臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第441號
上 訴 人
即 被 告 何呈亨
上 訴 人
即 被 告 張裕宣
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣雲林地方法院105 年度訴字
第284 號中華民國106 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
雲林地方檢察署104 年度偵字第4232號、第4854號、第6701號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國104年7月間加入真實姓名年籍不詳綽號「南哥 」、「阿輝」、「阿彥」之人（無證據證明「南哥」、「阿 輝」、「阿彥」等人為未滿18歲之少年）所屬之車手集團， 乙○○於同年月22日加入上開車手集團，約定由渠等負責測 試被交付之偽造大陸銀聯卡之提款功能及查詢餘額，並依指 示提領款項，渠等分別為下列犯行：
㈠甲○○與「阿輝」均明知如附表一編號5 至7 「偽造銀聯卡 卡號」欄所示之銀聯卡係偽造之金融卡，竟仍與「阿輝」及 交付上開偽造銀聯卡之不詳之人（無證據證明該人係未滿18 歲之人）共同意圖為自己不法之所有，基於行使偽造金融卡 及以不正方法由自動付款設備取財之犯意聯絡，由「阿輝」 在收受不詳之人以不詳方式取得如附表一編號5 至7 「偽造 銀聯卡卡號」欄所示偽造之銀聯卡後，由「阿輝」駕駛車牌 號碼不詳之車輛搭載甲○○，甲○○即依「阿輝」之指示， 接續於附表一編號5 至7 所示之時間、地點，以將各該附表 一編號5 至7 所示偽造銀聯卡插入自動櫃員機並輸入密碼之 方式，於附表一編號5 、6 所示之時、地之自動櫃員機行使 偽造銀聯卡而查詢帳戶餘額，於附表一編號7 所示之時、地 行使偽造銀聯卡提領款項後，即將所提領的款項交付給「阿 輝」。
㈡乙○○與丙○○、何承霖（丙○○、何承霖部分業經原審判 決確定）均明知「南哥」及其所屬不法集團成員所交付如附 表三所示之銀聯卡係偽造之金融卡，竟仍與丙○○、何承霖 、「南哥」及不詳成員基於行使偽造金融卡之犯意聯絡，由 丙○○在收受「南哥」所屬車手集團內真實姓名年籍不詳之 人（無證據證明該人係未滿18歲之人）所交付如附表三所示 偽造之銀聯卡後，由丙○○駕駛不知情之黃瀚德（經臺灣雲 林地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）所承租車牌號碼00
0-0000號自用小客車搭載乙○○、何承霖，由乙○○、何承 霖依丙○○之指示，於104 年7 月22日，在雲林縣西螺鎮、 虎尾鎮、斗六市等不詳地點之自動櫃員機，接續以將附表三 所示偽造銀聯卡插入自動櫃員機並輸入密碼之方式，查詢各 偽造銀聯卡所屬帳戶內之餘額，並確認各該偽造之銀聯卡是 否可以正常使用，而行使該等偽造之銀聯卡。上開自動櫃員 機付款設備因誤認乙○○、何承霖乃有正當權源之持卡人， 遂依其操作指示顯示各該銀聯卡所屬帳戶內之餘額。嗣於10 4 年7 月22日下午4 時15分許，丙○○駕駛上開自用小客車 搭載乙○○、何承霖，由乙○○下車至雲林縣○○市○○路 000 號之萊爾富超商查詢餘額之際，為警查獲，並扣得附表 二編號5 、6 所示之物；復於同日下午5 時20分許，在丙○ ○駕駛之上開自用小客車內，扣得附表二編號1 至4 所示之 物，因而查悉上情。
二、案經嘉義市警察局第一分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。」立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主 義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據 能力。本案以下所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書 面陳述之供述證據，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）乙 ○○、甲○○於本院均同意該等證據具有證據能力（見本院 卷第142-148 、208-215 頁），本院審酌該等證據作成時之 情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事 實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能 力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之 證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依 法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
