臺灣屏東地方法院民事判決 105年度訴字第370號
原 告 祭祀公業黃能學
法定代理人 黃廣全
訴訟代理人 王維毅律師
複 代理 人 謝昌育律師
被 告 黃勳鏜
黃發祥
黃新生
黃智遠
黃順春
黃道仁
上五人共同
訴訟代理人 林肇明律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國107 年9 月12日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告黃勳鏜應將坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○地號土地如附圖所示編號D 部分面積一三三平方公尺、編號E 部分面積一一五平方公尺及編號F 部分面積四０平方公尺上之建物（門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號）拆除，並將土地返還原告。被告黃發祥應將前項土地如附圖所示編號J 部分面積一八九平方公尺上之建物（門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號）拆除，並將土地返還原告。
被告黃新生應將第一項土地如附圖所示編號I 部分面積一二六平方公尺上之建物（門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號）拆除，並將土地返還原告。
被告黃智遠應將第一項土地如附圖所示編號B 部分面積一五平方公尺及編號C 部分面積三二九平方公尺上之建物（門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號）拆除，並將土地返還原告。被告黃順春應將第一項土地如附圖所示編號A 部分面積二五二平方公尺上之建物（門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號）拆除，並將土地返還原告。
被告黃道仁應將第一項土地如附圖所示編號L 部分面積一三平方公尺上之建物（門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號）拆除，並將土地返還原告。
訴訟費用由被告黃勳鏜負擔百分之二十四，由被告黃發祥負擔百分之十六，由被告黃新生負擔百分之十，由被告黃智遠負擔百分之二十八，由被告黃順春負擔百分之二十一，餘由被告黃道仁負擔。
本判決於原告以新台幣壹百零壹萬元供擔保後，得假執行；但被
告黃勳鏜如以新台幣柒拾貳萬元，被告黃發祥如以新台幣肆拾柒萬貳仟伍佰元，被告黃新生如以新台幣參拾壹萬伍仟元，被告黃智遠如以新台幣捌拾陸萬元，被告黃順春如以新台幣陸拾參萬元，被告黃道仁如以新台幣參萬貳仟伍佰元，為原告預供擔保，各得免為假執行。
事實及理由
一、按祭祀公業管理人、監察人之選任及備查事項，有異議者， 應逕向法院提起確認之訴。祭祀公業管理人、監察人之選任 及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應 經派下現員過半數之同意；祭祀公業管理人之變動，應由新 管理人檢具派下全員證明書、規約、選任證明文件，向公所 申請備查，無需公告，祭祀公業條例第16條第3 項、第4 項 及第19條分別定有明文。查本件原告原法定代理人黃順元經 派下員過半數同意選任為管理人，於民國104 年8 月21日經 屏東縣內埔鄉公所備查在案，有屏東縣內埔鄉公所104 年8 月21日屏內鄉民字第10431824600 號函在卷可稽（本院卷㈠ 第8 頁），堪認黃順元為原告所屬派下員經派下員大會依法 選任之管理人。嗣黃順元於訴訟繫屬中之106 年3 月30日死 亡，原告由派下員以過半數書面同意選任黃廣全為管理人， 並據以向屏東縣內埔鄉公所申請備查，亦堪認黃廣全為原告 之法定代理人。被告雖抗辯黃順元、黃廣全均無合法代理權 限云云，惟並未提出證據以資證明黃順元、黃廣全未經合法 選任，亦未另行提起確認之訴，則依前揭規定，黃順元代理 原告提起本件訴訟，於法即無不合，黃廣全於黃順元死亡後 具狀聲明承受訴訟，亦與民事訴訟法第170 條、第175 條第 1 項及第176 條規定相符，應予准許。又當事人死亡者，訴 訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之 人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時，不適用 之，民事訴訟法第168 條及第173 條前段分別定有明文。本 件被告黃新生於訴訟繫屬中之105 年9 月8 日死亡，惟其有 訴訟代理人，依上開規定，自無庸停止訴訟。其次，被告均 未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列 情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明 。
