臺灣雲林地方法院民事判決 八十七年度再易字第九號
再審原告 偉強股份有限公司
法定代理人 林黃春美
訴訟代理人 王樹偉
謝慶鐘
再審被告 甲○○○
右當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於本院民國八十七年五月二十日八十六年
度再簡上字第一號確定判決，提起再審之訴，本院判決如左：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告部分：據再審原告所提之再審書狀（含理由書）及其陸續所提之理由書 、陳述書狀（均附卷）。
一、再審之聲明：
㈠原裁判（八十六年度再簡上字第一號）廢棄。原判決廢棄後，改判如左列聲 明：
㈡再審被告（甲○○○）應連帶付再審原告新台幣七萬九千一百一十八元一角 ，及自民國八十三年八月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。
㈢訴訟費用第一審按起訴標的、第二審按上訴及再審標的金額均由再審被告（ 甲○○○）連帶負擔。
再審備位聲明
㈠原判決均廢棄，廢棄後改判發回第一審（斗六簡易庭）更為裁判。 ㈡訴訟費用第一審按起訴標的、第二審按上訴及再審標的金額均由再審被告（ 甲○○○）連帶負擔。
二、遵守再審期間之陳述：
八十六年度再簡上字第一號民事判決係於八十七年五月二十日宣判（八十七年 五月二十七日送達再審原告），再審原告於八十七年六月十七日收受本件再審 理由書狀，本件再審確有合於再審期間之規定。 三、再審理由之陳述：
㈠依司法院大法官會議議決釋字第二五六號解釋令，理由書上關於再審程序詮 釋：再審之訴無次數限制（係指對於確定終局判決每次直接無次數限制）， 而再審原告援用司法院釋字第一七七號解釋令｜並具體陳述原裁判錯誤，所 謂適用法規顯有錯誤，解釋消極不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴 訟法第四百九十六條第一項第一款所規定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當 事人對之提起再審之訴。
㈡再審原告主張每次再審之訴，法院應合併審核原始確定終局裁判乙節， 鈞 院八七再簡上一號卻指稱：已逾該裁判書送達後三十日不變期間內提起訴訟 ，違反民事訴訟法第五百條第一項、第二項明文規定，為不合法訴訟等云，
作成裁判基礎，係違反司法院釋字第二五六號解釋令，及司法院糾正行政法 院後作成七二年判字第一０五九號判決要旨（判決理由書上首開記載數個再 審案號及直接廢棄原確定判決）可考，且 鈞院就此均未正面列入裁判理由 論列，未列入得心證之理由，記載於裁判理由書上論列不採之得心證具體理 由。
㈢再審原告屢次提出再審書狀主張再審理由指摘前次再審裁判適用法規顯有錯 誤之具體理由，及關於再審理由應遵守不變期間之證據。如左： ⒈按再審程序，除本編別有規定外，再審之訴訟程序準用關於各該審級訴訟 程序之規定｜民事訴訟法第五百零五條定有明文。準此以觀，再審裁判理由 項下應記明再審原告書狀上攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，暨合議 庭所得心證之理由，應記明於裁判理由書上，始為符合法律上規定｜有民 事訴訟法第二百二十二條、第二百二十六條明文規定可按，原裁判指再審 原告未表明前裁判違反五項之法規，裁判理由書上不備理由書，屬於消極 不適用法規，顯然影響裁判，應許當事人對之提起再審之訴。 ⒉ 鈞院屢次違反法律審裁判要件，再審裁判書係應使用法律審要件作成裁 判，即 鈞院違反民事訴訟法第二百二十二條、第二百二十六條、第四百 六十九條第一項第六款、第五百零五條明文規定，構成違反民事訴訟法第 四百九十六條第一項第一款以消極不適用法規，顯然影響裁判， 鈞院均 未對此具體作成心證，記載於當次裁判書上得心證之結果。 ⒊原判決以確定判決：認定事實錯誤、漏未審酌證據、取捨證據失當及裁判 不備理由之情形等，蓋不包括適用法規顯有錯誤之範圍內，不得作為再審 之理由等云。原判決均規避再審原告前狀提起司法院大法官釋字第一七七 號解釋令及釋字第二五六號解釋令及司法院糾正行政法院作成七二判字一 ０五九號判決要旨之案例，均未列入論及，即不適用法規裁判，構成裁判 錯誤。
㈣關於再審之訴，第二次以後提起再審之請求，可否因為前次原再判違背民事 訴訟法第二百二十二條、第二百二十六條及第二百八十四條諸項各款明文規 定，在判決書上違反民事訴訟法採當事人進行主義，本訟爭所涉及之法律見 解具有原則上重要性｜原裁判錯誤部分，未按照再審原告起訴之意旨列入再 審判決理由書上論列者，則應溯及原確定判決陳述法律上規定，及大法官釋 字第一七七號解釋，及監察院函請司法院糾正行政法院以七二年度判字第一 ０五九號判決要旨可考，原判決未論列此段法律之規定，則適用法規顯有裁 判錯誤。
