臺灣士林地方法院民事判決 102年度建字第21號
原 告 松肯營造工程有限公司
法定代理人 羅秀貞
訴訟代理人 白炎君
曾啟斌
被 告 新北市淡水區公所
法定代理人 巫宗仁
訴訟代理人 胡建勳
李永裕律師
上 1 人
複代理人 黃文欣律師
楊上德律師
王怡茹律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國107 年8 月16日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告之法定代理人原為蔡葉緯，嗣變更為巫宗仁，業據 其具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈢第347 頁），核無不合， 先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款分別定 有明文。查本件原告原係依新北市淡水區首任民選鎮長官舍 紀念性建築原貌重建工程契約書（下稱系爭契約）第5 條第 1 項第㈠款第1 目約定，起訴請求被告應給付原告工程估驗 款新臺幣（下同）710 萬1,018 元，及自支付命令送達被告 之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第 11頁）；嗣則增引系爭契約第3 條（附件第2 條、第3 條） 、第20條第18項、第19條第3 項等約定為請求依據，並變更 聲明為如下述貳、一所示（見本院卷㈧第157 頁）。核其所 為，係屬請求之基礎事實同一暨擴張應受判決事項之聲明， 是依上規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
兩造於100 年12月8 日簽立系爭契約，約定由原告承攬被告 公開招標之新北市淡水區首任民選鎮長官舍紀念性建築原貌
重建工程（下稱系爭工程），工程總價為1,426 萬5,188 元 ，設計監造單位為訴外人陳嘉晉建築師事務所（下稱監造單 位）。原告依約於100 年12月18日申報開工，原定完工期限 為101 年6 月16日。然系爭工程之主結構（木構造）原結構 設計不符合結構安全之要求，若按原設計施工，會造成施工 困難而有公共危險之虞，應有辦理變更設計之必要，原告乃 於開工首日即向被告及監造單位提出變更設計之要求，嗣被 告並已同意、接受原告所提變更事項；且被告亦於101 年5 月間要求將系爭工程之屋瓦型式自陶瓦變更為文化瓦，詎被 告卻一再延遲辦理變更設計，甚而任由監造單位倒填日期偽 造101 年5 月16日函文不當指示將已完成之木結構屋架結構 全部拆改，致系爭工程施工進度因非可歸責於原告之事由而 嚴重延宕，原告遂於101 年5 月22日要求自斯時停止計算工 期，系爭工程並因而停工累計逾6 個月。又系爭工程開工後 ，原告一再向監造單位詢問要求辦理估驗計價程序，均遭監 造單位無理拒絕，原告遂於101 年7 月4 日函催監造單位同 意辦理估驗計價程序，然其仍置若罔聞，原告乃於101 年9 月10日依約檢陳相關文件，具體請求監造單位依約估驗給付 710 萬1,018 元，詎其收受後逾3 個月期間從未要求原告補 正任何資料，怠惰不予回應，被告並已遲延付款達3 個月。 本件被告遲延辦理變更設計致系爭工程必須停工，又不當抑 扣工程估驗款，原告只得於102 年1 月21日依系爭契約第20 條第11項第3 款、第20條第13項第3 款等約定，向被告為終 止系爭契約意思表示，並依系爭契約第5 條第1 項第㈠款第 1 目、第3 條（附件第2 條、第3 條）、第20條第18項、第 19條第3 項等約定，請求被告給付系爭契約計價工項結算（ 含訂製材料）款計857 萬7,471 元、實支必要費用計395 萬 6,778 元、預期利益損失計56萬8,714 元（總計1,310 萬2, 963 元，下合稱系爭款項）等語。並聲明：㈠被告應給付原 告系爭款項，及自支付命令送達日翌日（即101 年12月23日 ）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡請准提供第 一商業銀行松山分行之可轉讓定期存款單或現金為擔保宣告 假執行。
