臺中高等行政法院判決
106年度訴字第481號
107年9月13日辯論終結
原 告 楊曜聰
訴訟代理人 張伯書 律師
被 告 彰化縣政府
代 表 人 魏明谷
訴訟代理人 游琦俊 律師
複 代 理人 黃德聖 律師
上列當事人間文化資產保存事件，原告不服文化部中華民國106
年11月20日文規字第1063033508號及第0000000000號訴願決定，
提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴及追加之訴均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：被告受理民眾提報「杜錫圭故居」為歷史建築， 遂於民國（下同）105年12月12日邀請文化資產審議委員至 現場勘查，本次現勘結果為列冊追蹤。被告復經文化部文化 資產局以105年12月20日文資蹟字第1053013233號函通知有 關「杜錫圭故居」案，依其建物外貌形式，具有價值調查之 必要性，因現場有相關拆除工程刻正進行，請依文化資產保 存法第20條第2項規定，完成暫定古蹟核定程序。被告遂於 105年12月22日邀集文化資產審議委員及原告，辦理「杜錫 圭故居」暫定古蹟處理小組現勘及審議會議，該次會議決議 ：「有關杜錫圭故居（彰化市○○路000○000號）是否列為 暫定古蹟案，經委員現勘及審議決議為不列暫定古蹟。且本 案前經2位文化資產審議委員於105年12月12日現勘，現勘結 果為列冊追蹤，後續應依文化資產保存法相關程序函知提報 人及所有權人；且依據暫定古蹟條件及程序辦法第2條之規 定，目前似未構成緊急情況之任一事項，未來若情況有所改 變建議依原列冊追蹤之建議，並依事實處理後續事宜。」被 告並於現勘現場告知原告「杜錫圭故居」為列冊追蹤，依文 化資產保存法第14條第2項規定，將於6個月內辦理審議，不 得破壞或拆除，另亦將上開會議之會議決議及後續相關事宜 分別以105年12月26日府授文資字第0000000000A號、105年 12月26日府授文資字第1050437783號函送原告及提報人。嗣 被告於106年1月14日接獲民眾通知「杜錫圭故居」前有怪手 出現，恐將進行拆除工程，為保護已列冊追蹤之具有文化資
產價值潛力建造物，避免其遭受破壞，被告所屬文化局之承 辦人員隨即到達現場表明該建築物為「暫定古蹟」，要求立 即停止拆除工程，並以電話通知原告，惟現場工人拒絕勸導 ，仍繼續辦理拆除工程至建築物全棟毀損。被告因情況急迫 ，旋依105年12月22日之「杜錫圭故居」暫定古蹟處理小組 現勘及審議會議有關「……未來若情況有所改變建議依原列 冊追蹤之建議，並依事實處理後續事宜。」之決議內容，於 106年1月14日簽奉核定逕列「杜錫圭故居」為暫定古蹟，並 以106年1月14日府授文資字第1060018172號函通知原告上開 暫定古蹟處分（下稱原處分1），且將依法追究毀損暫定古 蹟之責任。被告復以106年5月3日府授文資字第1060125470 號裁處書（下稱原處分2）裁處原告於知悉應妥善維護「杜 錫圭故居」責任之下，未經主管機關許可且未按主管機關通 知停工要求仍拆除破壞暫定古蹟，已違反文化資產保存法第 34條第1項規定，依同法第106條第1項第4款處以新臺幣（下 同）200萬元罰鍰。原告不服，以系爭建物已經滅失登記且 原處分1暫定古蹟程序不合法等，以及其並非對系爭建物為 營建工程或其他開發行為之行為人，亦非故意共同實施上開 行為者，對其裁罰顯不合法等為由，分別提起訴願，請求撤 銷原處分1及原處分2，惟均遭駁回，遂提起本件行政訴訟。二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：
1、先位主張及理由：