㈤原再判曲解最近一次再審確定裁判一定要有實體法上絕對有利於再審原告之 訴訟利益｜始為有再審之理由，顯然適用法規錯誤。大法官會議解釋每次再 審時，均應合併｜原本案確定終局裁判此項決定，係指明對實體法上有利於 再審原告｜所指係應合併原本案確定判決審理，始符合再審有實體訴訟利益 之理由。
㈥⒈原判決對造當初以債權人自稱，向法院聲請假扣押時，法院據民事訴訟法 第五百二十六條第二項規定：債權人未為前項釋明，如就債務人所應受之
損害已供法院所定之擔保，得命為假扣押等語。原判決斷定此項法律旨趣 之規定，不能認為核准假扣押時，法院已告知對造負無過失損害債務人之 法律上負賠償責任，斷定再審原告不得以此作為請求實體審判，判命再審 被告就原本案敗訴之部分擔保品負擔保責任與信賴責任之論點等語，顯然 適用法規錯誤。按本條款立法之本旨，具有聲請同時兼告知聲請人應負「 債權人：：如就債務人所應受之損害提供擔保在法院擔保之責任。」，應 負擔保責任與信賴責任，自屬應予遵守誠信原則，判命債權人履行聲請時 ，遵守民事訴訟法第五百二十六條第二項所規定之交易行為：負誠信原則 「如就債務人應受損害」，由債權人負擔保責任之無過失責任之損害賠償 ，依法有據，並非最高法院五十七年台上字義一０九一號判例所指：尚無 法規可據。
⒉原判決斷定民事訴訟法第五百二十六條第二項明文規定，法律以條文訂定 債權人聲請假扣押時，無法使法院即時判斷聲請是否確有債權存在，不能 以實體審判命再審被告負擔保責任及信賴責任等語，顯然適用法規錯誤。 聲請人以供擔保取得在訴訟中法律上於權利狀態尚未終局確定判決之前， 允許債權人執行未有既判力之債權，以擔保責任作為執行假扣押之裁定。 但另一方面，如債權人終局確定本案判決一部敗訴者，亦使其負擔債務人 因此所受之損害。故此項規定兼具實體法之審判性質，且債權人應負之責 任，屬無過失損害賠償責任，因審判時得以實體認定，故與民事訴訟法第 五百三十一條以程序裁定各異其趣之規定，不得混為相提併論，而不適用 最高法院五十七年台上字第一０九一號判例。
⒊原判決以再審被告有勝訴債權金額新台幣三十二萬三千七百三十四元之事 實，認定伊造假租約虛構債權，取得執行名義，不負民法第一百八十四條 、第一百八十五條侵權行為損害賠償等語，係因假扣押程序經法院核准， 顯係將兩互不相關之情事牽扯在一起，適用法規見解錯誤。有判例指稱： 假扣押係依法律上規定，經法院准許單純的合法聲請假扣押，經終局確定 判決一不敗訴者，不能視為聲請假扣押有侵權行為。但並非一部敗訴不負 無過失責任損害賠償，更非聲請假扣押之債權人造假債權矇騙法院不負侵 權行為。此等判例係指明：債權人若未經造假債權，依法律規定聲請假扣 押，自無侵權行為可言。但如聲請人造假債權矇騙法院，顯有民法第七十 二條規定，以無效之假債權契約，混為作假債權者自屬不法之故意侵權行 為。又以刑法第三百三十九條判例觀之，亦屬於以‘不法詐騙法院而取得 假債權額之故意侵權行為。
⒋再審被告於敗訴確定後，明知超額假扣押及假執行，而故意侵害再審原告 ，拒不自行撤銷假扣押及假執行之查封，使再審原告受有損害，再審原告 除得依民法第二百二十九條第二項請求遲延責任加計法定利息，及同法第 二百三十三條第一項依法定利息加計遲延利息，並得依民法第一百八十四 條、第一百八十五條侵權行為法則認定，再審被告應負如上之法律責任， 原判決確以再審被告不負遲延加計法定利息，且亦不負侵權行為損害賠償 責任等云，適用法規錯誤。
⒌原判決指稱: 反訴部分再審被告已敗訴，因再審被告使用不實之債權新台 幣五十一萬三千七百八十九元，再審被告兩合夥人縱然有侵害再審原告者 ，亦只有再審被告所為敗訴之行為（八十一台上八一０號）確定終局判決 ，並未判命蔡金貴敗訴之金額。惟查：蔡金貴於八十一年九月一日假藉伊 非合夥人，轉讓受再審原告第一次確定判決七十六年六月五日強制執行款 項，其中二分之一轉給再審被告名下，用來抵銷伊實際合夥二分之一反訴 敗訴金額。且自七十三年四月起至八十一年之前共有九個年度，不論訴之 聲明、附帶上訴聲明、聲請假扣押及假執行之聲明、領取假執行款、提存 供擔保品（券）、領取擔保金九年間共五十次以上，均合一成為一個非法 人之單位，從未聲明各占有若干比率，或各持分若干元，足見蔡金貴與再 審被告係合夥人，自應遵守民法第三百三十四條、第三百三十五條明文規 定，及民事訴訟法第二百四十九條第一相第六款及第七款法律規定，無債 權人明知已喪失債權後，始趕緊查封再審原告財產（現金），顯已構成故 意侵害再審原告財產，原判決此部分判決錯誤，應受廢棄。再審被告之行 為構成故意或過失侵權行為，應適用民法第一百八十四條、第一百八十五 條規定，負侵權行為相當於法定利息之損害賠償責任。 ⒍法院依調查證據之結果，雖得以自由心證判斷事實之真偽，但其所為之判 斷如與經驗法則不符時，即屬於法又違（六十九台上七七一）。足證適用 法規認定事實：優於法官自由心證，確定判決不適用法規，即有適用法規 錯誤，是故自由心證判斷事實，如與經驗法則不符時，即屬違反法規判決 ，於法有違（六十九年台上字七七一號）判例可按。又有六十九年度台再 字第七二號再審之判解亦同一詮釋。