二、被告則以：
系爭工程之木構造結構設計符合結構安全之要求，按原設計 施工並不會造成施工困難而有公共危險之虞，原告應不得要 求被告辦理變更設計及暫停計算工期；原告雖曾提出變更設 計之要求，惟被告並無同意、接受原告所提變更事項。又原 告雖於101 年9 月10日檢送第1 次估驗計價文件請求辦理估 驗計價程序，惟斯時原告已有使用不符系爭契約約定之木作
工程材料施工、未按圖施作及工程進度嚴重落後等情，並經 監造單位或被告要求改善，仍拒絕拆改或修補，故被告依系 爭契約第5 條第1 項第㈡款第1 、2 、3 、6 、7 目等約定 ，自得暫停給付工程款予原告。本件並非因可歸責於被告之 事由而遲延付款或停工，被告亦從未主動通知原告停工，故 原告依系爭契約第20條第13項第3 款、第20條第11項第3 款 等約定終止系爭契約，自非適法。原告終止系爭契約既非適 法，且被告從未於原告施作木構造工程前接受任何原告所提 出之變更事項，更未請求原告先行施作或供應，故原告依系 爭契約第20條第18項、第19條第3 項規定請求被告給付系爭 款項，亦非有據等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假 執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣 告免為假執行。
三、本件原告主張之請求依據（即系爭契約之約定；見本院卷㈠ 第15、16、48、50、51、269 頁）： ㈠系爭契約第5 條第1 項第㈠款第1 目：「本契約自開工日起 ，每15日估驗計價撥付估驗款1 次。估驗時應由乙方（指原 告，下同）提出估驗明細單、承攬廠商品質管理文件查對表 （第5 條附件1 ）及工程施工進度報告表（第5 條附件2 ） ，經監造單位（指陳嘉晉建築師事務所，下同）在乙方申請 估驗之次日起5 工作天內核符簽認後2 工作天內，送請甲方 （指被告，下同）於9 工作天內付款。如需乙方補正資料， 其審核及付款時程，自資料補正之次日重新起算；甲方並應 先就無爭議且可單獨計價之部分辦理付款。惟甲方得就該估 驗案付款後7 工作天內予以抽驗及查核；其抽驗及查核結果 不符規定者，依有關規定辦理。」
㈡系爭契約第3 條：「本契約價金之給付，依本條之附件規定 方式辦理。」；附件第2 條：「依實際施作或供應之項目及 數量結算，以本契約中所列履約標的項目及單價，依完成履 約實際供應之項目及數量給付」；附件第3 條：「若有相關 項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價 與本契約價金總額比例增減之。但保險費及本契約已訂明不 適用比例增減條件者，不在此限。」
㈢系爭契約第20條第18項：「乙方依契約規定通知甲方終止或 解除部分或全部契約後，應即將該部分工程停工，負責遣散 工人，撤離機具設備，並將已獲得支付費用之所有物品移交 甲方使用；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造 單位辦理結算，並拍照存證。乙方應依監造單位之指示，負 責實施維護人員、財產或工程安全之工作，至甲方接管為止 ，其所須增加之必要費用，由甲方負擔。甲方應儘快依結算
結果付款。」；而原告主張其依約得終止系爭契約所涉之約 定如下：
1.系爭契約第20條第11項第3 款：「因可歸責於甲方之情形， 甲方通知乙方部分或全部暫停執行（停工）：㈢暫停執行期 間累計逾6 個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部 本契約，並得向甲方請求賠償因契約終止或解除而生之損害 。」
2.系爭契約第20條第13項第3 款：「因非可歸責於乙方之事由 ，甲方有延遲付款之情形：㈢延遲付款達3 個月者，乙方得 通知甲方終止或解除部分或全部本契約，並得向甲方請求賠 償因契約終止或解除而生之損害。」
