臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度重訴字第62號
原 告 沈漢昇
訴訟代理人 吳宏輝律師
複 代理人 林堯順律師
被 告 祭祀公業沈保生
特別代理人 江昱勳律師
訴訟代理人 唐淑民律師
蕭道隆律師
參 加 人 呂楊月
訴訟代理人 趙文淵律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，本院於民國107
年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應於原告給付新臺幣67,093,600元之同時，將其所有坐落嘉義市○○段000地號、面積11,869.53平方公尺、權利範圍全部，與同段191地號、面積257平方公尺、權利範圍全部，及同段194地號、面積350.43平方公尺、權利範圍全部等土地，移轉登記並交付予原告。
訴訟費用（除撤回部分外）由被告負擔。
參加訴訟費用（除撤回部分外）由參加人負擔。本判決關於原告請求交付前開土地勝訴部分，於原告以新臺幣22,364,533元為被告供擔保後，得為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止。第168條、第169條第1項及第170條至前條 之規定，於有訴訟代理人時不適用之；但法院得酌量情形， 裁定停止其訴訟程序，民事訴訟法第170條、第173條分別著 有規定。查本件訴訟程序進行中，被告之法定代理人沈長庚 於民國106年11月15日死亡，且被告迄未選任新任法定代理 人，然被告於106年7月31日即委任唐淑民律師、蕭道隆律師 為訴訟代理人，有戶籍謄本、民事委任狀等附卷可憑，自堪 信為真實。則依前開說明，本件自無庸停止訴訟程序，合先 敘明。
貳、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造 起見，於該訴訟繫屬中得為參加，民事訴訟法第58條第1項 定有明文。又所謂「法律上利害關係」，係指兩造裁判之效 力依法及於該第三人或兩造裁判效力雖不及之，但參加人之
法律上地位，將因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包 括法院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關 係存否之判斷）直接或間接受有不利益，反之，若該當事人 勝訴，即可免受此不利益者而言。查原告提起本件請求被告 應於原告給付新臺幣（下同）67,093,600元之同時，將其所 有坐落嘉義市○○段000地號、面積11,869.53平方公尺；同 段191地號、面積257平方公尺；同段194地號、面積350.43 平方公尺土地（下稱系爭土地），移轉登記並交付予原告， 係主張就被告與參加人就系爭土地所定買賣契約有優先承買 權，則本件訴訟結果攸關參加人之系爭買賣契約各項債權可 否實現之利益，故參加人就本件訴訟有輔助參加訴訟之利益 ，則參加人於兩造之訴訟有法律上之利害關係，為輔助一造 之被告而聲明參加訴訟，核無不合，自應予准許。乙、實體方面
壹、原告起訴主張：
一、原告就系爭土地有優先承購權：按共有人出賣其應有部分時 ，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34 條之1第4項定有明文。是項規定依同法條第5項於公同共有 準用之。此即共有人之優先承購權，其法律性質為債權效力 之法定形成權，不容許當事人任意予以限制或剝奪，其行使 之主體須為出賣應有部分之共有人以外之其他共有人，並於 權利人向出賣應有部分之共有人，為以同一價格共同或單獨 優先承購之意思表示時，即發生效力，而形成以義務人與第 三人同樣條件為內容之買買契約，毋須義務人承諾。易言之 ，該權利係指他共有人於共有人出賣共有土地時，對於該共 有人有請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權而言。（一）系爭土地即坐落嘉義市○○段000地號、面積11,869.53平 方公尺，同段191地號、面積257平方公尺，同段194地號 、面積350.43平方公尺等土地為被告所有。原告則為被告 之派下員，即系爭土地之公同共有人。被告於100年2月1 日就系爭土地與本件參加人呂楊月簽訂買賣契約書，以總 價67,093,600元將系爭土地出售予參加人，則依前揭規定 ，原告就系爭土地即有優先承購權存在，惟為被告所否認 ，原告因而對本件被告提起請求確認就系爭土地之優先承 購權存在之訴，並經法院判決本件原告勝訴確定在案。（二）原告於前開確認優先承購權判決確定後，於106年5月17日 以本院公證處106年5月16日106嘉院認000000000號認證文 件含附件買賣契約書1份，通知被告於文到7日內就系爭土 地，依其與參加人所成立買賣契約之同一條件與原告訂立 如附件所示之買賣契約書。但被告收受前開通知等文書後
仍未依法處理。