⑴被告違反行為時暫定古蹟條件及程序辦法第4條之規定， 未踐行應「召集暫定古蹟處理小組，且須經該處理小組審 議通過」之程序，即逕行簽請首長核定，率以原處分1逕 列「杜錫圭故居」為暫定古蹟，亦未合法通知原告，該處 分係屬違法，應予撤銷；逕列暫定古蹟之處分撤銷後，系 爭建物即非屬暫定古蹟，則被告以原處分2認定原告違反 文化資產保存法第34條規定，而依同法第106條第1項第4 款裁處原告罰鍰200萬元之處分，已屬無據，亦應予撤銷 ：
A.行為時暫定古蹟條件及程序辦法係行政院文化建設委員 會（現改制為文化部）依據修正前文化資產保存法之授 權而訂定發布，該辦法係屬行政程序法第150條所規定 之法規命令，被告所為之暫定古蹟處分未踐行上開辦法 所規定之法定行政程序，即構成行政處分之瑕疵，應予 撤銷。
B.前行政院文化建設委員會依修正前文化資產保存法第17 條第2項及第5項授權規定於94年11月1日以文壹字第000
0000000-0號令所訂定發布之（下稱行為時）暫定古蹟 條件及程序辦法，為行政機關基於法律授權，對多數不 特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規 定，該辦法性質上係屬行政程序法第150條所規範之法 規命令。被告主張上開辦法僅為主管機關就該「逕列暫 定古蹟」之程序事項所訂定之行政規則云云，容有誤解 。
C.94年11月1日所訂定發布（行為時）之暫定古蹟條件及 程序辦法第4條，嗣文化部雖於106年7月27日修正發布 該辦法第4條，惟本件被告既係於106年1月14日將系爭 建物逕列為暫定古蹟，則被告自應踐行行為時之暫定古 蹟條件及程序辦法第4條所規定之程序而作成處分，始 符法制。
D.查行為時暫定古蹟條件及程序辦法第4條規定：「地方 主管機關主動發現或接獲緊急情況通報時，應立即召集 前條暫定古蹟處理小組，經審議通過後，簽請首長核定 ，逕列為暫定古蹟，並以書面或言詞通知所有人、使用 人或管理人。」惟本件被告卻未召集暫定古蹟處理小組 審議，即逕以原處分1逕列「杜錫圭故居」為暫定古蹟 ，該行政處分之作成未遵守正當行政程序，不符合法定 行政程序之要求，已構成行政處分之瑕疵，自應予撤銷 。
E.本件被告於106年1月14日上午8時31分接獲民眾通知， 「杜錫圭故居」前有怪手出現，恐將進行拆除工程而認 為有緊急情況，則被告應依上開行為時暫定古蹟條件及 程序辦法第4條之規定，立即召集暫定古蹟處理小組， 並經審議通過後，簽請首長核定，始得逕列系爭建物為 暫定古蹟。惟被告卻未依法踐行上開程序，竟由被告所 屬文化局林秘書到達現場表明該建築物為「暫定古蹟」 ，並在系爭建物遭拆除之後，始簽請首長核定，作成原 處分1逕列「杜錫圭故居」為暫定古蹟之處分，已違反 暫定古蹟條件及程序辦法第4條所規定之程序，該處分 之作成未符法定程序，係屬違法，自應予撤銷。 F.至被告雖一再主張係依105年12月22日之「杜錫圭故居 」暫定古蹟處理小組現勘及審議會議決議：「……未來 若情況有所改變建議依原列冊追蹤之建議，並依事實處 理後續事宜。」為依據，於106年1月14日簽奉核定逕列 「杜錫圭故居」為暫定古蹟。惟依暫定古蹟條件及程序 辦法第3條規定，暫定古蹟處理小組係由主管機關邀集 專家學者及有關機關代表所成立，可知主管機關本身並