㈣系爭契約第19條第3 項：「甲方於接受乙方所提出須變更之 事項前即請求乙方先行施作或供應，應先與乙方書面合意估 驗付款及完成契約變更之期限，其後未依合意之期限辦理本 契約變更或僅部分辦理者，乙方因此增加之必要費用及合理 利潤，由甲方負擔。」
四、本件被告抗辯之主要依據（即系爭契約之約定；見本院卷㈠ 第17頁）：
系爭契約第5 條第1 項第㈡款第1 、2 、3 、6 、7 目： 「乙方履約有下列情形之一者，甲方得暫停給付本契約價金 至情形消滅為止：
1.履約實際進度因可歸責於乙方之事由，落後預定進度達10 % ，且經甲方通知限期改善未積極改善者。但乙方如提報 趕工計畫經甲方核可並據以實施後，其進度落後情形經甲 方認定已按趕工計畫改善者，甲方得恢復核發估驗計價款 ；如因乙方實施趕工計畫，造成甲方管理費用等之增加， 該費用由乙方負擔。
2.履約有瑕疵經書面通知改善而未改善者。
3.未履行本契約應辦事項，經通知仍延不履行者。 6.乙方有施工品質不良或其他違反公共工程施工品質管理作 業要點之情事者。
7.其他違約情形，經甲方書面限期改善仍未改善完妥者。」五、本院之判斷：
㈠關於原告依系爭契約第5 條第1 項㈠第1 目、系爭契約第3 條（附件第2 條、第3 條）等約定請求部分：
本件原告得否依系爭契約第5 條第1 項第㈠款第1 目、系爭 契約第3 條（附件第2 條、第3 條）等約定請求被告給付工 程款，關鍵在於被告抗辯其依系爭契約第5 條第1 項第㈡款 第1 、2 、3 、6 、7 目等約定，得暫停給付工程款予原告 ，是否有據？茲分述如下：
1.查兩造及監造單位於101 年5 月31日就系爭工程召開協調會 ，會議結論第五點載明略以：工程督導之過程有發現木構造 之構材有部分已有開裂以及「節」過大之情形，請會後監造 單位責成施工廠商現場清點，如不符規範之構材請確實發揮 監造之作為，並作適當之處置；嗣監造單位於101 年6 月5 日以（101 ）晉師淡字第1010605-01號函表示，經查驗後， 地板結構工程缺失部位共計24處，柱結構工程缺失部位共計 7 處，屋根工程缺失部位共計22處（詳查驗缺失照片紀錄表 ）等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第137 至161 、251 頁、卷㈥第305 頁、卷㈦第296 頁）；又經本院囑託台灣省 土木技師公會就「原告於系爭工程所使用之木材，是否符合 系爭契約及工程圖說之約定？」、「系爭工程部分木料經監 造單位於101 年5 月31日查驗時，出現如附件三（指被證7 查驗缺失照片紀錄表）所示節徑比過大及開裂現象，是否為 自然現象？又是否係因木料未符合系爭契約及工程圖說約定 所致？或係因其他因素所致？如係因其他因素所致，該因素 是否可歸責於原告？」等節進行鑑定，鑑定結果略以：本案 木料依據系爭契約及工程圖說規範，原為加拿大國家製材分 等局J-Grade 標準，經兩造共同決議，系爭工程所使用之木 料，按系爭契約及工程圖說規範，統一比照採用我國CNS146 30之分等標準三等材等級品質。本案鑑定參考監造單位出具 附件三『查驗缺失照片紀錄表』所示，查得系爭工程部分木 料有節徑比過大及開裂現象，故本案鑑定研判系爭工程部分 木料未符合CNS14630分等標準之三等材等級品質。本案監造 單位於101 年5 月31日查驗時，依據監造單位出具之附件三 所示部分木料節徑比過大及開裂現象，其中木料節徑比過大 情形，為木料採購前即已產生的缺陷（承攬商、監造及主辦 機關三方會同廠驗）；另開裂現象有可能因木料乾燥過程出 現的一種裂縫現象，亦可能是木料於乾燥後，因含水率控制 不佳情況下產生之劈裂現象。參考被告出具於101 年5 月5 日至同年9 日之木結構組裝照片中，明顯可見部分木料已呈 現節徑比過大及劈裂現象，顯見木料在木料加工廠及組構施 工中，部分木料已有劈裂缺陷情形，故本鑑定研判部分責任 可歸責於原告等語（詳見本院卷㈠第138 至161 頁、卷㈡第 36、46至47頁背面、第321 頁、外放台灣省土木技師公會鑑 定報告第9 至12頁、附件十四），則依上可知，本件原告就 系爭工程之履約，確實存有被告所指使用不符系爭契約約定 之木作工程材料施工之瑕疵情形（下稱系爭瑕疵），且其部 分責任並可歸責於原告。
