第2 號案件 ，並於實質審理後以顯無理由駁回上訴人之訴，依法並無 違誤。
㈡、上訴人稱：原判決未適用民法第796 、796 之1 條，即以 民法第767 條判命上訴人拆屋還地顯有違誤，有民事訴訟 法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之情形云云。 然查：
⒈按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者， 鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或 變更其房屋，民法第796 條第1 項本文定有明文，惟上訴 人於本院104 年度潮簡字第553 號案件中，對於其有非因 故意或重大過失逾越地界，及鄰地所有人（即被上訴人） 如知其越界而不即提出異議等情均未有所主張，原判決自 無從認定有此情形，是原判決以上訴人無權占有，並依民 法第767 條第1 項前、中段之規定判命上訴人拆屋還地， 並無違誤。
⒉再按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去 或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部 或一部之移去或變更定有明文，民法第796 條第1 項定有 明文，條文既規定「得斟酌」，是法院縱未依該條免為全 部或一部之移去或變更，亦為合法。
⒊是上訴人主張原判決未適用民法第796 、796 之1 條，即 以民法第767 條判命上訴人拆屋還地顯有違誤，有民事訴 訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之情形，為 無理由。
㈢、上訴人又稱：原再審判決誤認上訴人之聲明包含地上權時 效取得云云。然查：原再審判決並非以上訴人無地上權時 效取得之情形而駁回上訴人之訴，乃係以上訴人之再審之 訴顯無理由而駁回之，上訴人此部分顯有誤會。 ㈣、上訴人末稱：本院106 年度再簡抗字第2 號裁定已肯認本 件上訴人有遵守再審不變期間，但原判決以上訴人經公示 送達後未到庭，認上訴人對對造主張權無異議而判決，有 判決理由與主文顯有矛盾之情形云云。惟查：上訴人究竟 於何時知悉本院104 年度潮簡字第553 號判決，其再審不 變期間何時起算，與上訴人於104 年度潮簡字第553 號案 件中是否經合法通知而未到庭乃屬兩件事，無從以上訴人 有遵守再審不變期間，就推論出本院104 年度潮簡字第55 3 號案件於審理期間未合法通知上訴人，加以本院|104年
度潮簡字第553 號案件審理時確實已合法通知上訴人，業 經原再審判決論述綦詳，是本院認原判決並無判決理由與 主文顯有矛盾之情形。
五、綜上所述，上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1 項第1 款及第2 款之再審事由部分，顯無理由，應以判決駁 回。原審以其提起再審顯無理由，予以判決駁回，於法並無 不合。上訴意旨仍執陳詞，指原判決為不當，求予廢棄改判 ，為無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。六、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第502 條第2 項、第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 107 年 9 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官 藍家慶
法 官 韓靜宜
法 官 薛侑倫
正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 9 月 18 日
書記官 林銀雀