三、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告乙○○就本 案犯罪事實所為自白，經核並無刑事訴訟法第156 條第1 項 出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他 不正方法之情事。上開自白調查結果，亦與卷內其他證據資 料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項之 規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、本院認定事實所憑證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院 審理（見嘉義市政府警察局第一分局嘉市警一偵字第104070 4050號卷《下稱警050 卷》第35-39 頁；104 年度偵字第67 01號卷《下稱偵6701卷》第22-23 頁；104 年度偵字第4232 號《下稱偵4232卷》第161 頁；原審卷一第220 、234-237 頁、卷二第23、26-27 、191-192 、310 頁；本院卷第204 、240 頁）、被告乙○○於警詢、偵訊、原審羈押訊問、行 準備程序及審理中（見警050 卷第94-95 頁；嘉義市政府警 察局第一分局嘉市警一偵字第1040702726號卷《下稱警726 卷》第104-105 頁；偵4232卷第22-24 、159 頁；原審104 年度聲羈字第101 號《下稱聲羈卷》第33-36 頁；原審卷一 第225 、000-000 號、卷二第29-31 、191-193 、312-313 頁）坦承不諱，並經證人即同案共犯丙○○（見警050 卷第 62-65 、68-70 頁，警726 卷第58-60 頁；原審卷二第258- 275 頁）、何承霖（見警050 卷第82-83 頁）陳述明確，且 有丙○○之嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表、同意書各1 份（見嘉義市政府警察局第一分局 嘉市警一偵字第1040702346號卷《下稱警346 卷》第44-47 頁）、被告乙○○之嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆 錄暨扣押物品目錄表1 份（見警346 卷第50-52 頁）、何承 霖之嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目 錄表、同意書各1 份（見警346 卷第54-57 頁）、ATM 鏡頭 影像擷取畫面（見警050 卷第43頁）、銀聯卡清冊（見警05 0 卷第161-162 頁）、被告乙○○之搜索同意書1 紙（見警 346 卷第49頁）、原審104 年聲搜字606 號搜索票（見警05 0 卷第122 頁）、車行紀錄查詢結果（見警346 卷第84頁） 、○○○○銀行股份有限公司○○分行106 年2 月24日○○ 存字第0000000000號函及所附自動櫃員機交易明細表（見原 審卷一第400-402 頁）、○○○○銀行股份有限公司作業服 務部106 年3 月15日○作服字第1060005493號函及附所ATM
機號0000 00 於104 年7 月16日銀聯卡交易紀錄資料（見原 審卷一第390-392 頁）、中華郵政股份有限公司106 年2 月 24日儲字第0000000000號函及所附代付銀聯卡提款及查詢交 易- 憑卡號查詢各1 份（見原審卷一第394-398 頁）、偽造 有價證券及詐欺等案查扣偽造大陸銀聯卡清冊1 份（見警05 0 卷第157- 165頁）、○○銀行自動櫃員機交易明細表（見 警346 卷第73-83 頁）、嘉義市政府警察局第一分局105 年 6 月14日嘉市警一偵字第1050006450號函及所附比對照片6 張（見原審卷一第96-102頁）、門號0000000000號、000000 0000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、00 00000000號之資料查詢各1 份（見原審卷二第159-169 頁） 、嘉義市政府警察局第一分局106 年3 月6 日嘉市警一偵字 第1060001508號函及所附職務報告書各1 份（見原審卷一第 418-424 頁）、現場及車輛照片4 張（見警726 卷第90-91 頁）、扣案物照片16張（見警346 卷第85-88 頁；警050 卷 第136-137 頁；偵6701卷第49頁；104 年度偵字第4854號卷 《下稱偵4854卷》第9 頁）、A TM畫面監視器翻拍、臉書照 片23張（見104 年度警聲搜字第604 號卷《下稱警聲搜604 卷》第4-16頁）在卷可稽，並有扣案如附表二編號1 、2 、 5 、附表三所示之物可佐，足見被告甲○○、乙○○上開之 自白與事實相符，自得作為其犯罪之依據。