2.就本件原告履約存有系爭瑕疵之違約情形，監造單位已於10
1 年6 月5 日以（101 ）晉師淡字第1010605-01號函要求原 告於101 年6 月8 日前提出說明及改善計畫並儘速辦理拆改 作業以免延誤工進（見本院卷㈠第137 頁）。嗣原告於101 年8 月1 日以（101 ）松淡字第086 號函檢送木構榫接及木 料修補計畫書；監造單位則於101 年8 月7 日以（101 ）晉 師淡字第1010807-01號函回覆略以：旨揭計畫書中指出高壓 灌注木構專用膠合劑，與貴公司於工程查核回覆文件WM06之 木材結構專用縫補劑是否相同，並請提供該藥劑適用部位及 廠商證明文件供參。依據貴公司工程查核回覆文件WM06指出 「未避免經過乾燥處理的花旗松繼續開裂，可以利用既有的 成熟技術進行補強」、「節及裂縫（長度小於50cm）的縫徑 小於5mm 者木材結構專用縫補劑、經過高壓注入填補」一節 ，既為「成熟技術進行補強」請敘明本材料是否有相關國家 標準或試驗報告可支持上開論述（下稱系爭101 年8 月7 日 函文）。其後：⑴兩造及監造單位於101 年10月29日就系爭 工程召開第3 次工程協調會，會議結論第二點至第四點為： 「二、另有關本案木結構單元構材（木料）有『節』過大及 裂縫過長、過寬等部份，本所將依出席委員建議，於本案所 剩木料中取樣試驗，而取樣標準則比照現地已施作完成之木 料且有『節』過大及裂縫過長、過寬等態樣。三、相關試驗 單位經委員建議可送至台灣大學之中華木質構造建築協會的 木材品質檢驗中心作相關試驗。四、上述試驗結果，倘未達 原設計之強度，則依出席委員建議，可再採用木料補強之方 式處理，惟補強後之木料仍需再送檢驗室試驗，至完全符合 原設計強度之要求後，方可以該方式進行木料補強及修復。 」；⑵兩造及監造單位於101 年11月16日就系爭工程召開第 1 次工務會議，會議結論為：「一、依據101 年10月29日第 3 次工程協調會會議結論辦理，經本所洽詢台灣大學、屏東 科技大學、SGS 等實驗室之試驗方式，皆無法以本案之木料 尺寸進行試驗。二、承上，因無法藉由相關試驗確認現存之 木構架（含木料單元構材）是否安全無虞，故仍請施工廠商 提出相關補強計畫並送監造單位審查後，再函送本所備查。 」；⑶被告於101 年11月23日以新北淡工字第1012137332號 函要求原告：「有關上述會議結論二之『補強計畫』，請貴 公司於101 年11月30日前提送予監造單位審查」；⑷原告於 101 年11月30日以（101 ）松淡字第105 號函，依101 年11 月16日第1 次工務會議紀錄及被告101 年11月23日新北淡工 字第1012137332號函檢送木構架補強計畫書；⑸監造單位於 102 年1 月8 日以（102 ）晉師淡字第1020108-01號函回覆 原告：「貴公司所送之計畫書經本所審查，尚有部份疏漏之
處，檢還旨揭計畫書一份，請貴公司依計畫書審查意見表之 意見修正。木構架補強計畫書審查意見表審查意見：1.相關 缺失部位，應至少納入本事務所（101 ）晉師淡字第101060 5-01號函，花旗松木結構構材查驗之地板結構工程缺失部位 共計24處，柱結構工程缺失部位共計7 處，屋根工程缺失部 位共計22處，及採購處工程查核所指出之相關缺失部位。2. 旨揭計畫書中碳纖積層補強工法，文件中顯示之用途與施工 法適用於混凝土構造物，本工程為木構造該材料是否適用請 承包商進一步證明。3.廠商提供之補強材料（碳纖維補強貼 片），是否可供為後續補強作業最佳模式之依據，廠商應提 供更詳盡之科學數據佐證。4.請詳細說明，對於碳纖維補強 工法之施工流程及處理方式，流程及相關準備工作。5.有關 碳纖維補強工法，廠商應提供擬使用於本補強工程之碳纖維 與木構材貼覆後之復合物，依據CNS11031經過煮沸剝離試驗 及浸漬剝離試驗之試驗結果。」