非暫定古蹟處理小組，自無判斷是否將系爭建物列為暫 定古蹟之權限。而105年12月22日之「杜錫圭故居」暫 定古蹟處理小組現勘及審議會議所為之決議，亦僅係將 「杜錫圭故居」（彰化市○○路000○000號）列冊追蹤 ，並建議主管機關「並依事實處理後續事宜」，顯然並 未授權被告得不踐行行為時之暫定古蹟條件及程序辦法 第4條所規定之程序，省略召集暫定古蹟處理小組審議 之程序，即逕列「杜錫圭故居」為暫定古蹟。再退步言 之，縱使上開決議所示「並依事實處理後續事宜」得延 伸想像到「有授權被告得不召集暫定古蹟處理小組審議 」，此種事前概括授權方式無視於行為時之暫定古蹟條 件及程序辦法第4條所規定之程序，暫定古蹟處理小組 亦無任何授權之依據，該授權顯然有違依法行政原則及 正當行政程序，不符法定行政程序之要求。則本件未經 暫定古蹟處理小組審議通過而逕行作成判斷之被告已有 恣意濫用及違法作成處分之情形。況查，被告於105年 12月20日啟動「杜錫圭故居」暫定古蹟審查程序所召集 之暫定古蹟處理小組，以及該小組於105年12月22日決 議列冊追蹤之標的，均係「杜錫圭故居」（彰化市○○ 路000○000號），與嗣後被告將「杜錫圭故居」（彰化 市○○路000○000○000號）逕列暫定古蹟之標的亦非 相同，益可徵被告主張以暫定古蹟處理小組105年12月 22日決議為依據逕列系爭建物為暫定古蹟，顯然係屬過 度引申適用，並無所據。
G.再者，系爭建物已於106年1月14日當天即遭訴外人維瓦 第有限公司（下稱維瓦第公司）僱工拆除（惟原告當時 並不知悉），原處分1逕列「杜錫圭故居」為暫定古蹟 之處分相關公文流程，卻係於系爭建物遭拆除後始由承 辦人員上簽而由機關首長核准，處分標的於處分作成前 顯已不存在。是以，被告所作成之原處分1實有違誤， 應予撤銷。至上開被告所為逕列暫定古蹟處分撤銷後， 系爭建物即非屬暫定古蹟，則被告以原處分2認定被告 違反文化資產保存法第34條規定，而依同法第106條第1 項第4款處以罰鍰200萬元之處分，已屬無據，亦應予撤 銷。
H.本件被告於106年8月8日訴願答辯書中稱：「本縣文化 局於106年1月14日上午8時31分接獲民眾通知，『杜錫 圭故居』前有怪手出現，恐將進行拆除工程，為保護已 列冊追蹤之具有文化資產價值潛力建造物遭受破壞，本 縣文化局林秘書首先到達現場表明該建築物為『暫定古
蹟』，並要求立即停止拆除工程，隨即文化資產科林科 長也趕至現場，本縣文化局人員亦去電訴願人，因電話 無法接通遂轉知訴願人之配偶。」云云。可知被告已自 認未依前揭規定以書面或言詞通知原告，而僅以電話轉 知原告之配偶，是該逕列暫定古蹟之處分於系爭建物拆 除前並未合法通知原告，對原告自不生效力。原處分1 係在原告於106年1月18日收到處分書面時始對其生效， 而具有規制力，惟系爭建物已於106年1月14日遭維瓦第 公司僱工拆除，被告自不得據上開處分之構成要件事實 對原告為裁罰。是被告以原處分2對原告所為之裁罰顯 然無據，該處分違法，亦應予以撤銷。
⑵原告並非對系爭建物為營建工程或其他開發行為之行為人 ，亦非故意共同實施上開行為者，被告以原處分2對原告 所為之裁罰處分顯不合法，應予撤銷：
A.按行政罰係處罰行為人為原則，處罰行為人以外之人則 屬例外。如對行為人處罰，已足達成行政目的時，即不 得對建築物所有權人處罰（最高行政法院95年1月份庭 長法官聯席會議決議參照）。文化資產保存法第106條 第1項第4款之規定，其處罰對象係實施違反行政法上義 務行為之行為人，即實際進行營建工程或其他開發行為 之承攬人。本件被告明知實際拆除系爭建物之行為人為 維瓦第公司，而非系爭建物之所有權人即原告，卻恣意 處罰對拆除行為不知情之行為人以外之人即原告，且未 具備充分、合理及適當之理由，顯有濫用裁量之情形。 至被告認為原告有行政罰法第14條第2項因身分而有共 同違反行政法上義務之情形，顯然係對於行政罰法上共 同違反行政法上義務之法律概念有所誤解，原處分2所 為之裁罰處分顯有違誤，應予撤銷。