㈡至被告乙○○於本院行準備程序及審理時翻異前供，改稱： 丙○○拿卡片給伊，說卡片是他自己的，他說因為很難停車 ，所以叫伊幫忙查詢餘額，伊查詢的3 張卡片，都可以正常 查詢餘額，伊不知道丙○○交給伊之卡片係偽造的云云。然 證人即共犯丙○○陳稱：104 年7 月22日我開車到彰化市○ ○路加油站加油時，遇到乙○○，乙○○是我的高中學弟， 他問我要去哪裡，我就跟他說我要持偽造金融卡到南部超商 領錢，因乙○○就問我是否可以參加賺錢，我就跟乙○○說 應該可以，乙○○就加入我們，我就開000- 0000 號自小客 車至雲林縣虎尾鎮及斗六市超商提款機查詢餘額（見警726 卷第52-54 頁）；扣案的中國銀聯卡是一個叫「南哥」他的 小弟拿給我的，他叫我去看可不可以用，然後等通知有錢領 的時候，馬上把它領出來，有稍微聽該小弟提到那好像是大 陸那邊詐騙的錢，乙○○及何承霖知道上我的車是要做什麼 事，他們應該知道是偽卡，因為那個一看就知道不是我們一 般在使用的卡，我有跟乙○○及何承霖說我們現在做這個是 違法的等語（見聲羈卷第24-26 頁），核與被告乙○○所供 述：丙○○於104 年7 月22日早上開車來我工作的加油站找 我，剛好我當天休假，他問我要不要工作，我說好就搭他的
車，上車後他告知我是要從事詐騙提款車手的工作，他說我 是第一天上班還不熟，先持中國銀聯卡去提款機負責餘額查 詢的工作。7 月22日我所偽造銀聯卡係丙○○交給我的，我 沒有提款，只查詢餘額（見警050 卷第95頁）；丙○○在加 油站剛好遇到我，他叫我跟他一起去上班，我上車才知道他 工作性質，他拿一支手機給我，叫我到每一間超商就查餘額 ，我下去查餘額時他才跟我講這是詐欺的錢（見偵4232卷第 23頁）；我從卡片的外觀可以看得出來該卡片可能是偽造的 （見聲羈卷第34頁）等語大致相符。再者，扣案如附表三所 示之卡片，係以一般空白卡片（俗稱白卡）燒錄中國大陸銀 聯卡正卡之內碼後使用，丙○○等人所持之107 張複製卡平 面無晶片及卡號，明顯與中國大陸銀聯卡有異等情，有嘉義 市政府警察局第一分局105 年6 月14日嘉市警一偵字第1050 006450號函可按（見原審卷一第96-102頁），且經本院勘驗 扣案之提款卡結果為：「扣案之銀聯卡，正面均記載○○○ ○洗車廣場、0000 00000，並無銀行的任何記載資料；背面 記載事項其中一款為：結帳前請出示本卡，以享會員權益， 未出示者，恕難優惠」，有本院勘驗筆錄可按（見本院卷第 237 頁），並有扣案之偽造銀聯卡照片在卷可憑（見警346 卷第85-88 頁），可見扣案之卡片與市面上所使用之提款卡 或信用卡並不相符。又被告乙○○自承其有申辦使用提款卡 及信用卡（見本院卷第243 頁），加以其為智識正常之成年 人，自然能分辨扣案之卡片並不具提款卡或信用卡之外觀， 卻能在自動櫃員機中查詢餘額，可見被告應知悉該等卡片係 屬偽造，則其於本院否認知悉該等卡片係偽造，顯屬無稽， 不足採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告甲○○、乙○○上開犯行均 堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠核被告甲○○所為，係犯刑法第201 條之1 第2 項之行使偽 造金融卡罪、第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取 財罪。被告乙○○所為，係犯刑法第201 條之1 第2 項之行 使偽造金融卡罪。被告甲○○、乙○○意圖供行使之用而收 受偽造金融卡之低度行為，為其事後行使之高度行為所吸收 ，均不另論罪。
㈡按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行 為為必要；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以 自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以
自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯 罪之行為者，亦均應認為共同正犯。惟共同正犯間有無自己 共同犯罪之意思聯絡，及有無參與分擔實行犯罪構成要件之 行為，均應依嚴格之證據予以證明（最高法院104 年度台上 字第2192號判決參照）。查被告甲○○與共犯「阿輝」就事 實欄㈠所示犯行，由「阿輝」向真實姓名年籍不詳之成年 人收受偽造銀聯卡，再交付被告甲○○持偽造銀聯卡插入自 動提款機、輸入密碼以冒充本人提領現金、或查詢餘額，由 「阿輝」駕駛車輛搭載被告甲○○指定提款地點接應各階段 ，需多人縝密分工完成，堪認主觀上係以自己犯罪之意思而 參與其中，各自分擔集團內之部分犯罪行為，並相互利用彼 此之部分犯罪行為，以達共同以不正方法由自動付款設備提 領款項及行使偽造金融卡之目的，具犯意聯絡及行為分擔， 是被告甲○○與「阿輝」及交付偽造銀聯卡之人為共同正犯 。被告乙○○與共犯丙○○、乙○○、何承霖、「南哥」就 事實欄㈡所示犯行，由共犯丙○○向「南哥」所屬車手集 團內真實姓名年籍不詳之成員收受偽造銀聯卡及車牌號碼00 0-0000號自用小客車後，搭載被告乙○○、共犯何承霖前往 雲林縣虎尾鎮及斗六市，由被告乙○○及共犯何承霖持丙○ ○交付偽造銀聯卡插入自動提款機、輸入密碼以冒充本人查 詢餘額，以確認該偽造銀聯卡之可利用性，亦需多人縝密分 工完成，堪認主觀上均係以自己犯罪之意思而參與其中，各 自分擔集團內之部分犯罪行為，並相互利用彼此之部分犯罪 行為，以達共同行使偽造金融卡之目的，具犯意聯絡及行為 分擔，是被告乙○○與共犯丙○○、何承霖、「南哥」及交 付偽造銀聯卡之人為共同正犯。