（下稱系爭102 年1 月8 日 函文）；此後原告即未再提送任何補強計畫等情，為兩造所 不爭執，並有相關文件在卷足憑（見本院卷㈡第316 頁、卷 ㈢第205 、215 頁正背面、卷㈦第67、68、296 、297 頁、 卷㈧第151 頁），堪認為真。則綜上可知，就本件原告履約 有系爭瑕疵之違約情形，監造單位前已於101 年6 月5 日以 書面通知原告改善，原告雖於101 年8 月1 日檢送木構榫接 及木料修補計畫書，但經監造單位以系爭101 年8 月7 日函 文置疑，嗣兩造及監造單位復迭於101 年10月29日、101 年 11月16日召開協調、工務會議，最終兩造及監造單位就系爭 瑕疵之改善方式，係協定以原告提出相關補強計畫並送監造 單位審查後，再函送被告備查之方式處理。其後，被告即於 101 年11月23日以書面通知原告限期於101 年11月30日前提 出補強計畫予監造單位審查，原告並於101 年11月30 日 提 出木構架補強計畫書，嗣經監造單位以系爭102 年1 月8 日 函文要求原告依計畫書審查意見表之意見修正後，原告即未 再提送任何補強計畫。
3.原告雖於101 年12月4 日以存證信函向被告及監造單位表示 ：「本公司按監造單位指示於101 年8 月1 日提出木結構材 料修補計畫，監造單位不僅未適時完成審查意見，更不當故 意刁難額外提出無理要求，致令木結構修補方式遲未定案， 導致本公司完成之木結構材料遭受日曬雨淋，材料裂痕逐日 擴大，得證監造單位應負遲延完成修補之責任，而貴公所亦 應就監造單位之無理刁難負督導不實之協力義務，至為明灼 」等語（見本院卷㈦第90、91、297 頁）。然兩造及監造單 位迭於101 年10月29日、101 年11月16日召開協調、工務會
議，最終兩造及監造單位就系爭瑕疵之改善方式，係協定以 原告提出相關補強計畫並送監造單位審查後，再函送被告備 查之方式處理，原告復已於101 年11月30日提出木構架補強 計畫書等情，業如前述，則原告於101 年12月4 日再執先前 101 年8 月間之事由加以論爭，即有可議。況原告前於101 年8 月1 日提出木構榫接及木料修補計畫書，監造單位不久 即已以系爭101 年8 月7 日函文回覆，尚難謂其未適時完成 審查意見，且原告所稱監造單位不當故意刁難額外提出無理 要求云云，復未舉出相當之證據以實其說，是原告此部分主 張，自難憑採。又原告於101 年11月30日提出之木構架補強 計畫書後，監造單位已以系爭102 年1 月8 日函文要求原告 依計畫書審查意見表之意見修正，而觀諸其審查意見內容主 要係指向要求原告提出補強木料之相關科學證明及試驗結果 ，尚合於兩造及監造單位於101 年10月29日進行協調會之會 議結論第四點所載「補強後之木料仍需再送檢驗室試驗，至 完全符合原設計強度之要求後，方可以該方式進行木料補強 及修復」之意旨，且原告亦未具體指明監造單位之審查意見 有何不合理之處，則被告所辯：監造單位目的在要求原告提 出補強之科學佐證資料，自始即無刁難之意，原告使用不合 於系爭契約約定之木料進行組裝在先，自有重新拆改或修補 之義務，並證明其所提出之瑕疵修補方式，能將木料之品質 修補至合於使用之狀態，且修補後木材之支撐力能與合格之 木材相同等語（見本院卷㈧第115 頁），即非無據。本件就 原告履約存有系爭瑕疵之違約情形，監造單位及被告既已迭 以書面通知原告進行改善，且監造單位更以系爭101 年8 月 7 日、102 年1 月8 日函文具體指明意見通知原告改善，則 原告徒憑其主觀意見而未予改善，依上說明，自已符合系爭 契約第5 條第1 項第㈡款第2 目約定之情形，是被告執此約 定抗辯其得暫停工程款予原告，應屬有據。
4.綜上，本件被告依系爭契約第5 條第1 項第㈡款第2 目約定 ，既得暫停給付工程款予原告至該情形消滅為止，而該情形 迄今亦尚未消滅，則原告依系爭契約第5 條第1 項第㈠款第 1 目、系爭契約第3 條（附件第2 條、第3 條）等約定，請 求被告給付工程款，自非可取。又本件原告履約只要有符合 被告所指任何一目約定之情形，被告依約即得暫停給付工程 款至該情形消滅為止，爰不再贅論被告抗辯之其餘各目約定 部分，併此敘明。
