臺灣嘉義地方法院刑事判決 107年度訴字第246號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 劉嘉進
選任辯護人 盧奇南律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年
度偵字第9249號），本院判決如下：
主 文
劉嘉進販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年玖月。緩刑肆年，並於本案判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣拾萬元；扣案如附表編號5、6、7所示之黑色咖啡包參包，均沒收銷燬之；扣案如附表編號1至4所示之愷他命、黑色咖啡包各貳包、上開毒品外包裝袋合計柒個、行動電話壹支（含0000000000號SIM卡壹張），均沒收之。
犯 罪 事 實
一、劉嘉進明知3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮（Pentylone）係 係毒品危害防制條例第2條所規定之第2級毒品；愷他命（ke tamine）、硝甲西泮（Nimetazepam）、4-甲基甲基卡西酮 （Mephedrone）、4-甲基乙基卡西酮（4-Methylethcathino ne）、甲苯基乙基胺戊酮（4-methyl-α-ethylaminopentio phenone，簡稱MEAPP）、甲苯基甲胺戊酮（Methylpentedro ne，簡稱MPD）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethyl pentylone），均係毒品危害防制條例第2條所規定之第3級 毒品，不得意圖販賣而持有、販賣，竟意圖販賣，而基於持 有第2級毒品、第3級毒品之犯意，於民國106年11月下旬某 日，在嘉義縣東石鄉嘉157線公路過溝國中附近，由姓名年 籍不詳之成年男子，無償轉讓如附表所示之愷他命2包、黑 色咖啡包5包，欲供販賣而同時持有第2級毒品、第3級毒品 。又意圖營利，基於販賣第3級毒品之犯意，於受讓毒品後 約1星期之某日23時許前某時，以其所有之0000000000號行 動電話通訊軟體，與唐ＯＯ使用之0000000000號行動電話聯 絡後，於同日23時許，在嘉義縣朴子市之麥當勞，將上開愷 他命1包之一部分分裝成1包，以新臺幣（下同）1,500元之 價格，販賣給唐ＯＯ，惟唐ＯＯ當場並未交付價金。嗣於10 6年12月13日10時40分許，在嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○00 號劉嘉進住處，其所有之車牌號碼000-0000號自用小客車， 為警持搜索票搜索查獲，扣得上揭愷他命2包、黑色咖啡包5 包，及行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）。二、案經嘉義縣警察局朴子分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第 159條之1第2項分別定有明文。查檢察官、被告劉嘉進及辯 護人對於本件認定犯罪事實依據之各項傳聞證據，於本院審 理時同意作為證據，本院審酌證據作成時之情況，核無違法 取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力 。又證人唐ＯＯ於檢察官依法訊問並命具結之證詞，本院審 酌其於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況， 從而其此部分之證述，亦有證據能力。
貳、實體事項
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理時均坦承不諱（見嘉朴警偵字第1060025013號卷-下稱警 卷，第2-5、7、9頁；106年度偵字第9249號卷-下稱偵卷， 第22-24頁；107年度訴字第246號卷-下稱本院卷，第1卷第 73-75頁、第2卷第45-46頁），並經證人唐ＯＯ於偵查及本 院審理時結證綦詳（見偵卷第39-41頁、本院卷第1卷第151 -152、155-156頁），復有搜索票、搜索扣押筆錄各1份、照 片12張、電信資料查詢1份附卷可稽（見警卷第18-22、25- 30頁、本院卷第1卷第31頁）。且經本院當庭勘驗被告警詢 、偵查錄影光碟屬實，製有勘驗筆錄2份、警詢譯文、偵查 譯文各1份在卷可考（見本院卷第1卷第255-256、259-263頁 ）。而證人唐ＯＯ於106年11月21日15時29分，經警採尿送 驗，呈愷他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司106年12 月6日濫用藥物尿液檢驗報告、代號與真實姓名對照表各1份 在卷可參（見本院卷第1卷第97、99頁），是其有向被告購 買愷他命施用以抵癮之需求。扣案如附表所示疑似含有第2 級毒品或第3級毒品之愷他命2包、黑色咖啡包5包，經送鑑 定結果如附表所示，確含有第2級毒品或第3級毒品，有高雄 市立凱旋醫院107年1月18日高市凱醫驗字第51470號濫用藥 物成品檢驗鑑定書1份附卷可考（見偵卷第55-59頁），另有 如附表所示之愷他命2包、黑色咖啡包5包、行動電話1支（ 含0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，足認被告有意圖 販賣而持有第2級毒品及販賣第3級毒品之犯行。二、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者
尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何 ，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因愷他命量微價高， 販賣者率有利益可圖，參以被告與證人唐ＯＯ並無特殊交情 ，被告販賣愷他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可 能處以重刑之風險為本件犯行。且被告於本院準備程序時供 承：我賣愷他命1包1,500元，可以賺1,500元，黑色咖啡包1 包要賣300元，可以賺300元，因為我沒有花錢買毒品等語（ 見本院卷第1卷第74頁），足證被告係從取得與賣出之量價 差異汲取利潤，其意圖販賣而持有第2級毒品、販賣第3級毒 品，主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。綜上所述，上 揭補強證據已足資證明被告所為之任意性自白，核與事實相 符，本件事證明確，被告之犯行均堪予認定。
三、論罪科刑
㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營 利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有， 嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利 而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3） 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之 議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣 行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標 準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始 持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意， 意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當 ，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖 販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸 、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有 毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣 罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣 而持有第2級毒品罪，及同條例第4條第3項之販賣第3級毒品
罪。被告本件犯行與意圖販賣而持有第3級毒品之要件該當 ，因與販賣第3級毒品罪有法條競合之適用，故不另論意圖 販賣而持有第3級毒品罪，檢察官認被告係犯毒品危害防制 條例第5條第3項之意圖販賣而持有第3級毒品罪，雖有未合 ，惟其基本社會事實同一，應予變更起訴法條（已當庭告知 所犯法條，見本院卷第2卷第34頁）。
㈢被告意圖販賣而持有第2級毒品，其持有之低度行為應為意 圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。本件被告販賣 第3級毒品之犯行，並無證據證明持有第3級毒品之純質淨重 已達20公克以上，故被告於販賣第3級毒品前之持有行為， 即屬不罰之行為。
㈣被告意圖販賣而同時持有含有第2級毒品或第3級毒品之愷他 命2包、黑色咖啡包5包，嗣後並將含有第3級毒品之愷他命1 包販賣予證人唐ＯＯ，係以一行為同時觸犯意圖販賣而持有 第2級毒品罪、販賣第3級毒品罪，為想像競合犯，應從一重 之販賣第3級毒品罪論處（最高法院105年度台上字第532號 判決意旨參照）。
㈤雖檢察官未就被告販賣第3級毒品之犯行提起公訴，惟此部 分與意圖販賣而持有第3級毒品部分，為繼續行為之實質上 一罪關係（最高法院106年度台上字第4169號判決意旨參照 ）；與意圖販賣而持有第2級毒品部分，有想像競合犯之裁 判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。 ㈥按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵 犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利 毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白， 係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後 有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其 刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白 而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯 定供述之意（最高法院100年度台上字第533號判決意旨參照 ）。被告犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪，於警詢、偵 查、本院準備程序及審理時均自白犯行，已詳如前述，就本 件販賣第3級毒品之犯行，爰適用毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑。
㈦被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在 卷可考，被告販賣愷他命予證人唐ＯＯ1次，價格1,500元， 尚未收取價金，是其販賣愷他命之數量不多，獲利有限，且 交易範圍侷限於日常生活友儕之間，手法單純，係因偏差之 價值觀致罹法網，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長