（三）本件被告雖就前開請求確認優先承購權存在之確定判決提 起再審之訴，然亦經臺灣高等法院台南分院於106年10月2 6日以106年度重再字第4號民事判決將再審原告即本件被 告之再審之訴駁回確定。
二、被告應於原告給付67,093,600元之同時，將系爭土地移轉登 記並交付予原告：
（一）按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所 有權之義務；買受人對於出賣人有交付約定價金之義務； 買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有 訂定或另有習慣外，應同時為之，民法第348條第1項、第 367條、第396條分別定有明文。再按優先承買權人依土地 法第34條之1第5項、第4項規定及本於行使優先承購權後 所成立買賣契約之約定，自得請求出賣人補訂書面買賣契 約，及於其給付全部價金之同時，將買賣標的物之土地移 轉登記及交付。查被告以67,093,600元將系爭土地出售予 參加人，與原告就系爭土地有優先承購權，均如前述。且 原告於前開確認優先購買權存在確定判決後，亦已向被告 行使優先購買權。則依前揭規定及說明，原告自得本於兩 造間之系爭買賣契約關係，請求被告於原告給付67,093,6 00元之同時，將系爭土地移轉登記並交付予原告。三、對被告抗辯之陳述：
（一）本件並無被告所抗辯情事變更原則之適用： 1、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有 效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更 其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準 用之，民法第227條之2定有明文。次按前開所稱之情事變 更，係指契約成立後，其成立當時之環境或基礎有所遽變 ，非當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯 然有失公平者而言，該情事變更之事實，應祇須發生於契 約成立之後，即有其適用。
2、查被告於臺灣高等法院台南分院106年度重再字第4號所提 出之附件17、18、20、21，均係本件參加人已取得之同意 書及已支付土地價金與補償金之附表，核該等事實皆發生 於原告102年6月25日主張優先購買之前。而原告為優先承 購之意思表示時，兩造間即已成立買賣契約，故兩造間買 賣契約應於102年6月25日成立。然被告所提上開4項附件 之原因事實，皆係發生於102年6月25日兩造間契約成立之 前，並無契約成立當時之環境或基礎有所遽變非當時所得 預料之情形，故本件並無被告所抗辯情事變更原則之適用
。況參加人已取得之同意書及已支付土地價金與補償金等 情，於兩造間之買賣契約而言，實難謂對被告有何依契約 原有效果顯然有失公平之情形，亦無情事變更原則之適用 。
（二）本件並無被告所抗辯客觀不能之情形：
1、按土地法第34條之1第4項規定之優先購買權，僅有債權效 力，倘共有人已將其應有部分移轉與他人，該他人並依法 取得所有權時，僅生應否負損害賠償責任問題，對於出賣 處分之效力，尚無影響。
2、查兩造間系爭買賣契約之標的物為前開190、191、194地 號土地，而系爭土地尚未移轉登記予參加人，故兩造間買 賣契約並無任何客觀不能之情形存在。
（三）對被告祭祀公業沈保生未定有規約，亦未登記，並非法人 之事實不爭執。且系爭買賣契約書之出賣人係記載為被告 ，並蓋有被告之印章，系爭土地亦記載為被告所有，至同 意出售系爭土地之派下員則僅係列名於契約之後，故系爭 賣賣契約之效力及於派下員全體與被告。
（四）參加人與被告雖抗辯原告所主張優先承買權之對象錯誤， 然系爭請求確認優先承購權存在之確定判決已認定原告對 被告就系爭土地有優先承買權存在確定。
四、並聲明：（一）被告應於原告給付67,093,600元之同時，將 其所有坐落嘉義市○○段000地號、面積11,869.53平方公尺 ；同段191地號、面積257平方公尺；同段194地號、面積350 .43平方公尺土地，移轉登記並交付予原告。（二）訴訟費 用由被告負擔。（三）請准供擔保宣告假執行。貳、被告則以：
一、被告於系爭確認優先承購權存在訴訟確定判決後，發現甚多 於前訴訟程序一、二、三審均未經斟酌之證物，且如經斟酌 可受較有利益之裁判，已提起再審之訴。
（一）原告於100年9月20日故意拒收或惡意逾期招領優先購買之 通知，至買受人即參加人耗費1年9個月時間將地上建物40 餘戶予以拆除、補償後，原告始於102年6月24日接獲（被 告係於102年6月19日寄送）可領取土地價金之存證信函後 ，翌日即102年6月25日並未主張優先購買條件不明，即於 短短1日內率爾主張行使優先購買權，顯違法律保護善意 之原則。
（二）原買受人即參加人於簽訂買賣契約前，早已和陳金藏配合 ，而自98年7月10日起即陸續支付部分土地價金予派下員 ，以求順利收集委任書及同意書，至100年2月1日簽約時 ，已取得24張委任出賣同意書，並已支付共5,336,580元