㈦再審之訴必須審核前次當事人提出書狀之主張：關於本訟爭前次主張之所涉 及之法律見解具有原則上重要性｜原判決錯誤之部分。原判決卻以規避司法 院大法官會議釋字第一七七號解釋及司法院七二年糾正行政法院及最高法院 六十九年台再字第七十二號再審判決詮釋：ａ違反證據法則、經驗法則及論 理法則，即認定事實錯誤，應准許再審原告提起再審之訴，為再審有理由。 ｂ認定事實錯誤。ｃ漏未審酌證據。ｄ取捨證據失當及裁判不備理由之情形 ，足以影響當事人訴訟利益者，均屬於裁判以消極不適用法規，構成適用法 規判決錯誤。原判決未闡明再審被告以造假租約，作為假債權向法院聲請假 扣押，施於查封再審原告財產，依據何種法律特別授權，原判決認定事實， 則難謂不是不適用法規裁判認定事實錯誤，非不是構成消極不適用法規判決 。
㈧⒈民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款：當事人發見未經斟酌之證物 或得使用該證物者（與消極不適用法規判決遺漏應受審酌之證物為競合時 ），如經適用法規斟酌當事人證物可受較有利益之裁判者。關於此部在前 最高法院作成之判例，因與大法官勢字第一七七號解釋牴觸部分：消極不 適用法規判決結果足以影響當事人訴訟利益者，均屬於判決適用法規顯有 錯誤。因此除前判例所作成各項解釋：民事訴訟法第四百九十六條第一項 第十三款規定，所謂當事人發現未經斟酌之證物，或得使用該證物者，應
包括不士用法規論斷證據，原告已提出主張之證據，暨未經斟酌之證物， 或得使用該證物者而言。易言之，係消極不使用證物論斷事實足以影響裁 判結果，不利於當事人，亦包括在未經斟酌證物內，屬於競合法律關係之 共同論，並不僅限於新證據之新證物而已。再審原告提出大法官會議解釋 範圍、最高法院判例等係有證據價值的，自屬證物之一種，如未經斟酌， 則屬於消極不適用法規裁判結果，足影影響當事人之訴訟利益，自屬有請 求再審援例斟酌之法律上競合關係，不能仍適用五十七年台上字第一０九 一號判例，而捨七十一年十一月五日大法官所作成釋字第一七七號解釋， 原確判及原再判均有判決錯誤。
⒉司法院大法官會議釋字第一七七號解釋，大法官七十一年十一月五日作成 釋字第一七七號解釋：適用法規顯有錯誤，應包括消極不適用法規裁判結 果，足以影響當事人訴訟利益者，均屬於適用法規顯有錯誤。至於為何釋 字第一七七號解釋文只提到六十年台再一七０號判例，與上述見解未洽部 分，應不予援用，原再判以大法官未提起六十九台再一三一號判例，六十 三年台上字第八八０號判例，及五十七年台上字第一０九一號判例，此等 判例均創造在民國七一年十一月五日以前，與大法官釋字第一七七號解釋 ，判例牴觸如上解釋文部分，應不予援用。與上述見解未洽部分，及判決 誤認為未受釋字第一七七號解釋所推翻（拘束）等云，乃因當時解釋案件 之當事人未受此等判例之困擾，因此未提起此等判例是否適法，大法官會 議係採以當事人提出聲請解釋範圍為限，並非每次解釋時均一併檢討存在 之判例。由此可見，從大法官釋字第一七七號解釋文｜已否定最高法院五 十七年台再字第一０九一號判例等如上四號判例，與上述大法官解釋未洽 部分：消極不適用法規或取捨證據不當或認定事實錯誤之情形，均屬於適 用法規顯有錯誤，並非大法官會議未提及即未推翻如上判例。原判決違反 經驗法則，即違反法規判決，有六九年台上字第七七一號判例可按，原判 決違反證據、經驗法則及論理法則，即屬於不適用法規判決，構成適用法 規顯有錯誤，即有再審之理由，最高法院六十九年台再七二號判解及行政 法院接受司法院糾正以七二年判字第一０五九號判例要旨可遵循。 ⒊原判決斷定第二審法院有權認定事實，至於認定事實不適用法規裁判，及 違背民事訴訟法採當事人進行主義，再審原告主張攻擊或防禦方法之意見 及法律上之意見，均未列入判決書理由項下記得心證之理由，即違反民訴 法第二百二十六條第三項明文規定。法院得心證之理由，應記明於判決書 上，民訴法第二百二十二條定有明文。
㈨⒈再審原告前次再審書狀所主張之範圍，不論是否受前次判決錯誤，均應列 入本次再審之訴書狀範圍內再提起，為法律明文規定，民事訴訟法採當事 人進行主義原則所保障。
⒉依據七十二年度當時監察院邀請大法官及法學者研商結果，認為確定判決 違背法規，以消極不適用法規認定事實，或應適用甲法規，而誤採用乙法 規，或不適用任何法規裁判，致發生裁判結果錯誤者，從第一次提起往後 再審裁判未廢棄原確定判決，僅抄錄原確判要旨，或摘取原確定判決一部
作為裁判，乃違反民訴法第二二二條、第二二六條諸項各款｜枉法裁判（ 註：未將當事人主張法律上見解具有原則上重要部分之主題裁判者），應 解為原確定判決適用法規錯誤之部分，再審法院因未將該部分判決交付當 事人，現仍留在再審法院裡，並未於前裁判此部分結果交付與再審原告， 當事人（再審原告）爾後於接到法院送達前次再審判決書之日起，於三十 日內再提出再審之書狀，並陳述再審如上之原因｜仍再審之訴第一次起在 此之前判決未遵照法律之規定，違反民訴法第二二六條、第二二二條諸項 各款之原因，請求往後再審之訴法庭仍應重新再審核｜原確定判決，始為 合理、適法的。