㈢又被告甲○○與共犯「阿輝」於事實欄㈠所示之時間、地 點多次將偽造金融卡插入自動櫃員機，而以此不正方法由自 動櫃員機提領款項及行使偽造金融卡查詢餘額之犯行，各行 使偽造金融卡及非法由自動付款設備取財罪，係基於同一犯 罪目的，於密切接近之時地實施，侵害同一法益，其行為獨 立性較為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以 強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動接續施行，合為包 括一行為予以評價較為合理，係接續犯，應各論以一罪。被 告甲○○係基於意圖為自己不法所有之目的欲以偽造之金融 卡提款，而以一個行使偽造金融卡行為，同時觸犯行使偽造 金融卡罪及非法由自動付款設備取財罪，為想像競合犯，應 依刑法第55條前段規定，從一重按行使偽造金融卡罪處斷。 被告乙○○與共犯丙○○、何承霖於事實欄㈡所示之時間 、地點多次將偽造金融卡插入自動付款設備，而行使偽造金
融卡查詢餘額之犯行，係基於同一犯罪目的，於密切接近之 時地實施，侵害同一法益，其行為獨立性較為薄弱，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價 上，視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價較為 合理，係接續犯，應論以一罪。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○分別於104 年7 月中旬 、下旬某日，加入「南哥」所屬詐欺集團，由丙○○駕駛車 牌號碼000-0000號自用小客車搭載被告乙○○、共犯何承霖 ，與被告甲○○、「南哥」及所屬詐欺集團之其他成員共同 意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由該詐 欺集團之其他不詳成年人在某不詳處所，向大陸地區之不詳 民眾施用詐術，致該民眾陷於錯誤而匯款不詳金額至該詐欺 集團掌控之不詳人頭帳戶內；另由詐欺集團成員以不詳方式 所取得之偽造銀聯卡後，由詐欺集團成員將偽造之銀聯卡分 別交付被告甲○○、乙○○及共犯丙○○、何承霖，並指示 渠等提領詐騙所得款項。被告甲○○、乙○○及共犯丙○○ 、何承霖遂依指示自行或一同至臺中市、嘉義市、雲林縣等 地不特定銀行、便利超商，持前開偽造之銀聯卡操作自動櫃 員機，接續查詢帳戶餘額、提領現金，將當日提領之款項輾 轉交付予該詐欺集團。因認被告甲○○上述部分除前開經本 院認定之行使偽造金融卡、非法由自動付款設備取財等罪外 ，尚涉犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款加重詐欺取財罪嫌 ；被告乙○○上述部分除前開經本院認定之行使偽造金融卡 罪外，尚涉犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款加重詐欺取財 罪嫌、同法第339 條之2 第1 項非法由自動付款設備取財罪 嫌，且被告甲○○、乙○○與「南哥」及所屬詐欺集團成員 間，就上開行使偽造金融卡、詐欺取財、不正方法由自動付 款設備取財等部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等 語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定 ，始得採為斷罪之資料。又認定不利於被告之事實，須依積 極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應 為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接
證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院 復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確 信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院29 年上字第3105號判例、30年上字第816 號判例、40年台上字 第86號判例、76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟 法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號 判例參照）。
㈢訊據被告甲○○堅詞否認有何公訴意旨所稱加重詐欺取財犯 行，並辯稱：伊僅乘坐「阿輝」所駕駛之車輛，持「阿輝」 所交付之偽造銀聯卡提款及查詢餘額，並無3 人以上共同詐 欺取財之情，亦未與其他被告就附表一編號1 至4 所示時、 地及於104 年7 月22日之行使偽造金融卡及非法由自動付款 設備取財罪行有犯意聯絡及行為分擔等語。被告乙○○堅詞 否認有何公訴意旨所稱之加重詐欺、及與被告甲○○、蔡仁 翔、陳銘苰共同犯如附表一各編號所示時、地行使偽造金融 卡、非法由自動付款設備取財罪行，辯稱：渠僅於104 年7 月22日搭乘丙○○所駕駛之前開自用小客車在雲林縣虎尾鎮 、西螺鎮、斗六市等地之便利超商持金融卡查詢餘額，不知 丙○○交付之金融卡係偽造的，亦並無詐騙他人之行為等語 。