期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，依 其上揭觸犯本罪之具體犯罪情節及其主觀惡性、犯罪環境原 因等情狀，衡情如不論其情節輕重，於自白減輕其刑後，均 處以販賣第3級毒品罪部分法定最低本刑有期徒刑3年6月， 依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感 ，是被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重， 就其所犯販賣第3級毒品罪，爰依刑法第59條規定遞減輕其 刑。
㈧按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告 具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品 之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上 手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之 寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供 出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權 之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而 言（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。被 告為警查獲後，於警詢及偵查時均供稱係自綽號「黃忠」之 成年男子受讓毒品，惟「黃忠」真實身分經查係證人黃ＯＯ ，其於本院審理時結證否認有轉讓毒品給被告（見本院卷第 1卷第313頁），且其經偵查結果並未查獲轉讓毒品予被告之 犯行，經檢察官於107年8月29日以107年度偵字第4526號為 不起訴處分確定，有上揭不起訴處分書1份附卷可憑（見本 院卷第1卷第341-342頁），是本件被告並無供出毒品來源因 而查獲正犯之情形，自不得依上揭規定減輕其刑，應併敘明 。
㈨爰審酌被告不思以正當途徑獲取金錢，無視於國家杜絕毒品 危害之禁令，竟欲以販賣毒品圖不法所得，足以使購買者導 致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國 民身心健康，危害社會治安，意圖販賣而持有毒品、販賣毒 品之數量，及犯後坦承犯行，暨自陳高職畢業之智識程度， 家中有父親、姐姐、弟弟，3人均無工作，姐姐、弟弟均係 視能障礙之人，家境清寒，其現以貼磁磚為業，由其負擔家 計，有戶籍謄本1份、中華民國身心障礙證明、家境清寒證 明書各2份附卷可考（見本院卷第1卷第83-93頁）等一切情 狀，量處如主文所示之刑。
㈩被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其因一時思慮欠週而 罹刑章，經此次刑之宣告，應知警惕而無再犯之虞，本院認
其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑4年， 以啟自新。並斟酌被告法紀觀念淡薄，為收預防其再度犯罪 之效，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告於本案判決 確定後6個月內，向公庫支付10萬元。如未履行本判決所諭 知之負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷對被告所為之 緩刑宣告，應併敘明。
沒收部分
⒈按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收 銷燬之毒品，以經查獲之第1、2級毒品為限。又毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為4級，上開條例並就 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處 罰。至施用或持有第3、4級毒品，因其可罰性較低，故未設 處罰之規定，僅就施用及持有第1、2級毒品科以刑罰。然鑑 於第3、4級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定 無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲 之第3、4級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。 從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指 查獲施用或持有之第3、4級毒品而言；倘係查獲製造、運輸 、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人 施用或轉讓第3、4級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處 罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。 又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物 」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚 不得援用此項規定為第3、4級毒品之沒收依據。再同條例對 於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法 使人施用、引誘他人施用及轉讓第3、4級毒品之沒收，並無 特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保 護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規 定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第728號判決 要旨參照）。