㈡關於原告依系爭契約第20條第18項約定請求部分： 1.按系爭契約第20條第18項約定適用之前提係「原告依契約規 定通知被告終止或解除部分或全部契約後」，是本件原告得
否依此項約定請求，關鍵在於原告是否已依系爭契約之約定 通知被告終止系爭契約。
2.參諸原告主張其依約得終止系爭契約所涉之系爭契約第20條 第11項第3 款約定，必須符合「因可歸責於被告之情形，被 告通知原告部分或全部暫停執行（停工）」之情形，而此情 已為被告否認在卷（見本院卷㈧第134 頁），然原告並未證 明被告曾有主動通知原告就系爭工程部分或全部暫停執行（ 停工）之情形，是原告此部分主張，已非可取。又原告雖主 張略以：依系爭契約第19條第1 項約定：「甲方於必要時得 於本契約所約定之範圍內通知乙方變更本契約（含新增項目 ) ，乙方於接獲通知後，除雙方另有協議外，應於30日內向 甲方提出本契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他本 契約內容須變更之相關文件。」，倘被告要求辦理變更設計 ，而設計/ 監造單位遲延提出變更設計之內容，影響系爭工 程要徑工項之進行，應依約暫停執行（停工) ，方符公允； 本件被告要求就系爭工程之屋瓦型式予以變更，然監造單位 卻一再遲延就屋瓦之型式變更改採「文化瓦」材質作出決定 ，嚴重影響原告屋瓦材料送審及採購進料之時程，導致系爭 工程之要徑工項暫停施工（木結構後續要徑工項即為屋瓦施 工），而被告亦未善盡定作人協力義務，遲延辦理變更設計 ，伊乃於101 年5 月22日要求自斯時起停止計算工期云云（ 見本院卷㈠第253 、254 頁、卷㈡第307 頁、卷㈧第63至65 頁）。然查，本件被告於101 年5 月7 日以新北淡工字第10 12107311號函請監造單位詳實評估將系爭工程圖說關於屋瓦 形式之樣式自「陶瓦」變更為「文化瓦」，嗣監造單位於10 1 年5 月28日以（101 ）晉師淡字第1010528-02號函通知原 告系爭工程之屋瓦型式變更，並於101 年6 月6 日以（101 ）晉師淡字第1010606-01號函提供原告變更設計後之文化瓦 相關圖說，惟仍尚未辦理變更設計程序等情，固為兩造所不 爭執（見本院卷㈥第306 、307 頁）；但屋瓦工程係木結構 工程後續要徑工項乙節，為原告所自承，並有兩造同意採用 之工程進度表在卷可佐（見本院卷㈡第304 、321 頁），且 證人陳嘉晉亦於本院中證稱：「（問：若木構造結構所使用 木材品質經查驗有不合格情況，在未經拆改之情況下，原告 是否可以接續施作屋瓦工程？) 不可以。因為木構造主結構 體是最重要的要徑。」等語（見本院卷㈦第40、41頁），足 徵木結構工程乃系爭工程最重要之要徑工項，倘木構造工程 所使用之木材品質不合格，原告應不得於未經改善之情況下 即接續施作屋瓦工程。再參諸本件原告係於101 年4 月17日 起至101 年5 月9 日止，進行木結構榫接製作及組裝乙情，
為兩造所不爭執（見本院卷㈥第305 頁），且原告履約存有 系爭瑕疵之違約情形，亦已如前述，則縱令被告於101 年5 月22日前即完成屋瓦之變更設計，原告實仍將因木結構工程 之木料查驗不合格且未經改善，而無法接續施作屋瓦工程， 是原告此部分所辯其暫停施作屋瓦工程，係因監造單位、被 告遲延辦理屋瓦型式之變更設計所致云云，亦非可取。 3.另原告主張其依約得終止系爭契約所涉之系爭契約第20條第 13項第3 款約定，必須符合「因非可歸責於原告之事由，被 告有延遲付款」之情形，而此情亦為被告否認在卷（見本院 卷㈧第126 至132 頁）。經查，系爭契約第5 條第1 項第㈠ 款第1 目已明文約定：「估驗時應由原告提出估驗明細單、 承攬廠商品質管理文件查對表（第5 條附件1 ）及工程施工 進度報告表（第5 條附件2 ），經監造單位在原告申請估驗 之次日起5 工作天內核符簽認後2 工作天內，送請被告於9 工作天內付款」，是原告申請估驗時，自應依約正式提出系 爭工程完整之估驗明細單、承攬廠商品質管理文件查對表及 工程施工進度報告表等文件，俾供監造單位辦理估驗計價。 