㈣經查：
⒈被告甲○○、乙○○被訴犯3 人以上共同詐欺取財罪嫌部分 ：
①按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法 第156 條第2 項定有明文，是被告雖為自白，然仍須有其他 補強證據足以擔保被告自白與事實相符，始得為對被告不利 之認定。
②公訴意旨雖認被告甲○○、乙○○於附表一及於104 年7 月 22日使用偽造銀聯卡所提領金錢、查詢餘額，係渠等所屬詐 欺集團成員施用詐術致大陸地區不詳被害人受騙後所匯款項 。而查被告甲○○、乙○○就公訴意旨所指之犯行，固於偵
審中自白在卷，然公訴意旨有關被告甲○○、乙○○所屬犯 罪集團成員向何大陸地區人民實施詐術、以何方式實施詐術 以取得財物、所詐得金額多寡等項，起訴書均全未論及且未 提出相關事證供本院審酌，則在無任何被害人指證之情形下 ，逕以附表一、三所示之銀聯卡所屬之金融機構帳戶為詐欺 集團所使用，亦有款項匯入及提領即咸認其內款項均為詐欺 不法所得而非其他來源，恐僅為臆測之詞，是此部分實無任 何證據足資證明被告甲○○、乙○○共同持偽造金融卡提領 之金錢確係渠等所屬犯罪集團向大陸地區人民詐欺取得之贓 款，故無從認定被告甲○○、乙○○及其他共犯有何3 人以 上共同對大陸地區人民為詐欺取財之犯行，然此部分如成立 犯罪，與前開經本院論罪科刑部分應為想像競合之裁判上一 罪關係，爰就該部分不另為無罪諭知。
⒉被告乙○○被訴非法由自動付款設備取財罪嫌部分： 公訴意旨雖認被告乙○○與共犯丙○○、何承霖於104 年7 月22日在雲林縣西螺鎮、虎尾鎮、斗六市等地區之超商持偽 造之銀聯卡插入自動櫃員機查詢餘額係以不正方法由自動付 款設備取財云云。經查，被告乙○○與共犯丙○○、何承霖 於104 年7 月22日係在雲林縣西螺鎮、虎尾鎮、斗六市等地 區之超商持偽造金融卡插入自動付款設備查詢餘額，其目的 僅在確認該偽造銀聯卡之可利用性，已如前述，尚難逕認被 告乙○○與共犯丙○○、何承霖以取款為目的持偽造金融卡 插入自動櫃員機，公訴人就此部分亦未提出任何證據證明被 告乙○○與共犯丙○○、何承霖已著手上開犯行，自無從認 定被告乙○○與共犯丙○○、何承霖共同以不正方法由自動 付款設備取財之犯行。然此部分如成立犯罪，與前開經本院 論罪科刑部分應為想像競合之裁判上一罪關係，爰就該部分 不另為無罪諭知。
⒊被告甲○○、乙○○與共犯「南哥」及所屬車手集團成員間 均共同涉犯如附表一及104 年7 月22日，在雲林縣虎尾鎮、 西螺鎮、斗六市等之便利超商行使偽造金融卡、非法由自動 付款設備取財罪行部分：
公訴意旨雖認被告甲○○、乙○○與共犯「南哥」及所屬車 手集團成員間均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯云云。 然查，被告甲○○於原審審理時陳稱：伊係與「阿輝」一同 從事車手，查詢餘額及提領款項均交付予「阿輝」，並不認 識本案其他被告等語；另被告乙○○於警詢、偵查及原審審 理中供稱：渠加入「南哥」所屬車手集團，但渠並不知悉本 案其他被告亦擔任車手，丙○○駕駛上開自用小客車並交付 偽造銀聯卡予伊及何承霖下車查詢餘額等語，而本件並無證
據證明被告甲○○、乙○○知道尚有其他被告也擔任集團之 車手，則尚難遽認被告甲○○與陳銘苰、蔡仁翔、丙○○、 乙○○、何承霖；被告乙○○與被告陳銘苰、蔡仁翔、甲○ ○彼此間有何犯意聯絡及行為分擔。是被告甲○○就如附表 一編號1 至4 所示時、地及於104 年7 月22日在雲林縣上開 便利超商所犯行使偽造金融卡及非法由自動付款設備取財罪 嫌，並無證據足資證明被告甲○○有何公訴意旨所指訴之罪 嫌，此部分既不足為被告甲○○有罪之積極證明，基於無罪 推定之原則，原應為無罪之諭知，惟此部分如構成犯罪，與 附表一編號5 至7 經本院認定行使偽造金融卡、非法由自動 付款設備取財犯行有罪部分，具有接續犯之一罪關係，爰不 另為無罪之諭知；被告乙○○就如附表一所犯行使偽造金融 卡及非法由自動付款設備取財罪嫌，均無證據足資證明被告 乙○○有何公訴意旨所指訴之罪嫌，此部分既不足為被告乙 ○○有罪之積極證明，基於無罪推定之原則，原應為無罪之 諭知，惟此部分如構成犯罪，與於104 年7 月22日經本院認 定行使偽造金融卡犯行有罪部分，具有接續犯之一罪關係及 裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審認被告甲○○、乙○○罪證明確，適用刑法第2 條第2 項、第28條、第201 條之1 第2 項、第339 條之2 第1 項、 第55條前段、第38條第2 項、第40條之2 第1 項、第205 條 ，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審 酌被告甲○○、乙○○正值青壯，不思尋求正當途徑或職業 ，以渠等自身勞力或技術賺取生活所需，竟貪圖不法利益， 自不詳之人處收受偽造之銀聯卡並持以查詢餘額，進而提領 款項，且被告甲○○因此領得款項之金額非低，並紊亂金融 交易安全及秩序，所為實值非難；惟念及被告甲○○、乙○ ○犯後坦承犯行，且係依所屬車手集團之指示持用偽造銀聯 卡提領款項，大部分款項亦係上繳予不詳之人，足見被告甲 ○○、乙○○犯罪地位非高且遭查獲風險高，於本案非居於 共犯結構之核心地位。