⒉扣案如附表編號5、6、7所示之黑色咖啡包3包，含有毒品危 害防制條例所稱之第2級毒品及第3級毒品，因第2級毒品之 不法評價猶重於第3級毒品，且無從與其內所含第3級毒品析 離，應將該物整體視為不法評價較高之第2級毒品，爰依毒 品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之（臺 灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會研討結果參照）。 ⒊扣案如附表編號1至4所示之愷他命、黑色咖啡包各2包，含 有毒品危害防制條例所稱之第3級毒品，爰依刑法第38條第
1項規定宣告沒收之。
⒋扣案之上揭毒品外包裝袋7個，係被告所有，用於包裹毒品 ，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以意圖販賣而持有第 2級毒品及販賣第3級毒品，已據被告於本院審理時供承在卷 （見本院卷第2卷第36頁），係被告供犯罪所用之物，爰依 毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。 ⒌扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），係被告 所有供犯罪之物，業經被告於本院審理時供承明確（見本院 卷第2卷第36頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 宣告沒收之。
⒍按所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得 或尚未取得者，即無從為沒收或追徵其價額之諭知（最高法 院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。本件被告尚未收 取販賣第3級毒品之價金1,500元，業如前述，爰不併予諭知 沒收或追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第2項、第4條第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳昱奉提起公訴，檢察官劉達鴻庭執行職務。中 華 民 國 107 年 9 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 卓春慧
法 官 吳育汝
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 9 月 21 日
書記官 王美珍
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───────┬─────────┬─────────┐
│編│ 扣案物品 │ 內含毒品成分 │ 重量 │
│號│ │ │ │
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│1 │愷他命1包 │ 愷他命 │驗前淨重0.674公克 │
│ │ │ │驗後淨重0.664公克 │
├─┼───────┼─────────┼─────────┤
│2 │愷他命1包 │ 愷他命 │驗前淨重0.738公克 │
│ │ │ │驗後淨重0.728公克 │
├─┼───────┼─────────┼─────────┤
│3 │黑色咖啡包1包 │⑴4-甲基甲基卡西酮│驗前淨重1.058公克 │
│ │ │⑵4-甲基乙基卡西酮│驗後淨重0.158公克 │
│ │ │⑶甲苯基乙基胺戊酮│ │
│ │ │⑷甲苯基甲胺戊酮 │ │
│ │ │⑸3,4-亞甲基雙氧苯│ │
│ │ │ 基乙基胺戊酮 │ │
├─┼───────┼─────────┼─────────┤
│4 │黑色咖啡包1包 │⑴4-甲基甲基卡西酮│驗前淨重2.063公克 │
│ │ │⑵4-甲基乙基卡西酮│驗後淨重1.563公克 │
│ │ │⑶甲苯基乙基胺戊酮│ │
│ │ │⑷甲苯基甲胺戊酮 │ │
│ │ │⑸3,4-亞甲基雙氧苯│ │
│ │ │ 基乙基胺戊酮 │ │
├─┼───────┼─────────┼─────────┤
│5 │黑色咖啡包1包 │3,4-亞甲基雙氧苯基│驗前淨重1.232公克 │
│ │ │甲胺戊酮 │驗後淨重0.732公克 │
│ │ ├─────────┤ │
│ │ │⑴硝甲西泮 │ │
│ │ │⑵4-甲基甲基卡西酮│ │
│ │ │⑶4-甲基乙基卡西酮│ │
│ │ │⑷甲苯基乙基胺戊酮│ │
│ │ │⑸甲苯基甲胺戊酮 │ │
│ │ │⑹3,4-亞甲基雙氧苯│ │
│ │ │ 基乙基胺戊酮 │ │
├─┼───────┼─────────┼─────────┤
│6 │黑色咖啡包1包 │3,4-亞甲基雙氧苯基│驗前淨重1.683公克 │
│ │ │甲胺戊酮 │驗後淨重1.583公克 │
│ │ ├─────────┤ │
│ │ │⑴4-甲基甲基卡西酮│ │
│ │ │⑵4-甲基乙基卡西酮│ │
│ │ │⑶甲苯基乙基胺戊酮│ │
│ │ │⑷甲苯基甲胺戊酮 │ │
│ │ │⑸3,4-亞甲基雙氧苯│ │
│ │ │ 基乙基胺戊酮 │ │
├─┼───────┼─────────┼─────────┤
│7 │黑色咖啡包1包 │3,4-亞甲基雙氧苯基│驗前淨重1.418公克 │
│ │ │甲胺戊酮 │驗後淨重0.918公克 │
│ │ ├─────────┤ │
│ │ │⑴硝甲西泮 │ │
│ │ │⑵4-甲基甲基卡西酮│ │
│ │ │⑶4-甲基乙基卡西酮│ │
│ │ │⑷甲苯基乙基胺戊酮│ │
│ │ │⑸甲苯基甲胺戊酮 │ │
│ │ │⑹3,4-亞甲基雙氧苯│ │
│ │ │ 基乙基胺戊酮 │ │
└─┴───────┴─────────┴─────────┘