臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上更㈠字第24號
上 訴 人 張艶娘
訴訟代理人 張立業律師
複 代理人 林孝璋律師
被 上訴人 張中立
訴訟代理人 李世才律師
上列當事人間請求確認優先承買權存在等事件，上訴人對於民國
102年8月30日臺灣臺中地方法院100年度訴字第2340號第一審判
決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於107年7月11日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第一、二審及發回更審前第三審之訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人係伊之胞妹，於民國96年5、6月間以 為伊辦理保險費轉帳扣款為由，取走伊所有合作金庫商業銀 行股份有限公司（下稱合庫商銀）新中分行帳號0000000000 000號活期儲蓄存款存摺乙本（下稱系爭存摺）及該存摺所 用存款印鑑章乙枚（下稱系爭印章），嗣於同年9月間又以 有貸款需求為由，請求將伊所有坐落臺中市○○區○○○段 000地號土地及其上00000建號（即門牌為臺中市○○區○○ 路00號00樓之0房屋）（以下稱統稱系爭房地）作為抵押物 供其擔保借款，並取走系爭房地之所有權狀（下稱系爭權狀 ），上訴人取走系爭存摺、系爭印章及系爭權狀後，屢經催 討迄未返還，爰依民法第767條規定請求上訴人返還上開物 品。起訴聲明求為判決：㈠上訴人應將系爭存摺、系爭印章 及系爭權狀返還被上訴人。㈡願供擔保請准宣告假執行。上 訴答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回；㈡如受不利之判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。
二、上訴人則以：伊於73年間為使兩造父親張○○老有安身之所 ，遂向當時具有現役軍人身分之被上訴人表示由伊出資購買 眷舍改建前之大鵬三村門牌為臺中市○○區○○路00巷00號 房舍（下稱舊房舍），並表示欲借用其名義辦理登記，被上 訴人隨即承諾，是兩造於73年間即就改建前舊房舍之借名登 記契約達成意思表示合致，嗣於國防部74年7月18日核准舊 房舍轉讓時，借名登記契約即告成立。93年間大鵬新村改建 完成，因舊房舍登記名義人為被上訴人，必須以其名義始得 獲配改建後之系爭房地，兩造遂於94年9月間合意接續先前 之借名登記關係，由被上訴人繼續出名獲配系爭房地。而依 國軍老舊眷村改建條例規定，被上訴人因原眷戶身份以優惠
價格及低利貸款承購總價新臺幣（下同）342萬4314元之系 爭房地，因需自行負擔100萬7151元，除部分以國防部之拆 遷補償費、房租補助金等繳納外，餘額60萬元向中國農民銀 行（於95年5月1日併入合庫商銀）貸款支付，而系爭房地實 際係伊出資由被上訴人出名登記，是被上訴人於95年5月30 日即將系爭存摺及系爭權狀交付予伊，由被上訴人按期繳納 貸款本息迄今。兩造並於96年3月2日簽立協議書（下稱系爭 協議書），言明被上訴人於100年4月1日依法令得出售系爭 房地時，負有移轉該房地予伊之義務，否則伊得持被上訴人 於98年3月2日簽發、到期日為100年4月1日、票面金額為400 萬元之本票（下稱系爭本票）行使權利。詎料，被上訴人拒 絕依系爭協議書約定移轉系爭房地，並風聞被上訴人欲脫產 ，伊遂向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）聲請假扣押， 並持系爭本票聲請強制執行獲准。被上訴人因而提起確認本 票債權不存在之訴，伊亦訴請被上訴人移轉系爭房地所有權 ，惟因念及父親始將該訴撤回等語，資為抗辯。上訴聲明求 為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。
三、得心證之理由：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 ，民事訴訟法第277條前段定有明文，又以無權占有為原因 ，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之 事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權 占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當 權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理 由（最高法院72年度台上字第1552號、98年度台上字第863 號判決可資參照）。被上訴人請求上訴人返還系爭權狀、系 爭存摺及系爭印章，上訴人除就被上訴人有交付系爭權狀、 系爭存摺予上訴人並不爭執以外（見原審卷第324頁反面、 本院卷一第169頁反面），然否認上訴人有交付系爭印章， 並辯稱兩造間有借名登記關係存在，是本件所應審究者厥為 ：㈠被上訴人是否有交付系爭印章予上訴人？㈡被上訴人交 付系爭權狀、系爭存摺等物品之原因，是否係基於兩造就系 爭房地存有借名登記關係？㈢被上訴人請求上訴人返還系爭 權狀、系爭存摺及系爭印章是否有理由？茲分述如下： ㈠關於被上訴人是否有交付系爭印章予上訴人部分： 1.次按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內 有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真， 以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院 不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除