兼衡被告甲○○自陳現擔任作業員， 為高職肄業之智識程度，未婚，與父母親同住之家庭狀況； 被告乙○○自陳現擔任超商員工，為高職肄業之智識程度， 未婚，與父母親同住之家庭狀況，暨其等犯罪動機、被告甲 ○○各次提領款項之數額等一切情狀，分別量處有期徒刑9 月、8 月。經核原審認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適。 被告甲○○上訴意旨指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，按 關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，
致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指 為不當或違法。經查原審就其刑之裁量，業以行為人之行為 罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度 內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，且 犯後態度、生活狀況等情由，業經原審量刑時予以斟酌，業 如前述。被告甲○○上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云， 難認有理由。另被告乙○○上訴意旨否認犯行，而指摘原判 決不當云云，然被告乙○○所為前揭辯解並無可採，已詳見 前述，是其上訴亦無理由。
五、關於沒收之說明：
㈠按刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公佈，並 定於105 年7 月1 日施行，刑法施行法第10條之3 第1 項定 有明文，而沒收適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項亦有 所明文，是本件即應適用修正後之刑法沒收規定，先予敘明 。次按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁 物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執 行之，104 年12月17日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、 第40條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修正總說明以 及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法 律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之 立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為 從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開 規定修正勢需調整；此復由104 年12月17日修正之刑法第51 條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其 應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105 年5 月27 日修正之刑事訴訟法第309 條第1 款，亦將沒收主文特予區 別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收， 已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主 刑項下而為宣告。
㈡按修正後刑法第38條第2 項規定，供犯罪所用、犯罪預備之 物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特 別規定者，依其規定。宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之 虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受 宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法 第38條之2 第2 項亦定有明文。又偽造、變造之有價證券、 郵票、印花稅票、信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為 提款、簽帳、轉帳或支付工具之電磁紀錄物及前條之器械原 料及電磁紀錄，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第205 條 定有明文，此乃修正後刑法第38條第2 項前段之特別規定， 自應優先適用。且上開沒收之規定，係採義務沒收主義，自
