臺灣高等法院高雄分院民事裁定 107年度家抗字第21號
抗 告 人 謝義雄
謝陳芬香
相 對 人 羅立邦
法定代理人 羅安琪
上列當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國107年5月24日臺
灣高雄少年及家事法院107 年度家全字第17號裁定，提起抗告，
本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、相對人於原法院聲請意旨略以：相對人（民國00年0 月0 日 生）為被繼承人謝榮財（104 年3 月13日死亡) 之非婚生子 女，嗣經本院於107 年1 月30日以106 年度重家上字第13號 民事判決（下稱認領判決）確定謝榮財應認領相對人在案。 又謝榮財死亡時並無配偶亦無其他子女，是相對人為其唯一 法定繼承人，詎抗告人竟於105 年12月19日，以繼承人之身 分，就謝榮財所遺坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（ 下稱系爭土地）辦理繼承登記，並於106 年3 月10日辦理共 有物分割登記，由抗告人各自登記取得系爭土地所有權應有 部分2 分之1 ，抗告人所為繼承、分割登記系爭土地，已侵 害相對人之繼承權，相對人自得依民法第1146條之繼承回復 請求權、第767 條之所有物返還請求權，請求抗告人回復原 狀，並塗銷上開登記（下稱本案訴訟），惟迄今抗告人仍拒 絕塗銷前揭繼承、分割系爭土地之登記，恐抗告人移轉系爭 土地、設定他項權利或其他一切處分行為，致日後有難以執 行之虞，為保全強制執行，願供擔保，請求准予假處分等語 。原法院裁定准許相對人以新臺幣（下同）155 萬5,500 元 或同面額之銀行所發行無記名可轉讓定期存單為抗告人供擔 保後，抗告人不得於本案訴訟調解或和解成立、撤回、裁判 確定或以其他方式終結前，不得就系爭土地為讓與、設定他 項權利及其他一切處分行為。經相對人依原裁定供擔保（臺 灣橋頭地方法院107 年度存字第236 號）後，聲請臺灣橋頭 地方法院107 年度執全字第127 號執行在案（原審家全卷第 6 至7 頁、第9 頁、第14頁）。
二、抗告人不服原裁定，抗告意旨略以：謝榮財並無撫育相對人 之行為，認領判決只生死後認領之效果，系爭土地乃抗告人
借名登記在謝榮財名下，謝榮財所有財產均係借名登記所致 ，其無遺產，相對人主張繼承，因此聲請假處分之請求原因 並不存在。且死後認領判決係於107 年1 月30日判決，而謝 榮財於104 年3 月13日死亡，當時無配偶、子女，其財產依 民法第1138條規定，自應由抗告人繼承之，是依民法第1069 條但書規定，抗告人合法取得系爭土地（借名登記或遺產繼 承）之權利，不受影響，相對人之請求原因亦不存在，其聲 請假處分為無理由，原裁定准許相對人假處分之聲請，顯屬 不當，爰聲明廢棄原裁定云云。
三、按家事事件法第51條規定：家事訴訟事件，除本法別有規定 者外，準用民事訴訟法之規定。依民事訴訟法第532 條規定 ，債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲 請假處分；假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能 強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。又假處分為保全 強制執行方法之一種，苟合於假處分條件，並經債權人聲敘 假處分之原因存在，法院即得為假處分之裁判，至債權人起 訴主張之實體上理由是否正當，乃屬本案判決問題，非假處 分裁判中所能解決，有最高法院20年抗字第5 號判例可資參 照。
四、經查，相對人上開主張，業據其提出戶籍謄本、高雄醫學大 學附設中和紀念醫院親子鑑定報告、認領判決暨判決確定證 明書、系爭土地登記謄本暨異動索引、地籍圖謄本及財政部 高雄國稅局遺產稅免稅證明書等件為證，可認其就假處分之 請求已提出相當之釋明。又系爭土地登記謄本暨異動索引等 資料顯示，抗告人確已辦理系爭土地之繼承、分割登記移轉 於己名下，衡情抗告人基於登記為系爭土地所有權人之地位 ，應可隨時處分之，而致相對人之本案訴訟請求日後有不能 或甚難執行之虞之可能，堪認相對人就假處分之原因亦已釋 明，雖其釋明尚有不足，惟其既陳明願供擔保，應認足補其 釋明之欠缺，揆諸前揭規定，自應准許相對人供擔保後為假 處分。
五、又法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備 供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假 處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或 因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最 高法院63年台抗字第142 號判例意旨參照）。本院審酌相對 人請求假處分禁止抗告人就系爭土地為讓與、設定抵押及其 他一切處分行為，則抗告人因假處分所受損害，係其暫時無 法處分系爭土地，致不能即時取得對價之金錢以供使用之損 失，原法院參酌系爭土地依公告現值計算為6,222,000 元，
屬於得上訴第三審之事件，並參酌各級法院辦案期限實施要 點規定，推估假處分之本案訴訟約需5 年期間，依通常社會 觀念，抗告人得利用系爭土地價值獲取上開利益，如因本件 假處分致延後取得，可認其損失為假處分期間抗告人若處分 系爭土地所能取得之利息，而依民法第233 條第1 項前段、 第203 條規定，以法定遲延利息計算抗告人因本件假處分可 能遭受之損害為155 萬5,500 元（計算式：6,222,000 元× 5 ％×5 年＝1,555,500 元），因而酌定相對人聲請假處分 之擔保金額為155 萬5,500 元，經核並無不當。六、至抗告人主張系爭土地及謝榮財名下所有財產均為借名登記 所致，謝榮財實無遺產，相對人並無繼承權；縱認系爭土地 非屬借名登記，惟死後認領判決，亦不影響抗告人已取得系 爭土地之權利，相對人之請求為無理由云云，均核屬實體上 之爭執事項，應循本案訴訟程序解決，非本件保全程序所得 審究。抗告意旨執此指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由 。
七、據上論結，本件抗告為無理由，依家事事件法第51條、民事 訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第 78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
家事法庭
審判長法 官 鄭月霞
法 官 張維君
法 官 蘇姿月
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
書記官 林家煜
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。