又原告既已自承其係於101 年9 月10日以（101 ）松淡字第 100 號函，始依約檢陳第1 次「估驗計價估驗明細表」、「 承攬廠商品質管理文件查對表」、「工程施工進度報告表」 等文件，具體請求依約估驗給付710 萬1,018 元（見本院卷 ㈠第66至86、190 頁、卷㈥第307 頁、卷㈧第75頁），則被 告是否因非可歸責於原告之事由而有遲延付款之情形，自應 依此時點之狀態為斷。然而，斯時原告就系爭工程之履約已 存有系爭瑕疵之違約情形，且其部分責任並可歸責於原告， 被告依系爭契約第5 條第1 項第㈡款第2 目約定，並得暫停 給付工程款予原告至該情形消滅為止等情，俱如前述，是本 件自難謂符合系爭契約第20條第13項第3 款所定「因非可歸 責於原告之事由，被告有延遲付款」之情形，原告此部分主 張，亦不足取。
4.綜上，本件原告雖於102 年1 月21日以存證信函向被告為終 止系爭契約之意思表示（見本院卷㈠第191 至195 頁背面） ，然原告主張依系爭契約第20條第11項第3 款、第20條第13 項第3 款約定終止系爭契約，尚非適法，是原告依系爭契約 第20條第18項約定，請求被告給付系爭款項，應屬無據。 ㈢關於原告依系爭契約第19條第3 項約定請求部分： 1.按系爭契約第19條第3 項約定之要件為「被告於接受原告所 提出須變更之事項前即請求原告先行施作或供應，應先與原 告書面合意估驗付款及完成契約變更之期限，其後未依合意 之期限辦理本契約變更或僅部分辦理」，是本件原告得否依
此項約定請求，關鍵在於被告是否於接受原告所提出須變更 之事項前即請求原告先行施作或供應？兩造是否有書面合意 估驗付款及完成契約變更之期限，暨被告其後是否未依合意 之期限辦理系爭契約變更或僅部分辦理？而此部分所涉及之 爭點，乃源自於系爭工程是否須變更設計之問題。 2.本件經本院囑託台灣省土木技師公會就「系爭工程原木構造 之結構設計型式是否符合結構安全？如不符合結構安全，原 告就原設計之原木構造之結構設計型式木結構，於客觀上能 否施作？」等節進行鑑定，鑑定結果認：系爭工程原木構造 之結構設計型式其Y8-LINE 梁（跨距X0～X12 ）之撓曲應力 、剪應力、撓度及Y3-LINE 梁（跨距X4～X12 ）之撓曲應力 、撓度均超過規範容許值，故不符合結構安全；若原告就原 設計之原木構造之結構設計型式施作，客觀上雖能施作，施 作不困難亦不會馬上發生危險，但確違反內政部頒布「木構 造建築物設計及施工技術規範」容許應力及容許變位之規定 ，即當外力過大時，則會造成系爭工程木構造之危險等語（ 詳見本院卷㈡第46至47頁背面、外放台灣省土木技師公會鑑 定報告第12頁、附件十七、十八）；嗣本院復囑託行政院公 共工程委員會工程技術鑑定委員會就「系爭工程原木構造之 結構設計，是否符合結構安全？」乙節進行鑑定，鑑定結果 則認：經參酌原設計結構計算資料，並依據結構公會（指高 雄市結構工程工業技師公會）鑑定報告書之計算分析方式， 原木構造結構設計分析方式尚稱合理。在安全評估部分，其 中各構件整體應力，雖分析方式較精確之結構公會尚有風昇 力（Wext) 及風內壓力（Wint) 等可能不利之0.5 （D+Wext +Wint ) 載重組合未加入分析，及未考量屋面樓版可能為有 剛性或彈性樓板，惟若依其分析結果，再加計少計之載重組 合中之載重，研判Y3-LINE 與Y8-LINE 梁之應力與撓度尚可 滿足規範之安全性要求。但對各構材接頭，因未見構材接合 設計計算書，無從確認各接頭是否具充分強度及必要之剛性 與韌性。因此綜合系爭工程原木構造之各項結構設計，若將 前述風昇力及風內壓力、屋面樓版可能為有剛性或彈性樓板 及構材接頭細部構造等，請設計單位重新審核計算或修正， 檢討能否符合結構安全，並注意接頭構造要滿足設計力量傳 遞之要求等語（詳見本院卷㈤第7 至8 、109 至117 頁）。 而由上開鑑定結果可知，台灣省土木技師公會係認系爭工程 原木構造之結構設計型式不符合結構安全，行政院公共工程 委員會工程技術鑑定委員會則附上開保留之意見，無法肯定 系爭工程原木構造之結構設計確實符合結構安全。此外，兩 造俱未再提出可證明系爭工程原木構造之結構設計是否符合