B.按文化部105年11月30日文授資局綜字第1053012149號 函釋有關文化資產保存法第106條第1項第4款之處罰對 象，除實際進行營建工程之承攬人（廠商）外，是否亦 包含定作人以及監造人疑義乙案說明：「……二、按行 政罰法第3條規定『本法所稱行為人，係指實施違反行 政法上義務行為之自然人、法人、設有代表人或管理人 之非法人團體、中央或地方機關或其他組織。』爰就自 然人而言，自係指事實上實施違反行政法上義務行為之 人。三、至營建工程或其他開發行為，違反文資法第34 條第1項規定者，其處罰對象除實際進行工程之承攬人 外，是否亦包含定作人以及監造人。則應視其是否符合 行政罰法第14條第1項規定『故意共同實施違反行政法
上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。 』建請可依法務部94年11月27日就『行政罰法第14條之 『故意共同實施』所指為何？何以教唆、幫助者不予處 罰？有無包括共謀者？』所作之解釋，就個案事實具體 認定之。」復按法務部97年4月9日法律字第0970004843 號函釋：「……二、按行政罰法第14條第1項規定：『 故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情 節之輕重，分別處罰之。』所稱『故意共同實施』，係 指違反行政法上義務構成要件之事實或結果係由2以上 行為人故意共同完成者而言，故主觀上以行為人出於故 意為必要，即主觀上有互相利用他方行為作為己用之意 ；客觀上須有共同實施之行為，即義務主體與義務主體 以外之第三人外部之共同完成違反行政法上義務行為。 ……」
C.查本件被告以105年12月26日府授文資字第1050437783 號函主旨：「……『杜錫圭故居為彰化縣古蹟歷史建築 提報表』乙案，經本縣文化資產審議委員會委員現場會 勘結果建議不指定或登錄為本縣古蹟歷史建築，但列冊 追蹤……」，說明三：「……『杜錫圭故居為彰化縣古 蹟歷史建築提報表』乙案，本縣文化局是日立即派員至 現場勘查，經暸解該地已易主所有權人屬維瓦第有限公 司所有，現場係為鑑界進行整地，茲該建物後側木構建 物未具文資身分，本縣文化局與施工單位溝通請其暫停 作業，現場施工人員以無正式公文為由不予理會仍逕行 作業。……」（公文副本抄送原告與維瓦第公司）、被 告並以105年12月26日府授文資字第0000000000A號函所 附彰化縣文化局辦理暫定古蹟處理小組現勘及審議紀錄 105年12月22日會議決議：有關「杜錫圭故居」是否列 入為暫定古蹟案，經委員現勘及審議決議為不列暫定古 蹟。可知，被告已將「杜錫圭故居」不列入暫定古蹟在 案，而是僅為列冊追蹤，且被告早在105年12月12日派 員至現場勘查，並知悉現場在進行鑑界整地作業為維瓦 第公司人員或該公司僱請之人。而被告所屬文化局人員 在與現場施工單位溝通暫停作業無效後，竟毫無行政作 為，遲至106年1月14日接獲民眾通知系爭建物正在遭拆 除時，被告所屬文化局林秘書始到達現場「表明」該建 築物為暫定古蹟，除該逕列暫定古蹟之處分違法外，被 告明知現場施工單位為維瓦第公司人員或該公司僱請之 人，被告卻未將逕列暫定古蹟之處分以書面或言詞告知 維瓦第公司，並採取強制施工單位停工等作為，竟放任
系爭建物遭完全拆除。而在系爭建物遭拆除後，被告於 106年1月18日始將逕列暫定古蹟之處分送達於原告，並 以原處分2裁罰不在現場且完全不知悉之原告，被告之 裁罰處分顯不合法。