之土地價金，嗣再花費近3年時間，將地上建物40餘戶予 以拆除、補償，並支付全部共有人159名（包括沈登賢） 之土地價金計85,316,220元，自100年6月1日起至105年5 月31日止，共給付22,586,390元之補費費予地上占用住戶 （至102年6月24日僅剩8戶尚未全部領取），原告於102年 6月24日接獲可領取土地價金之存證信函後，翌日即主張 以同一條件行使優先購買權，斯時買方所有應負擔之不確 定風險均已排除，同一條件不復存在，原告欲以同一條件 行使優先購買權已屬客觀不能，應有民法第227條之2及民 事訴訟法第397條情事變更原則之適用。
二、當初同意出賣系爭土地者係過半之派下員，而非被告祭祀公 業沈保生本身，原告請求被告祭祀公業沈保生負擔系爭移轉 登記義務，實有問題，因同意出賣者並非被告祭祀公業沈保 生，故系爭賣賣契約效力不及於被告祭祀公業沈保生。三、被告祭祀公業沈保生未定有規約，亦未登記，並非法人。四、對原告所提土地登記第二類謄本（本院卷第25至29頁）、被 告與參加人簽訂之買賣契約書（本院卷第31至33頁）製作名 義人及內容之真正不爭執。對原告所提本院106年5月23日嘉 院國證字第1060006775號函與通知、買賣契約書、送達證書 （本院卷第53至61頁）部分，前開通知與買賣契約書乃原告 單方製作，且被告之派下員與參加人所訂系爭買賣契約，其 中有部分內容例如拆除地上物、給付補償金等均已由參加人 完成，故條件已不一樣，原告無法依同一條件請求訂立買賣 契約；其餘文書製作名義人及內容之真正不爭執等語，資為 抗辯。
五、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔 。
叁、參加人則以：
一、土地法第34條之1所定共有人優先承購權，其出賣之共有人 與他人所定契約之內容，優先承購人必須均表接受，始有共 有人優先承購權可言，倘部分不接受或善加變更買賣條件時 ，即非合法行使優先承購權。因原告聲明並未將所有之契約 約款列為其願意履行之事項，故原告非合法行使優先購買權 。若原告支付價金後，被告即須移轉登記系爭土地所有權， 原契約之其他條件部分，若原告可事後再履行，實務上主張 優先承買權人所提訴訟，將不會有敗訴判決，與現實實務上 的見解完全不同；參加人所主張契約之其他條件（例如系爭 買賣契約第貳條二、三、四、五與第叁條等約定）非主張同 時履行，此乃屬優先承買權同一條件之部分，原告未聲明， 即係拒絕以同一條件購買，因優先承買權是形成權，一旦表
示優先承買權尚必需加上原告願意履行的條件，始係合法行 使優先承買權，故優先承買權之行使，並非先行主張優先承 買權，而將優先承買權內容分段行使。
二、祭祀公業與其派下員為不同之法律主體，參加人與被告之多 數派下員所定系爭買賣契約，其出賣人並非被告本身，此觀 該買賣契約書記載自明。然原告竟對非出賣人之被告寄發存 證信函主張系爭優先承買權，自不生效力。且被告並未與參 加人簽訂任何契約，原告所主張被告與參加人買賣契約相同 之出賣條件，根本不存在。故原告請求被告將系爭土地移轉 登記並交付予原告，亦無理由。至請求確認系爭優先承買權 存在之確定判決當事人係本件被告，然原告所提係系爭買賣 契約當事人並非被告，自非前開確定判決效力之所及，且亦 無爭點效等語，資為抗辯。
三、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔 。
肆、得心證之理由
一、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有 既判力。確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人 之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者， 亦有效力；對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於 該他人亦有效力，民事訴訟法第400條第1項、第401條第1、 2項分別著有規定。且訴訟標的之法律關係，於確定之終局 判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎 ，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束 ，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未 提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張（ 最高法院42年度台上字第1306號判例要旨同此見解）。查：（一）原告所主張系爭土地為被告所有，原告則為被告之派下員 ，即系爭土地之公同共有人。被告於100年2月1日就系爭 土地與參加人簽訂買賣契約書，以總價67,093,600元將系 爭土地出售予參加人。與原告就系爭土地即有優先承購權 存在，惟為被告所否認，原告因而對本件被告提起請求確 認就系爭土地之優先承購權存在之訴，並經法院判決本件 原告勝訴確定在案。及原告於前開確認優先承購權判決確 定後，於106年5月17日以本院公證處文件含附件買賣契約 書1份，通知被告於文到7日內就系爭土地，依其與參加人 所成立買賣契約之同一條件與原告訂立如附件所示之買賣 契約書，但被告收受前開通知等文書後仍未依法處理。暨 本件被告嗣就前開請求確認優先承購權存在之確定判決提 起再審之訴，然亦經臺灣高等法院台南分院於106年10月2