二、原告主張：伊所有坐落屏東縣○○鄉○○○段000 地號土地 ，其中如附圖所示編號D 、E 、F 部分土地上有被告黃勳鏜 居住使用之門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路000 號未辦 保存登記建物；編號J 部分土地上有被告黃發祥居住使用之 門牌號碼同上路178 號未辦保存登記建物；編號I 部分土地 上有被告黃新生（已歿）居住使用之門牌號碼同上路180 號
未辦保存登記建物；編號B 、C 部分土地上有被告黃智遠居 住使用之門牌號碼同上路182 號未辦保存登記建物；編號A 部分土地上有被告黃順春居住使用之門牌號碼同上路186 號 未辦保存登記建物；編號L 部分土地上有被告黃智遠居住使 用之門牌號碼同上路188 號未辦保存登記建物。惟被告均非 伊之派下員，對於系爭土地並無任何權利，縱使為伊之派下 員，亦不得占有使用特定部分，則被告占有系爭土地，自無 合法權源，依民法第767 條第1 項規定，伊得分別請求被告 拆除上開未辦保存登記建物，並返還土地予伊，並聲明：㈠ 如主文第1 至6 項所示。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行 。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，惟據其等前此於準備程序期 日到場，陳稱略以：被告均為原告之派下員，且被告黃勳鏜 之父黃崗松（已歿）於76年12月25日向黃英俊、黃英敏及黃 英輝買受其派下權及系爭176 號房屋，並經原告當時代管人 黃有發同意，並非無權占有。被告公同共有系爭土地，且與 其他派下員間有分管協議，由被告管領所占有使用部分，並 非無權占有。又被告黃勳鏜、黃發祥、黃新生、黃智遠之祖 先自前清時期起，即已居住在系爭土地上，迄今已有百年之 久，其餘被告亦已居住現址甚久，原告至今方起訴請求拆屋 還地，係屬權利濫用，應不予准許等語，資為抗辯，並聲明 ：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決， 被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查原告所有坐落屏東縣內埔鄉老東勢段484 地號土地，其中 如附圖所示編號D 、E 、F 部分土地上有被告黃勳鏜居住使 用之門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路000 號未辦保存登 記建物；編號J 部分土地上有被告黃發祥居住使用之門牌號 碼同上路178 號未辦保存登記建物；編號I 部分土地上有被 告黃新生（已歿）居住使用之門牌號碼同上路180 號未辦保 存登記建物；編號B 、C 部分土地上有被告黃智遠居住使用 之門牌號碼同上路182 號未辦保存登記建物；編號A 部分土 地上有被告黃順春居住使用之門牌號碼同上路186 號未辦保 存登記建物；編號L 部分土地上有被告黃智遠居住使用之門 牌號碼同上路188 號未辦保存登記建物等情，為兩造所不爭 執，並有土地登記謄本、照片等件在卷可稽（見本院卷㈠第 6 、48-53 ），復經本院潮州簡易庭司法事務官會同屏東縣 潮州地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗測量筆錄及 土地複丈成果圖在卷足憑，堪信為實在。
四、本件之爭點為：㈠被告占有使用系爭土地是否有合法權源？ ㈡原告請求被告拆除建物，並將土地返還原告，是否於法有
據？茲分別論述如下：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。又原告 以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告如爭執非無 權占有者，即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院 98年度台上字第863 號判決意旨參照）。被告對於原告為系 爭土地所有人並不爭執，僅抗辯其非無權占有，依上開說明 ，自應由被告負舉證責任。次按祭祀公業之祀產，為派下全 體之公同共有，其處分及其他之權利行使，除依其公同關係 所由規定之法律或契約另有規定外，依98年1 月23日修正前 民法第828 條之規定，應得公同共有人全體之同意，非任何 一房或一人所得私擅為之（最高法院106 年度台上字第2623 號判決意旨參照）。又派下對祭祀公業有派下權，惟其房份 並非顯在之應有部分，僅為潛在之股份而已。是以各派下均 不能對公業請求為該公業財產之分割，亦不能主張其應有部 分（共業權），又不能將其派下權處分，但得將之讓與於同 一公業內之派下一人或數人，習慣上稱之為歸就或歸管（見 臺灣民事習慣調查報告第755 頁）。被告黃勳鏜辯稱：其父 黃崗松係自黃英俊、黃英敏及黃英輝受讓派下權及系爭176 號房屋所有權，並經原告當時代管人黃有春同意，自屬有權 占有云云，並提出讓渡書（本院卷㈠第82頁）為證，惟該讓 渡書記載：「茲為鄙人所有前開地號祭祀公業應分配之額， 即祖堂南邊通路外原有古井前面二間房屋……建地約廿坪， 出讓與房內人黃崗松使用……」等語，其內容僅能證明黃崗 松為原告之派下員，及黃英俊等3 人將其派下權讓與黃崗松 等事實，尚不得以此遽認黃英俊等3 人即有合法占有權源， 遑論黃崗松以上開讓渡書受讓該占有權源，則被告黃勳鏜此 部分抗辯，即不可採。