⒊查，本造提起第二次再審之訴起均按照前述之理由指明：因原再審判決違 反民訴法第二二六條、第二二二條諸項各款｜法律明文規定應審核本造在 前已提出再審書狀上主張所涉及之法律見解具有原則上重要性之主題，尚 未審核。則有再審之原因，為此連貫下來有連續再審之原因，仍應審核本 件在前確定判決錯誤部分為再審之理由，是故往後第二次再審之書狀後段 記載仍攻擊防禦原確判違背法規有再審之理由。 ⒋就前揭請求再審法院在前尚未交付裁判理由書（即裁判不備理由之違法裁 判部分），或在前所作成錯誤之裁判，本次就此等重要部分，再審原告並 非對原始確定終局判決重新更為起訴，是故不適用民事訴訟法第五百條第 一、二項條文之規定，計算再審書狀提出的時效（期限），請依據司法院 釋字第一七七號解釋令：消極不適用法規，顯然影響裁判結果，准許再審 原告再審為有理由，本次再審自應合併列入在前遺漏事實，或漏列再審原 告在前訴訟中｜「本案訴訟所涉及事實及法律見解具有原則上之重要性部 分之主張」，則原始確定終局判決（即 鈞院八十二年度簡上字第十二號 確應終局判決），不備理由之違法錯誤之裁判，必需另依據司法院釋字第 二五六號解釋理由書，應合併在前原始確定終局判決一併審理。另有監察 院七十二年函請司法院糾正行政法院，該院第四次再審判決仍合併第一次 再審｜一併廢棄在前原始確定終局半決，改判原（前）錯誤裁判｜以七十 二年判字第一０五九號判決再審原告勝訴，該判決理由書記明同時廢棄前 四次裁判在案可考。
㈩⒈再審之訴所適用法規有民事訴訟法第四百九十六條、第四百九十七條之規 定，及大法官會議決議釋字第一七七號解釋、監察院函請司法院糾正行政 法院以七二判一０五九號再審判決。
⒉民事訴訟法第五百零五條規定，除本編別有規定外，再審之訴訟程序，準 用關於各該審級訴訟程序之規定，換言之，再審之訴乃採當事人進行主義 之訴訟程序，是故再審之訴不得違反民事訴訟法第二百二十二條、第二百 二十六條及第二百八十四條諸項各款明文規定作成判決文書。 ⒊民事訴訟法第四百五十一條第一項規定，若當事人在第二審以兩種法律關 係「先位」及「備位」各異之法律規定起訴者，應受最高法院「四十九年 台上字第一五三五號」判例之拘束，則不得以同院二十八年上字第一七四 ０號判例曲解，由第二審剝奪原告在第一審之審判後「備位」之訴訟尚未
受審判，除非有同條第二項：兩造合意願由第二審法院就該事件裁判者， 第二審始得自為判決，否則應遵造法規廢棄原判決，發回第一審為「備位 」部分法律規定，為審判級補程序。
再審之訴，應遵守司法院大法官會議釋字第一七七號解釋，及司法院七二年 糾正行政法院以七二判一０五九號再審判決案例，兼六十九年台再字第七十 二號再審判決（最高法院釋明：違反證據法則、經驗法則及論理法則認定事 實者，則違背法規判決），蓋屬於適用法規判決錯誤。原判決斷定原確判違 反法規認定事實判決錯誤，並非得由再審原告以適用法規判決錯誤，作為有 再審理由。又漏未審酌證據，取捨證據失當及裁判不備理由，原判決均斷定 再審原告不得主張作為再審之理由，係採學者論文，惟並為具體論列法律上 此項解釋之旨趣或解釋文之要旨，。即有不備法律明文規應作成判決書，原 判決未記明得心證之具體理由，自屬於不合法裁判。 再審被告指：「如係有理由之再審聲請，應一次即可翻案等語。」言下之意 ，伊自創法律設限再審只能一次等云。此項者張依法有違，司法院大法官會 議決議釋字第二五六號解釋令｜理由書，每次應合併在前原始確定終局判決 一併審理，並記明｜又「無次數限制情況下」詮釋在案，再審被告之主張顯 又不適法之錯誤。
其餘引用再審原告在本程序再審書狀及前歷次再審及再審被告上訴後再審原 告提出之書狀及證物，均請列入本次再審辯論要旨一併審酌。 粽上論結，假扣押係再審被告於聲請時與法律旨趣完成交易行為，因供擔保 取得法律規定及法院之信賴，應由聲請人負擔保責任與信賴責任之「無過失 責任損害賠償」。另再審被告假債權部分，應負「不法之故意或過失侵權行 為損害賠償」。應請 鈞院一併審酌擇一判命再審被告應負再審原告所受之 損害賠償責任。
四、證據：
提出釋字第一七七號解釋文影本一件、楊建華著民事訴訟法㈡問題研析節本 一件、姚瑞光著民事訴訟法論節本二件、王甲乙、楊建華及鄭健才著民事訴 訟法新論節本一件、釋字第二五六號解釋文影本一件、行政法院七十二年度 判字第一０五九號判決影本一件、王澤鑑著民法學說與判例研究第一冊節本 一件、臺灣嘉義地方法院七十三年全字第三一０號民事裁定影本一件、臺灣 省自來水股份有限公司函影本一件、審判筆錄節本一件、起訴狀影本一件、 最高法院七十四年度台上字第七五二號判決影本一件、中時晚報節本二件、 掛號執據影本二件、本院八十六年度再簡上字第一號判決節本一件、本院八 十六年度再簡尚字第三號裁定節本一件、本院八十六年度再簡上字第二號裁 定節本一件、再審理由書狀節本一件、聲請再審狀節本二件、再審原告八十 七訴函字第八七０六一七號函節本一件、再審原告八十七訴函字第八七０六 二四號函節本一件、掛號函件清單影本二件、本院本件通知書影本一件等為 證。