D.被告主張依維瓦第公司負責人郭進安警詢時稱：「簽訂 買賣契約時所有權人有口頭授權拆除」，可知所有權人 即原告有授權行為人拆除云云。惟查，於上開偵查案件 中郭進安為刑事被告身分，其於警詢時之供述為脫免其 自身刑責，自難免為避重就輕或不實之陳述，尚難期待 其為合乎事實之陳述，其於警詢中之供述自非可信，且 其所為供述亦無其他書面客觀證據可稽。試想如郭進安 於警詢時稱：所有權人未授權拆除系爭建物等語。豈非 自承其有為刑法第353條毀壞他人建築物之犯行而自陷 己罪。實則，本件原告於105年11月12日與維瓦第公司 簽訂不動產買賣契約書時，僅是同意買方即維瓦第公司 進行鑑界複丈等土地事宜，並未授權或同意維瓦第公司 進行系爭建物之拆除，此觀諸買賣契約雙方就土地及建 物分別約定價款，且均同意依現況點交，原告負有將已 辦保存登記之建物移轉與買方之義務，可證原告自不可 能授權或同意他人拆除系爭建物。而原告亦未委託或授 權任何施工單位，施工單位於106年1月14日對系爭建物 所為之拆除行為，原告並不知情。且原告於106年1月14 日系爭建物拆除當日並未接獲被告之書面或言詞告知， 原告亦未在現場，根本無從制止拆除行為，而是遲至10 6年1月18日始收到原處分1逕列「杜錫圭故居」為暫定 古蹟之處分。是以，原告並非文化資產保存法第106條 第1項第4款之處罰對象，即實際進行拆除系爭建物工程 之承攬人，亦非該工程之定作人或監造人。原告主觀上 亦無與拆除建物之人有共同實施之故意，客觀上亦無與 拆除建物之人有共同實施之行為，原處分2卻依據文化 資產保存法第106條第1項第4款之規定，對原告為裁罰 ，其裁罰處分顯有違前揭法律及函釋之規定而違法。 E.退步言之，縱如維瓦第公司負責人郭進安所稱：「簽訂 買賣契約時所有權人有口頭授權拆除」（此僅為假設， 原告否認之），原告與維瓦第公司係於105年11月12日 簽訂買賣契約，被告卻係於105年12月20日始啟動「杜 錫圭故居」暫定古蹟，並於105年12月26日分別發函予 維瓦第公司及原告，函文略以：「……本縣文化局是日 立即派員至現場勘查，經暸解該地已易主所有權人屬維 瓦第有限公司所有，……經會勘結果建議不指定或登錄
為本縣古蹟歷史建築，但列冊追蹤。……請貴公司妥善 維護本建物。」可知即使原告於簽約之時有授權維瓦第 公司拆除，原告當時之授權亦無任何違法或可議之處， 豈能因系爭建物情狀有所變更，即據以回溯認定原告簽 約時之授權主觀上有違法之故意或重大過失。況由上開 函文可知，被告竟因原告與維瓦第公司已簽訂買賣契約 ，即錯誤認定維瓦第公司為系爭建物之所有權人，並發 函誤導不具法律專業知識之原告，使原告誤認為其非系 爭建物之所有權人，已不具管理權利。然於系爭建物遭 維瓦第公司僱工拆除後，被告竟再以原告為所有權人， 明知且承認於系爭建物列冊追蹤期間將妥善保存系爭建 物，卻仍消極放任維瓦第公司拆除系爭建物為由，認定 原告縱不具故意，亦顯具重大過失，執意對原告為裁處 。況且，維瓦第公司於收受上開函文後，明知系爭建物 已列冊追蹤，卻仍於106年1月14日僱工拆除系爭建物， 並承認其為實際拆除系爭建物之行為人，事後未見被告 對行為人維瓦第公司為任何裁處，卻恣意處罰行為人以 外之人即原告，顯然有違最高行政法院95年1月份庭長 法官聯席會議決議。甚至，被告為具有公權力之機關， 彰化縣警察局亦為被告之轄下機關，被告於106年1月14 日接獲通報後，派員至現場時竟不曾採行任何有效之積 極防免措施，消極放任系爭建物遭完全拆除，事後亦未 裁罰行為人，竟裁罰不具任何公權力且不在現場之原告 ，且認原告惡性重大而裁罰原告200萬元之最高罰鍰， 亦顯然有違比例原則，被告之裁罰處分顯不合法。 ⑶被告係於「杜錫圭故居」拆除後始將其逕列為暫定古蹟， 「杜錫圭故居」遭拆除前或拆除時，原告主觀上並不知悉 且無從得知「杜錫圭故居」係屬暫定古蹟，被告對原告所 為之裁罰處分顯有違誤，應予撤銷：