6日以106年度重再字第4號民事判決將再審原告即本件被 告之再審之訴駁回確定等事實，有土地登記第二類謄本（ 見本院卷一第25至29頁）、買賣契約書（見本院卷一第31 至33頁）；本院103年度重訴字第11號民事判決、臺灣高 等法院台南分院103年度重上字第91號民事判決、最高法 院106年度台上字第26號民事裁定（見本院卷一第35至52 頁）；本院106年5月23日嘉院國證字第1060006775號函與 通知、買賣契約書、本院送達證書（見本院卷一第53至61 頁）；臺灣高等法院台南分院106年度重再字第4號民事判 決（見本院卷一第469至485頁）在卷可證，復經本院調取 本院103年度重訴字第11號、臺灣高等法院台南分院103年 度重上字第91號、最高法院106年度台上字第26號卷核閱 無誤，自均堪信為真實。
（二）則被告、參加人雖抗辯系爭賣賣契約效力不及於被告祭祀 公業沈保生；與原告未聲明契約之其他條件（例如系爭買 賣契約第貳條二、三、四、五與第叁條等約定），非合法 行使優先承購權云云。然本件兩造既為前開請求確認優先 承購權存在確定判決之當事人，依前開民事訴訟法第400 條第1項、第401條第1項規定，自應受前開確定判決既判 力之拘束。且被告、參加人前開各項抗辯，均係前開確定 判決言詞辯論終結前所得提出而未提出之攻擊防禦方法， ，依前開說明，被告自不得與該確定判決意旨相反之主張 （此即遮斷效）。是被告與參加人之前開抗辯，自均不足 採。是原告對被告就系爭土地確有土地法第34條之1第4項 所規定之優先承買權存在，應可認定。
二、次按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方 支付價金之契約。物之出賣人，負交付其物於買受人，並使 其取得該物所有權之義務。買賣標的物與其價金之交付，除 法律另有規定或契約另有訂定或另有習慣外，應同時為之， 民法第345條第1項、第348條第1項、第369條分別定有明文 。查原告對被告就系爭土地確有土地法第34條之1第4項所規 定之優先承買權存在；與原告通知被告於文到7日內就系爭 土地，依其與參加人所成立買賣契約之同一條件與原告訂立 買賣契約書，但被告收受前開通知等文書後仍未依法處理， 均如前述。則原告請求被告應於原告給付67,093,600元之同 時，將其系爭土地移轉登記並交付予原告，為有理由，應予 准許。至被告就系爭契約之其他條件（例如系爭買賣契約第 貳條二、三、四、五與第叁條等約定）既非主張同時履行（ 見本院卷二第19至20頁）或其他債務履行障礙事由，依民事 訴訟法第388條之規定，本院自無從審酌。
三、末按關於財產權之訴訟，原告釋明在判決確定前不為執行， 恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告 假執行；原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者， 雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得 為假執行。又法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保， 或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第390條、 第392條第2項分別著有規定。然原告起訴請求被告就不動產 所有權為移轉登記，旨在求命被告為一定之意思表示，待判 決確定後，視為被告已為意思表示（強制執行法第130條第1 項），此項請求聲請法院宣告假執行，應為法所不許。查本 件原告前開請求交付系爭土地勝訴部分，原告陳明願供擔保 ，請准宣告假執行，均無不合，應予准許，爰酌定相當之擔 保金額宣告之。至原告請求就系爭土地所有權為移轉登記部 分，依前開說明，其假執行聲請，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證 據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併 予敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第86條第1項。中 華 民 國 107 年 9 月 10 日
民三庭法 官 陳卿和
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 9 月 10 日
書記官 王立梅