應優先於採職權沒收主義之刑法第38條第1 項第2 款（修正 後刑法第38條第2 項）而適用（最高法院85年度台上字第40 46號判決意旨參照）。再按供犯罪所用或犯罪預備之物、因 犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質， 仍有共同正犯責任共同原則之適用（最高法院104 年度台上 字第3585號判決意旨參照）。復按共同正犯因相互間利用他 人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有 關沒收部分，對於共同正犯間供犯罪所用之物，自均應為沒 收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照） 。
㈢經查，扣案如附表三所示偽造銀聯卡合計107 張，經送嘉義 市政府警察局第一分局辨識後，認該批卡片係以一般空白卡 片燒錄中國大陸銀聯卡正卡之內碼後使用，各卡均無晶片及 卡號，非為金融機構發行之卡片，此有嘉義市政府警察局第 一分局105 年6 月14日嘉市警一偵字第1050006450號函1 紙 檢附比對照片7 張在卷可稽（見原審卷一第96-102頁），堪 認屬偽造金融卡，依刑法第205 條規定，不問屬於犯人與否 ，均應宣告沒收。另扣案如附表二編號1 、2 之行動電話各 1 支（各含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡1 張） ，係「南哥」所屬車手集團之成年成員交付予被告丙○○； 扣案如附表二編號5 之行動電話1 支（含門號0000000000號 SIM 卡1 張），係丙○○交付予被告乙○○，均供其等與車 手集團之成年成員聯繫而犯本案所用之物，此經丙○○、乙 ○○供承在卷（見原審卷二第31、119 頁），足認附表二編 號1 、2 、5 所示之物為被告乙○○及共犯丙○○、何承霖 所屬車手集團之共犯所有，並供本案犯罪所用之物，爰依刑 法第38條第2 項規定，均宣告沒收。
㈣按修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定：「犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定 。」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。」次按沒收兼具刑罰與保安處分之性質 ，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干 預，自應受法律保留原則之限制。共同實行犯罪行為之人， 基於責任共同原則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其 等組織分工及有無不法所得，未必盡同，特別是集團性或重 大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少 甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收追繳 之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑 罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則以及罪責相當原則（ 最高法院105 年度台非字第100 號判決意旨、104 年度第13
次刑事庭會議決議意旨參照）。故共同犯罪，其所得之沒收 ，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別 宣告沒收。本案被告甲○○參與期間持偽造銀聯卡領得款項 合計80,000元，均交付予「阿輝」乙節，業據被告甲○○於 原審審理中供述明確（見原審卷一第237-238 頁），被告甲 ○○既已將所領款項悉數交付「阿輝」，復無其他積極證據 足資證明被告甲○○另有分配取得該等款項，自亦無從依刑 法第38條之1 第1 項、第3 項宣告沒收或追徵此部分犯罪所 得。至被告乙○○尚未領得報酬乙節，業據被告乙○○於原 審審理中供述明確（見原審卷一第226 頁），卷內復無其他 積極證據足資證明被告乙○○業已領得報酬，亦無從依刑法 第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收或追徵此部分犯罪 所得。
㈤末查，扣案如附表二編號3 、7 、8 、10、11所示之物，依 卷內既有事證，均難認與被告甲○○、乙○○所為本案各該 犯行間具有何等直接關聯性，皆無諭知沒收之必要，爰不予 沒收。
六、綜上，本院經核原審原判決之認事用法俱無違誤，其量刑亦 無輕重失衡之情形。被告甲○○、乙○○猶執前詞提起上訴 ，均無理由，業如前述，是其等之上訴均無理由，均應予駁
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