臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度訴字第239號
原 告 陳坤振
被 告 陳玫孜 現送達處所不明（遷出國外）
上列當事人間返還出資額事件，本院於民國107年9月5日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項 前段定有明文。查被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之 聲請，就上開被告部分由其一造辯論而為判決。貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）被告與原告於93年間約定由原告出資新臺幣（下同）90萬 元購買漁塭，因原告當時手上無資金，故以設定抵押權 130萬元之方式，要由被告先行出資。被告設定原告的不 動產來作為原告想買的魚塭的押標金，當初魚塭有標到， 口頭上有三個承諾，第一個是投標金額不能超過450萬元 ；第二個是如果將來投標有標到，用原告設定抵押的房子 所得的貸款來支付款項；第三個是如果超過450萬元就是 被告自己要去標。但因最後漁塭沒有過戶到原告名下，原 告合議設定抵押之不動產也已拍賣，故依預定標購房地訂 金單請求被告應返還原告90萬元之出資及聲明請求之利息 。
（二）聲明：
1、被告應返還原告90萬元之出資及93年3月17日起至清償日 止，按年利率百分之5計算之利息。
2、訴訟費用由被告負擔。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳 述。
三、本院之認定：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第277條亦有明文，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又
請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因 之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任 ，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明 之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第 917號、43年台上字第377號判例要旨參照）。（二）原告於93年4月5日以嘉義縣○○鄉○○段0地號土地及嘉 義縣○○鄉○○段0○號不動產（下稱系爭房地）擔保債 權總金額130萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予陳玫孜 ，債務清償日期、利息、遲延利息均依照各個債務契約所 約定之清償或利率計算，違約金每月每萬元以300元計算 ，權利存續期間5年自93年4月5日至98年4月5日，後系爭 房地經本院於105年間拍賣予他人等情，有原告提供之嘉 義縣大林地政事務所人民申請登記案件收據影本（本院卷 第17頁）、土地登記申請書影本（本院卷第19頁至第32頁 ）、嘉義縣大林地政事務所107年4月26日嘉林地登字第 1070002910號函所附系爭房地異動索引（本院卷第53頁至 第78頁）附卷可稽，且為原告所不爭執，自可信為真實。（三）原告主張系爭抵押權設定所擔保之債權，係原告為投標購 買魚塭所生之債權乙節，業據原告提出預定標購房地訂金 單影本1紙為證（見本院卷第15頁）。然依前開預定標購 房地訂金單記載略以「土地座落：東石鄉圍子內段23、 23-1、24、24-1、28、28-1、29、29-1」、「訂金：新台 幣貳仟元整。中華民國93年3月16日補足訂金貳仟元整」 、「投標金：新台幣捌拾柒萬元整」、「投標日：93年3 月17日」、「備註：……三、標得同時願支付新台幣捌萬 元（含服務費、市調費用）予昱順不動產，本訂金視同服 務費之部分。……六、押標金由公司代墊月息貳分半，以 金主名義投標，再辦理過戶（包括尾款）」、「負責人： 昱順不動產」、「專案承辦人：陳玫孜」可知，該訂單應 為昱順不動產與原告間於93年3月16日成立兼具承攬、委 任、代墊之混合契約，陳玫孜充其量僅是昱順不動產「專 案承辦人」，且「金主」明顯另有其人，亦非陳玫孜或昱 順不動產。是依該訂單所載之內容難認與系爭抵押權之設 定有何干係，亦難認被告有何90萬元出資應返還之事由， 揆諸首開說明，難認原告之請求有理由。
四、從而，原告請求被告返還90萬元，及93年3月17日起至清償 日止，按年利率百分之5計算之利息，並無理由，應予駁回 。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經核 與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 7 日
民事第二庭法 官 邱美英
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 9 月 7 日
書記官 潘宜伶