A.本件被告固主張被告既已依法作成逕列「杜錫圭故居」 為暫定古蹟之處分，則原告明示或默示授權維瓦第公司 拆除系爭建物，自有違其應負之行政法上義務，被告對 原告所為之裁罰處分於法自無不合云云。惟按「違反行 政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」 行政罰法第7條第1項定有明文。是違反行政法上義務行 為之處罰，應以行為人主觀上具有故意或過失為要件。 而證人即當時任彰化縣文化局秘書林靖文，雖於本院準 備程序中證稱有跟拆除現場指揮的人說這個已經是暫定 古蹟，不可以拆除。文化局科員當天有先去報案，警局 可能不知道文化資產保存法有刑責規定，一開始沒有受
理云云。然依據被告告發原告違反文化資產保存法之臺 灣彰化地方檢察署106年度偵字第4400號及第10903號刑 事案件中，證人即彰化分局民生派出所警員陳立泰於偵 訊時具結證稱：「我到時，郭進安確實有在場，我沒有 跟挖土機司機對話，我回所後約15分鐘，有名男子過來 詢問該處為何施工拆除，我回說有縣府同意施工之公文 ，他聽了之後就離開，約過5分鐘，該名男子再到所內 ，自稱是文化局專員，但是他沒有拿證件供我查核，他 再次質疑該處為何可以施工，我再回應說有縣府同意施 工之公文，他當時有拿名片給我，我有收下，直到當日 17時許該名自稱是文化局專員及某自稱文化局代理副局 長之人來提告，經查核專員叫劉建宏，文化局代理副局 長叫林靖文。」「（問：劉建宏有無要你們去阻止施工 ？）答：沒有。」「（問：所以文化局人員都沒有要求 你們去阻止施工？）答：沒有。」證人即被告所屬文化 局專員劉建宏於警詢中證稱略以：「杜錫圭故居因緊急 事故列為暫定古蹟，是由彰化文化局承辦人員詹秀鈴通 知楊曜聰的配偶。」等語；證人即被告所屬文化局承辦 人員詹秀鈴於警詢、偵查中則證稱略以：「我是在當日 9時28分許接到主管的電話，稱杜錫圭故居被拆除，主 管要我聯繫建物所有人即楊曜聰，我就在當日約10時30 分許開始聯繫楊曜聰，但是聯絡不上，我就改打給楊曜 聰之配偶，我跟楊曜聰的配偶說『杜宅被拆了你知道不 知道』，楊曜聰的配偶回以『我不清楚』，我就告知楊 曜聰配偶拆除杜錫圭故居是違反文化資產保護法的，我 請她查明後回報給我，她則說會先去瞭解情形後回報給 我，但直到當時13時40分許才回電話給我，接通後由秘 書接聽，我不清楚他們的談話內容。」等語，是依證人 之證述可知，被告所屬文化局承辦人員詹秀鈴係通知原 告楊曜聰之配偶，而非原告本人，佐以原告所持用之門 號0000000000號行動電話自106年1月14日0時起迄至同 日23時59分許之受話通話明細單，僅有2通受話紀錄（ 簡訊1則、電話1則），且非被告所屬文化局人員所撥打 等情。顯然原告在106年1月14日10時30分許前，亦即在 維瓦第公司僱工拆除杜錫圭故居前後，根本不知道且無 從知悉杜錫圭故居已逕列為暫定古蹟之事實，原告主觀 上自無違反行政法上義務之故意或過失。再者，被告所 屬文化局承辦人員詹秀鈴聯絡原告配偶之時，係告知「 拆除杜錫圭故居是違反文化資產保護法的，我請她查明 後回報給我。」並未提及杜錫圭故居已經為被告逕列為
暫定古蹟之行政處分，縱使原告配偶立即轉知原告杜錫 圭故居被拆除之事，亦因前述行政處分之內容未符明確 性之要件，亦不能逕認原告或其配偶已受通知而知悉杜 錫圭故居已經為被告逕列為暫定古蹟之事實，亦不能遽 認原告在此狀態下已處於可得而知杜錫圭故居係屬暫定 古蹟之狀態，原告主觀上顯然無違反行政法上義務之故 意或過失。