乙、再審被告部分：據再審被告書狀陳述。
一、聲明：駁回再審之訴。
訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述：本件再審之訴前業經鈞院駁回五次之多，另一損害賠償事件，由最高 法院駁回十次仍然一再的提出再審之訴，僅是故意製造法官之工作麻 煩而已，如係有理之再審申訴，應於一次即可翻案，何須再次不斷的 提再審之訴，謹請予以駁回。
理 由
一、按判決一經確定，即生既判力；法院與當事人，原應尊重其效力，不宜推翻。第 確定判決之訴訟程序、訴訟資料或判決之基礎有重大瑕疵者，於判決確定後始行 發現，若概置之不理，有違正義公平，但若一切確定終局判決，均許再審，無異 否認確定判決之效力，亦有不妥。因之，法律明文規定提起再審訴訟之期間（民 事訴訟法第五百條），限定再審事由（同法第四百九十六條、第四百九十七條、 第四百九十八條），及提起再審訴訟應表明各事項（同法五百零一條）以求個案 之公平正義。蓋再審之訴，為當事人對於確定之終局判決聲明不服，請求法院再 為審判之行為，則再審之訴，必須主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條 、第四百九十七條或四百九十八條所定之情形，始為合法，且於再審原告所主書 之再審事由為有理由時，管轄法院始得就該已終結並確定之訴訟，更為審理；亦 即再審訴訟具備法定要件時，管轄法院仍應先依再審原告所據之再審事由，予以 審理，如再審之訴所稱再審事由為無理由時，自不能就該已確定之判決遽予以重 新審理，而推翻原確定判決之既判力。職是，民事訴訟法第五百零二條第二項明 文規定，再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。然法院審 理再審之訴，為兼顧既判力及程序公平，開庭訊問當事人亦有其必要性。二、本件再審原告據以提起再審之訴之理由及陸續提出之陳述狀（均附卷），主要為 ：再審原告主張依司法院釋字第一七七號解釋令及釋字第二五六號解釋令理由書 內重要部分，暨作成裁判基礎，係違反司法院釋字第二五六號解釋令，及司法院 糾正行政法院後作成七二年判字第一０五九號判決要旨（判決理由書上首開記載 數個再審案號及直接廢棄原確定判決）可考，而原確定判決等均未正面列入裁判 理由論列，未列入得心證之理由，記載於裁判理由書上論列不採之得心證具體理 由。未記明再審原告書狀上攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，暨合議庭所 得心證之理由，有違民事訴訟法第二百二十二條、第二百二十六條明文規定，原 裁判指再審原告未表明前裁判違反五項之法規，裁判理由書上不備理由書，屬於 消極不適用法規，顯然影響裁判，即原確定判決等判決違反法律審裁判要件，其 再審裁判書未使用法律審要件作成裁判，即違反民事訴訟法第二百二十二條、第 二百二十六條、第四百六十九條第一項第六款、第五百零五條明文規定，構成違 反民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款以消極不適用法規，顯然影響裁判， 原判決均規避再審原告前狀提起司法院大法官釋字第一七七號解釋令及釋字第二 五六號解釋令及司法院糾正行政法院作成七二判字一０五九號判決要旨之案例， 均未列入論及，即不適用法規裁判，構成裁判錯誤。關於再審之訴，第二次以後 提起再審之請求，可否因為前次原再判違背民事訴訟法第二百二十二條、第二百 二十六條及第二百八十四條諸項各款明文規定，在判決書上違反民事訴訟法採當 事人進行主義，本訟爭所涉及之法律見解具有原則上重要性｜原裁判錯誤部分，
未按照再審原告起訴之意旨列入再審判決理由書上論列者，則應溯及原確定判決 陳述法律上規定，及大法官釋字第一七七號解釋，及監察院函請司法院糾正行政 法院以七二年度判字第一０五九號判決要旨可考，原判決未論列此段法律之規定 ，則適用法規顯有裁判錯誤等情。
三、關於再審原告所引司法院大法官會議解釋部分及行政法院判決並作為再審理由部 分：
（一）釋字第一七七號解釋部分，其解釋文明載：「確定判決消極的不適用法規，顯 然影然裁判者，屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有 錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨 。最高法院六十年度台再字第一七○號判例，與上述見解未洽部分，應不予援 用。惟確定判決消極的不適用法規，『對於裁判顯無影響者，不得遽為再審理 由』，就此而言，該判例與憲法並無牴觸。」