㈡按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事， 足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特 別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默 示之意思表示（最高法院29年上字第762 號判例意旨參照） 。又共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間 實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍， 對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷 有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院105 年度台上字第209 號）。被告辯稱：被告均為原告之派下員 ，就系爭土地有公同共有權利，且派下員間有分管協議，由 被告管領所占有使用之土地，並非無權占有云云。惟查，被
告黃勳鏜、黃新生、黃智遠、黃順春就其等與原告間之派下 員爭議，業已另行提出確認派下權存在訴訟，經臺灣高等法 院高雄分院以105 年度重上字第101 號判決確認被告黃勳鏜 、黃智遠對原告有派下權存在，現上訴三審中。被告黃發祥 、黃道仁既未另行對原告提起確認派下員存在之訴，亦未提 出任何證據證明其等確為原告派下員，自難認為其等為原告 之派下員，而公同共有系爭土地。又縱使被告均為派下員， 依前引最高法院106 年度台上字第2623號判決意旨，被告占 有使用屬於祀產之系爭土地特定部分，仍應經全體派下員同 意，惟被告並未舉證證明其等占有使用系爭土地確經全體派 下員同意，自難認原告之派下員間已有明示分管協議，而由 被告管領其占有土地部分。其次，單純之沈默，並非默示之 意思表示，被告並未舉證證明原告之派下員有何特別舉止， 依社會觀念可認為係一定意思表示，況所謂默示分管協議， 係存在於各共有人間，被告雖各自占有系爭土地之一部，惟 其中被告黃發祥、黃道仁既非派下員，其等彼此間自無所謂 共有人間默示分管協議可言，則被告辯稱原告之派下員間已 有默示分管協議云云，亦不足採。
㈢被告辯稱：被告黃勳鏜、黃發祥、黃新生、黃智遠之祖先自 前清時期起，即已居住在系爭土地上，迄今已有百年之久， 其於被告亦已居住現址甚久，原告至今方起訴請求拆屋還地 ，係屬權利濫用云云。按權利之行使，不得違反公共利益， 或以損害他人為主要目的。民法第148 條第1 項固定有明文 。惟查被告既屬無權占有，則原告請求被告拆屋還地，乃正 當行使其所有權，並無違反公共利益之情形，且被告自承系 爭土地上之房屋均已存在30年以上，則其所剩價值不高，原 告請求被告拆屋還地，亦無損害他人為主要目的之情形。又 原告於36年至100 年間並無管理人，有如上述，原告因此無 法定代理人代為行使權利，難謂原告即有放任被告無權占有 之情形，則被告辯稱原告行使所有權為權利濫用云云，並無 可採。
㈣綜上，原告為系爭土地所有權人，被告則為地上建物之事實 上處分權人，既為兩造所不爭執，被告又不能舉證證明其等 分別占有使用系爭土地部分具有合法權源，則原告依民法第 767 條第1 項，請求被告將地上建物拆除，並將土地返還原 告，於法即屬有據。
五、綜上所述，本件原告依民法第767 條第1 項規定，請求判決 如主文第1 項至第6 項所示，為有理由，應予准許。又兩造 各陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無 不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。
六、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第385 條第 1 項、第78條、第85條第1 項但書、第390 條第2 項、第 392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 林婕妤
法 官 林昶燁
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
書記官 蔡進吉