B.況查，本件維瓦第公司於106年1月14日上午8時許僱工 拆除杜錫圭故居時，杜錫圭故居並不屬於暫定古蹟，且 當日係維瓦第公司決定拆除的，原告並不知悉，被告及 所屬文化局人員並未於106年1月14日會同員警至杜錫圭 故居要求現場施工人員停止施工，僅係由文化局秘書（ 代理副局長）林靖文到場，然其亦未阻止現場施工人員 施工，且未攜帶客觀上足以辨別其職位等、官銜等證明 文件到現場，是以僱工拆除杜錫圭故居之維瓦第公司負 責人郭進安並不知悉杜錫圭故居係屬暫定古蹟，業據訴 外人郭進安、陳立泰、杜宜澤等人於刑事案件中證述明 確，且上開事實亦經臺灣彰化地方檢察署106年度偵字 第4400號及第10903號檢察官不起訴處分書所認定，並 已就該刑事案件對原告及訴外人郭進安為不起訴之處分 。則原告主觀上不知悉且無從得知杜錫圭故居係屬暫定 古蹟之事實，其主觀上自不具有違反行政法上義務之故 意或過失。至被告雖一再主張已於106年1月14日至現場 作成逕列杜錫圭故居為暫定古蹟之處分，並公開宣示上 開處分，已盡力通知原告云云。惟如依被告之認定杜錫 圭故居於106年1月14日遭拆除之際已屬於暫定古蹟，何 以被告所屬文化局專員劉建宏於106年1月14日上午9時 許，至民生路派出所詢問杜錫圭故居何以在進行拆除工 程時，未向員警陳立泰表明上開建物係屬於暫定古蹟？ 106年1月14日當日現場有施工人員正在拆除暫定古蹟， 依文化資產保存法之規定，係屬刑事處罰之行為，此應 屬被告所屬文化局人員職責所應知悉之事項，文化局職 員劉建宏、林靖文、林佳蓁等人何以不向民生路派出所 員警請求行政協助或逮捕施工人員，阻止施工人員繼續 拆除，反而由文化局專員劉建宏遲至106年1月14日下午 5時許，始至民生路派出所報案處理，民生路派出所於 同日下午8時6分許，才製發受理刑事案件報案三聯單， 而未於當日上午9時12分許報案？是可知被告主張已於1 06年1月14日至現場作成逕列杜錫圭故居為暫定古蹟之 處分，顯非事實。證人林靖文為被告之僱用人，其所為
證述顯然有迴護被告之情形，可信度自有疑義。實則， 本件杜錫圭故居之建物已於106年1月14日上午10時許拆 除完畢，此有刑事案件中證人即承包拆除工程之包商杜 宜澤之證述可證，被告並未於杜錫圭故居拆除前或拆除 中將杜錫圭故居列為暫定古蹟，而係於杜錫圭故居遭拆 除後始將杜錫圭故居列為暫定古蹟，則原告主觀上自不 知悉且無從得知杜錫圭故居在拆除前或拆除中係屬暫定 古蹟之事實，其主觀上自不具有違反行政法上義務之故 意或過失。故被告對原告所為之裁罰處分顯有違誤，應 予撤銷。
C.況查，縱使證人即當時任彰化縣文化局秘書林靖文有於 拆除現場指定系爭建物為暫定古蹟，惟證人林靖文顯非 於當時即可合法代理被告而為該暫定古蹟處分之權限。 證人林靖文亦於準備程序中證述：「……我們局長打電 話給縣長，在下午取得縣長同意由我代為決行暫定古蹟 的公文……我在現場待到上午11點左右，拆到最後剩下 一面牆壁才回辦公室。」可知證人林靖文係於當日下午 始取得合法代理被告為暫定古蹟處分之權限，惟當時系 爭建物已全數遭到拆除，可證被告並未於杜錫圭故居拆 除前或拆除中將杜錫圭故居列為暫定古蹟，而係於杜錫 圭故居遭拆除後始將杜錫圭故居列為暫定古蹟，則原告 主觀上不知悉且無從得知杜錫圭故居在拆除前或拆除中 係屬暫定古蹟之事實，其主觀上自不具有違反行政法上 義務之故意或過失。故被告對原告所為之裁罰處分顯有 違誤，應予撤銷。
2、備位主張及理由：
⑴依文化資產保存法第20條第3項規定：「暫定古蹟於審議 期間內視同古蹟，應予以管理維護；其審議期間以6個月 為限；必要時得延長1次。主管機關應於期限內完成審議 ，期滿失其暫定古蹟之效力。」經查，本件被告係以原處 分1將「杜錫圭故居」（彰化市○○路000○000○000號） 自106年1月14日起逕列為暫定古蹟，期限至106年7月13日 止，嗣被告復以106年7月13日府授文資字第1060240503號 函將暫定古蹟期限延長至107年1月13日。本件原告則係於 106年12月29日提起本件撤銷訴訟（以本院收文章為據） ，然於本件撤銷訴訟進行中，被告所為之暫定古蹟處分因 未於上開期限內完成審議，是該處分已於107年1月14日失 其效力，惟原告為主張撤銷被告所為之裁罰處分及訴願決 定，仍有確認被告所為之暫定古蹟處分為違法之法律上利 益，因此爰依行政訴訟法第196條第2項規定追加為備位聲