其解釋理由書：「最高法院六十 年度台再字第一七○號判例稱：『民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所 謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或 與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言 ，並不包括消極的不適用法規之情形在內，此觀該條款文義，並參照同法第四 百六十八條將判決不適用法規與適用不當二者並舉之規定自明。』依此見解， 當事人對於消極的不適用法規之確定裁判，即無從依再審程序請求救濟。查判 決適用法規顯有錯誤係指應適用之法規未予適用，不應適用之法規誤予適用者 而言，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款，原係參照有關民事訴訟法第 三審上訴理由及刑事訴訟法非常上訴之規定所增設，以貫徹憲法保障人民權益 之本旨。按民事第三審上訴及刑事非常上訴係以判決或確定判決違背法令為其 理由，而違背法令則兼指判決不適用法規及適用不當而言，從而上開條款所定 ：『適用法規顯有錯誤者』，除適用法規不當外，並應包含俏極的不適用法規 之情形在內。」「『惟確定判決消極的不適用法規，須於裁判之結果顯有影響 者，當事人為其利益，始得依上開條款請求救濟。倘判決不適用法規而與裁判 之結果顯無影響者，即無保護之必要，自不得據為再審理由。』」益見該解釋 文及解釋理由均認為「確定判決消極的不適用法規，須於裁判之結果顯有影響 者，當事人為其利益，始得依上開條款請求救濟。倘判決不適用法規而與裁判 之結果顯無影響者，即無保護之必要，自不得據為再審理由。」（二）釋字第二五六號解釋部分，其解釋文「民事訴訟法第三十二條第七款關於法官 應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務， 以維審級之利益及裁判之公平。因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審 前之裁判者，固應自行迴避。對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確 定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避。惟各法院法官 員額有限，參考行政訴訟法第六條第四款規定意旨，其迴避以一次為限。最高 法院二十六年上字第三六二號判例，與上述意旨不符部分，應不再援用，以確 保人民受公平審判之訴訟權益。」其理由書：憲法第十六條規定人民有訴訟之 權，旨在確保人民有依法定程序提起訴訟及受公平審判之權益。現行民事訴訟 法第三十二條第七款關於法官應自行迴避之規定，即在當事人就法官曾參與之
裁判聲明不服時，使該法官於其救濟程序，不得再執行職務，以保持法官客觀 超然之立場，而維審級之利益及裁判之公平。因此，法官曾參與該訴訟事件之 前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避；對於確定終局判決提起再審之訴 者，其參與該確定終局裁判之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避 。但在各法院法官員額有限，而提起再審之訴，又無次數限制之情況下，參照 行政訴訟法第六條第四款規定意旨，其迴避以一次為限。例如對於再審確定終 局決及原確定終局判決又合併提起再審之訴者，僅參與再審確定終局判決之法 官須迴避，而參與原確定終局判決之法官，則不須再自行迴避。最高法院二十 六年上字第三六二號判例謂：「以再審之訴聲明不服之確定終局判決，並非再 審程序之前審裁判，推事曾參與此項終局判決者，於再審程序執行職務，不得 謂有民事訴訟法第三十二條第七款所定之迴避原因（按該款規定原為：「推事 曾參與該訴訟事件之前審裁判或公斷者」，中華民國五十七年二月一日修正為 ：「推事曾參與該訴訟事件之前審裁判、更審前之裁判或仲裁者」），其與上 述意旨不符部分，應不再援用，以維人民受公平審判之訴訟權益。」此一解釋 乃針對規範法官迴避之本質與目的而言，其固稱提起再審之訴，又無次數限制 之情況下，且民事訴訟法第三十二條第七款所定之迴避原因（按該款規定原為 ：「推事曾參與該訴訟事件之前審裁判或公斷者」，中華民國五十七年二月一 日修正為：「推事曾參與該訴訟事件之前審裁判、更審前之裁判或仲裁者」） ，以維人民受公平審判之訴訟權益。又釋字第三五五號解釋部分，其解釋文： 最高法院二十九年度上字第一○○五號判例：「民事訴訟法第四百九十二條第 一項第十一款（現行法第四百九十六條第一項第十三款）所謂當事人發見未經 斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事 人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論 終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由。」