結構安全之相當證據，是依現存卷證資料，實難斷定系爭工 程原木構造之結構設計確實符合結構安全。
3.查原告曾向被告及監造單位提出變更設計之要求，此為兩造 所不爭執（見本院卷㈧第45、108 、109 頁），堪認為真。 又參諸：⑴兩造及監造單位於101 年5 月31日就系爭工程召 開協調會，會議結論第一點至第四點為：「一、本次會議之 目的係延續工程督導後發現屋構架之型式與圖說不符，除釐 清責任外亦討論後續之執行。二、本案係紀念性建物原貌重 建，而屋構架型式之調整有無違背重建之精神乙節，經設計 監造單位表示，本案於設計階段已有調整原建物之屋架型式 且經審查委員一致認為應以構造安全為前提，倘再調整屋架 型式，如在結構安全之前提下，亦無不可。三、本案施工廠 商敘明屋架型式與圖說不符，係因該廠商認為原結構型式有 安全疑慮，依營造業法之相關規定所提出之替代方案，雖未 經核定然考量其工期壓力，先行施作。四、綜上，屋架型式 與圖說不符請施工廠商提出結構計算書並由專業技師簽證後 交監造單位確認並共同簽證，以確保調整後之屋架構造安全 無虞。」；⑵被告於101 年7 月24日以新北淡工字第101211 8585號函文函覆原告：「二、貴公司於日前針對本案結構提 出不符安全要求停止計算工期乙節，因本案監造單位已提出 結構安全證明並由專業技師簽證在案，故在貴公司未明確證 明原設計結構有安全之虞前，貴公司仍應依契約圖說施工， 惟本案於101 年6 月13日經新北市政府採購處查核，並提出 結構計算書之問題，本所亦請監造單位針對該問題提出說明 並釐清，另本所於101 年5 月31日工程協調會，針對貴公司 未經報核逕行施作之屋舍構架，亦已同意在結構安全無虞之 前提下納入變更設計，惟貴公司迄今仍未提出逕行施作之屋 舍架構結構安全證明並由專業技師簽證及圖說電子檔已嚴重 影響工進。三、本所於101 年5 月31日工程協調會中雖同意 屋舍架構在結構安全之前提下變更，惟木架構之單元木料仍 須符合規範要求方能確保架構系統安全……。」；⑶兩造及 監造單位於101 年10月29日召開系爭工程第3 次工程協調會 ，會議結論第一點為：「有關本案施工廠商逕行更改施作之 木構架，已由該廠商提出經結構技師簽證確認安全無虞之結 構計算書，並經監造單位審核同意函送至本所，故請將更改 後之木構架型式一併納入變更設計辦理。」等情，為兩造所 不爭執，並有相關文件在卷足憑（見本院卷㈠第251 頁正背 面、第304 至306 、307 頁、卷㈦第67、298 頁），亦堪認 為真。則綜上可知，本件系爭工程施作之木（屋）構架型式 與圖說不符，係因原告認系爭工程原結構型式有安全疑慮，
未經核定即逕先更改施作，嗣經兩造及監造單位協調後，被 告始於101 年5 月31日同意在結構安全無虞之前提下納入變 更設計；其後，再由原告提出經結構技師簽證確認安全無虞 之結構計算書，經監造單位審核同意後，被告始於101 年10 月29日同意將更改後之木構架型式納入變更設計辦理。 4.本件被告於101 年5 月31日就原告所提出須變更之事項（即 木構架型式之變更），同意在結構安全無虞之前提下納入變 更設計，雖可解讀為被告已附有條件「接受」木構架型式之 變更，然原告並未證明被告於101 年5 月31日「接受」原告 所提出須變更之事項「前」，即有「請求」原告先行施作變 更之木構架工程。此外，原告復未提出兩造曾有書面合意估 驗付款及完成契約變更之期限，暨被告其後未依合意之期限 辦理系爭契約變更或僅部分辦理之確實證據，是原告依系爭 契約第19條第3 項約定，請求被告給付系爭款項，自有未合 。另原告雖主張略以：定作人指示變更，性質上為形成權， 只需變更之意思表示於到達承攬廠商或於其暸解時發生效力 ，故被告於施工協調會所為變更設計之指示，或伊提報經設 計/ 監造單位同意之變更設計，被告均應按系爭契約第19條 第3 項之締約意旨，合理補償伊之額外增加必要費用或市場 實際行情價格，方符公允云云（見本院卷㈧第48頁）。然依
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