明第1項，請求確認原處分1暫定古蹟之行政處分違法。 ⑵又原告對於訴訟標的之請求雖有變更，但請求之基礎不變 ，仍係主張原處分1、原處分2違法之事實，並無增添其他 事實，備位聲明之主張及理由均引用先位聲明之主張及理 由，是本件原告之追加顯與原起訴之聲明均基於同一基礎 事實而請求，調查之事證可予援用，於被告之防禦尚無重 大影響，行政訴訟法第196條第2項亦規定訴訟中可由撤銷 訴訟變更為確認行政處分違法訴訟，且與前揭行政訴訟法 第111條第3項第2款、第3款、第5款規定情形相符，故應 認本件原告之追加為合法適當。
（二）聲明：
1、先位聲明：訴願決定及原處分1、2均撤銷。 2、備位聲明：
⑴確認原處分1違法。
⑵文化部106年11月20日文規字第1063033539號訴願決定及 原處分2均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：
1、先位聲明部分：
⑴被告作成逕列「杜錫圭故居」為暫定古蹟處分時縱有未召 集暫定古蹟處理小組審議之瑕疵，然仍非違反正當法律程 序：
A.依文化資產保存法第20條第2項及修正前暫定古蹟條件 及程序辦法第2條所明文之構成要件均屬不確定法律概 念，猶賴行政機關本於專業就上揭事項於具體個案中予 以判斷，自應認行政機關依文化資產保存法第20條第2 項規定所作成之決定享有判斷餘地，且除有恣意濫用或 其他違法其他情事外，行政機關所為處分僅有適當與否 之問題，而無違法之疑慮。
B.修正前暫定古蹟條件及程序辦法第4條所指之「暫定古 蹟處理小組」，參諸文化資產保存法第6條第1項：「主 管機關為審議各類文化資產之指定、登錄、廢止及其他 本法規定之重大事項，應組成相關審議會，進行審議。 」及前行政院文化建設委員會95年4月7日文壹字第0000 000000-0號令：「文化資產保存法第6條規定之審議委 員會，係主管機關內部基於專業考量所設，主管機關審 議各類文化資產之指定、登錄或其他重大事項時，均應 經由該委員會審議程序，以提供機關首長專業判斷意見 ；委員會決議事項係屬諮詢本質，原則上固應予以尊重 ，惟機關首長如有其他政策考量，得斟酌其他情事作成
決定。」可見行政機關基於專業考量所籌組之審議委員 會或處理小組均僅屬諮詢性質，目的係為行政機關提供 作成處分之參考建議，其決議本身並無對外規制之法律 上效力，亦非行政機關作成處分前應備之法定程序，此 再參諸修正後暫定古蹟條件及程序辦法第4條第2項規定 ：「前項遇有急迫危險，有即時處置之必要時，直轄市 、縣（市）主管機關得不召集暫定古蹟處理小組，即前 往現場勘查，經評估具有文化資產價值，應於現場勘查 當日逕列為暫定古蹟。」允許行政機關得免召集暫定古 蹟處理小組逕為指定暫定古蹟之處分，益證修正前暫定 古蹟條件及程序辦法第4條所指「應立即召集前條暫定 古蹟處理小組」僅係敦促行政機關應審慎作成處分之闡 釋性規定而已。
C.另參諸最高行政法院96年度判字第648號判決要旨：「 按行政程序法第159條第1項規定：『本法所稱行政規則 ，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限 或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發 生法規範效力之一般、抽象之規定。』至於其類型，依 同條第2項規定，包括機關內部之一般性規定、解釋性 規定與裁量基準。又參酌司法院釋字第443號解釋理由
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