乃為促 使當事人在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，將已存在並已知悉而得提出之 證物全部提出，以防止當事人於判決發生既判力後，濫行提起再審之訴，而維 持確定裁判之安定性，與憲法並無牴觸。至事實審言詞辯論終結後始存在之證 物，雖不得據為再審理由，但該證物所得證明之事實，是否受確定判決既判力 之拘束，則應依個案情形定之，併予說明。其理由書：我國民事訴訟採言詞審 理主義與自由順序主義，當事人之攻擊或防禦方法，得於言詞辯論終結前提出 ，為民事訴訟法第一百九十六條所規定。又依同法第四百四十七條意旨，當事 人於第二審言詞辯論終結前亦得提出新攻擊或防禦方法。惟事件上訴第三審法 院後，依同法第四百七十六條第一項意旨，應以第二審判決確定之事實為判決 基礎，不得再行提出新攻擊或防禦方法，就證據言，當事人自應就已存在並已 知悉而得提出之證物，於事實審言詞辯論終結前全部提出。確定終局判決之既 判力，其基準時，以事實審言詞辯論終結時為準，即係基於上述原因。若當事 人於事實審言詞辯論終結前，將已存在並已知悉而得提出之證物故不提出，留 待判決確定後據以提起再審之訴，則係再審制度之濫用，不僅有違訴訟經濟之 原則，且足以影響確定終局判決之安定性。最高法院二十九年度上字第一○○ 五號判例：「民事訴訟法第四百九十二條第一項第十一款（現行法第四百九十
六條第一項第十三款）所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實 審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知 之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，將已存在並已知悉而得提 出之證物全部提出，以防止當事人於判決發生既判力後，任意提起再審之訴， 而維持確定裁判之安定性，與憲法並無牴觸。至事實審言詞辯論終結後始存在 之證物，雖不得據為再審理由，但該證物所得證明之事實，是否受確定判決既 判力之拘束，則應依個案情形定之。若證物係依據事實審言詞辯論終結前已存 在之證物而製作者，該製作之證物得否認為係發見未經斟酌之證物，乃為事實 認定及適用法律之見解問題，均併說明。本件再審原告並同此認：「均以尚當 事人進行主義原則，作成對當事人在事實審辯論時所提出之主張為準，再審之 訴無次數之限制：：：」然並不能據此導論出再審原告所言：原始確定裁判、 第一次再審確定裁判、第二次再審確定裁判、第三次再審確定裁判、第四個再 審確定裁判：：：仍然只有一個訴訟標的。亦即提起再審之訴或聲請雖無次數 之限制，但仍應受民事訴訴法第五百條不變期間之限制，是再審原告對原確定 判決提起再審後，倘不服再審判決，雖理論而言仍得對原確定判決提起再審， 然因已逾三十日之不變期間，因之，再審原告僅得就再審確定判決提起再審， 俾求以迂迴之手法廢棄原確定判決。準此，再審原告對再審確定判決及原確定 判決以一訴狀提出再審，應係有二個訴，二個訴訟標的，須先探求再審確定判 決是否有民事訴訟法第四百九十六條、第四百九十七條之法定再審事由，而其 結果為肯定，並於依法廢棄再審確定判決後，始得進而審究原確定判決是否有 再審事由，是否得廢棄、改判（下述之行政法院七十二年度判字第一○五九號 判決理由參照）；未見上揭解釋得推論嗣後提起之無數次再審均得直接逕對原 已確定之第一個判決探查是否有再審之理由，且各該訴訟僅只一個訴訟標的。（三）再審原告另以行政法院判決為例之陳述：原確定判決（七十一年度判字第七三 七號），提再審之訴（於七十一年八月十八日提起，並分別於同九月三日、九 月二十三日、十月二十七日補提再審理由書），對再審之訴判決（七十一年度 判字第一一九九號），再審之訴之補充判決（七十二年度判字第一○五九號） 等情，核其審理過程及判決理由，實僅係對一個確定判決提起一個再審之訴， 不因再審原告雖係分次提出再審理由而謂其非僅一個再審之訴，然亦異於對不 同確定判決提出不同之再審之訴。詳言之，再審原告所引之行政法院七十二年 八月二十六日判字第一○五九號判決係就該再審原告對七十一年度判字第七三 七號判決，提起再審之訴所為之「補充判決」，因該案再審原告先於七十一年 八月十八日提再審之訴，其中關於「當事人發見未經斟酌之重要證物」部分， 業經行政法院先於七十一年十月二十九日以七十一年度判字第一二九九號判決 再審之訴駁回；嗣行政法院就有關「適用法規錯誤」及「判決理由與主文顯有 矛盾」部分於七十二年八月二十六日以判字第一○五九號為「補充判決」，此 由其判決主文前之事由欄明白記載「右再審原告：：：對本院七十一年六月三 十日七十一年度判字第七三七號判決，提起再審之訴，本院為『補充判決』如 左：」自明，其中第七十二年度第一○五九號判決係補充七十一年度判字第一 二九九號判決，且二判決雖異時裁判，然僅係針對該再審原告就七十一年度判
字第七三七號判決所為之「同一個再審之訴所為之判決」。（四）進而言之，再審原告所引之行政法院七十二年八月二十六日判字第一○五九號 判決理由意旨為「原判決主文以『原告之訴駁回』，即維持補征六十四年度營 業稅之原處分，即原判決理由與主文不無矛盾。蓋六十五年年度倘有漏開統一 發票，則其有否漏稅，乃為六十五年度漏稅問題，並非六十四年度漏稅問題， 而『本件訴訟標的』，乃係再審被告機關開單補征六十四年度營業稅處分應否 撤銷問題。：：：原判決指六十五年：：：，『其適用法規顯有錯誤』。是再 審原告指原判決，有行政訴訟法第二十八條第一款及第二款之情形，提起再審 之訴非無理由。：：：又再審被告既係指短開發票，但談話筆錄並無購買數量 及單價之記載，何能證明發票金額有否短開：：：，從而亦不足以認定再審原 告違章之事實，『仍有詳予調查之必要』，訴願及再訴願決定，即屬無可維持 。本件再審之訴既有理由，自應由本院將原判決廢棄，並將再訴願決定、訴願 決定及原處分一併予以撤銷，由再審被告機關詳為查證後，另為適當之處分， 以資適法。」經核該判決理由係以１、原判決其適用法規顯有錯誤，再審原告 提起再審之訴非無理由。２、「再審被告」既係指短開發票，但談話筆錄並無 購買數量及單價之記載，何能證明發票金額有否短開：：：，從而亦不足以認 定再審原告違章之事實，『仍有詳予調查之必要』，訴願及再訴願決定，即屬 無可維持。亦即該判決係以１、該件再審之訴有理由為前提要件，而將原判決 廢棄；２、並因「『再審被告』既係指短開發票，但談話筆錄並無購買數量及 單價之記載，何能證明發票金額有否短開：：：，從而亦不足以認定再審原告 違章之事實，『仍有詳予調查之必要』，訴願及再訴願決定，即屬無可維持。 」而「並將再訴願決定、訴願決定及原處分一併予以撤銷，由再審被告機關詳 為查證後，另為適當之處分，以資適法。」益見本件行政法院判決其廢棄原判 決及撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分之理由，各有所憑，且先後次序明確 ，引用者殊難置其理由次序不論，遽認再審之訴所據之事由為無理由時，亦應 逕行直接審理以前已確定之其他裁判。
四、經查，再審原告本件所據之再審事由多曾於其提起八十六年度再簡上一號之再審 （損害賠償）事件時據為再審事事由，而原確定判決理由（八十六年再簡上字第 一號判決正本理由欄參照）業已敘明：「二、查原告起訴之目的，在求法院就其 訴在實體上有無理由即就訴訟標的為判決，此項判決稱為本案判決。法院於原告 之訴具備要件時，應為本案判決，不備要件時，除應依民事訴訟法第二十八條為 移送者外，均無須為本案之判決。此時，或以裁定駁回其訴（民事訴訟法第二百 九十四條第一項、第五百零二條第一項），或以訴訟判決駁回之（民事訴訟法第 二百四十九條第二項、第五百零二條第二項），從而，即無須就實體上有無理由 即就訴訟標的為本案之言詞辯論判決。又再審之訴係以除去原確定判決效力為目 的，乃訴訟法上之形成之訴，應有訴訟法上之形成權為其訴訟標的，與原確定判 決之訴訟標的乃屬兩事。若係對於再審之訴之確定終局判決提起再審之訴，乃係 以除去此一確定終局判決為其目的，當亦另有其形成權為訴訟標的，與對於原確 定判決提起再審之訴之訴訟標的，又屬兩事。再審之訴，既另有其訴訟標的，則 在此一訴訟程序，有㈠原確定判決之訴訟標的，㈡對原確定判決提起再審之訴之
訴訟標的，㈢對再審之訴之確定終局判決提起再審之訴之訴訟標的。亦即共有三 訴訟標的之存在。若多次對再審之訴之確定終局判決提起再審之訴，依此類推， 即有三以上之訴訟標的，併予敘明。三、又對於原訴訟事件之確定判決提起再審 之訴，有其法定不變期間之限制，一再對原訴訟事件之確定判決提起再審之訴， 通常情形，必已逾越法定不變期間。而對於再審之訴之確定判決提起再審之訴， 則必須主張該再審之訴之確定判決有法定再審理由，不得主張原訴訟之確定判決 有再審理由，逕對於再審之訴之確定判決提起再審之訴。又訴之預備之合併，即 原告對於同一被告，預料其所提起之訴訟，有受敗訴判決之虞，於起訴時合併提 起或於訴訟中追加提起不能併存之訴訟，以備於先位之訴受敗訴判決或其後受變 更為敗訴判決時，期能就後位之訴獲得勝訴判決，其先位之訴與後位之訴始終有 附條件關係之訴之合併。查再審原告提起本件再審之訴，其先位聲明與所謂備位 聲明，均係求為判決廢棄原確定判決即本院八十五年度再簡上字第四號確定再審 判決，就此聲明而言，並無不能併存之情事，且就再審之訴之目的，無非在求為 廢棄前確定判決，以回復前確定判決之訴訟程序，如一再提起再審之訴，亦無非 在求逐一回復前確定判決之訴訟程序，以進入原訴訟事件之訴訟程序，依上所述 ，本件如有再審理由，始得進入八十五年度再簡上字第四號之訴訟程序，復認有 再審理由，始得進入八十四年度再簡上字第一號之訴訟程序，復認有再審理由， 始得進入八十三年度再簡上字第四號之訴訟程序，復認有再審理由，始得進入原 八十二年度簡上字第一二號之訴訟程序。因之，本件再審原告訴之聲明，除請求 廢棄前再審確定判決即本院八十五年度再簡上字第四號確定判決外，其餘訴之聲
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