應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事 實不符，或經他造同意者，始得為之，最高法院102年度台 上字第1430號著有裁判意旨可參。被上訴人主張上訴人於96 年5、6月間以辦理保險費轉帳扣款為由，取走系爭存摺乙本 及系爭印章乙枚，嗣於同年9月間又以有貸款需求為由，請 求將伊所有系爭房地作為抵押物供其擔保借款，並取走系爭 權狀等情，上訴人雖不爭執系爭存摺、系爭權狀現於其占有 當中，惟抗辯並未占有系爭印章。經查，上訴人於原審100 年10月6日民事答辯狀記載：「故原告（即被上訴人）於合 作金庫銀行開戶後，即將系爭建物與土地權狀及存摺、印章 ，以移轉所有權之意思，交付被告（即上訴人）。」等語（ 見原審卷第17頁），而觀諸上訴人該書狀之記載，上訴人已 陳稱其有收取上訴人交付之系爭存摺及印章等情，依照一般 社會人通常之觀念，同時陳稱交付特定存摺及印章予他人， 除非有特別之說明，所指印章應即指該供存摺使用之印章， 並無另指其他印章之意思，更何況，上訴人所強調者為系爭 存摺已歸其所有，果若被上訴人當時未交付供該存摺使用之 印章，其又如何辯稱系爭存摺已歸其所有？足見上訴人於上 開答辯狀所陳稱之意思，已足以認為其當時所陳已自認系爭 印章係由被上訴人交付予其保管無誤，次查，原審100年度 中簡字第1223號被上訴人另案請求確認本票債權不存在事件 中，經該案於100年7月25日發文調取合庫銀行新中分行於 100年8月23日檢送印鑑卡及貸款借款申請書正本。復經原審 函詢合庫新中分行，該行於100年10月19日函後，將存款印 鑑卡以影印方式附於回函後，上訴人並於100年10月21日閱 卷，足證上訴人至遲應已知悉被上訴人所指之系爭印章究為 何物，而上訴人於100年10月27日原審言詞辯論時仍陳稱： 「存摺、印章、房地權狀及國防部的買賣契約書等相關所有 的資料，是原告（即被上訴人）一起交給我的。」等語（見 原審卷第50頁背面），亦見上訴人自認系爭印章業由上訴人 交付之事實無誤，則上訴人嗣於原審100年12月6日民事準備 二狀提及：被上訴人所交付之印章為「國防部辦理老舊眷村 改建興建住宅社區房地買賣之用印一枚」（見原審卷第96頁 ），於101年4月3日之民事辯論意旨狀辦稱：「原告將.... 等正本同時交付給被告，並交付與上開房地買賣契約印文相 同之印章一枚給被告，但並未交付合作金庫銀行存摺使用之 印章」等語（見原審卷第122頁）。復於102年4月30日民事 補充答辯狀提及：被告（即上訴人）從未持有系爭印章，亦 不知其印文為何等語（見原審卷第215頁）。上訴人於原審 102年8月8日言詞辯論期日亦陳稱：被上訴人確實曾經交付
農民銀行及換發之合作金庫銀行存摺共兩本及一枚印章，但 這顆印章並不是合作金庫銀行新中分行的印章等語（見原審 卷第317頁反面），及於本審均否認被上訴人有交付系爭印 章之事實，則屬自認之撤銷，依上開說明，須舉證證明其自 認與事實不符，或經他造同意者，始得為之。復查，上訴人 於107年7月11日本院言詞辯論期日，將其持有之印章連續蓋 用3次於空白紙上，雖核對後與系爭印章之印文並不相符， 並為兩造所不爭執（見本院卷二第2頁反面、第3頁），然查 ，上訴人所提出之印章為「張中立」三個字之印章，而系爭 印章係有「張中立印」四個字之印章，本屬不同，得否據此 認定上訴人僅執有該枚三個字之印章，而否認上訴人持有系 爭印章，實屬不明，尚難認為上訴人已舉證被上訴人未交付 系爭印章予上訴人之事實，依上開說明，本院尚無從逕為與 自認之事實為相反之認定。
2.況查，上訴人除於本件訴訟一再強調系爭存摺帳戶為其所有 外，且參酌上訴人又主張其因曾經擔任國泰人壽保險業務員 ，為了達成業績要求，曾以自有資金，以被上訴人為要保人 、被保險人購買國泰人壽「新鐘情終身壽險保單號碼000000 0000」、「松柏長期看護保單號碼0000000000」、另同樣以 自己之資金，以被上訴人為要保人，被上訴人之子張○○為 被保險人購買「創世紀丁型保險單號碼0000000000」保險（ 見本院更一卷一第176頁、177頁、第224頁），上訴人並對 於上開三份保單之第一次繳納之保險費用，主張為其自有現 金所支付，其餘部分之各期保險費支出，則主張係由系爭存 摺之帳戶金額定期轉帳（見同上卷第224頁至230頁），此亦 有國泰人壽保險股份有限公司107年3月13日國壽字第107003 0479號函足資佐證（見同上卷第214頁至216頁），則若上訴 人僅持有系爭存摺，而無持有系爭印章，其如何辦理上開定 期轉帳支付保險費事宜？（見本院102年度上字第516號卷二 第66頁至67頁），益見本件就被上訴人主張有將系爭印章交 付上訴人乙節，尚非不得依據上訴人之自認，採認屬實。 ㈢關於兩造就系爭房地間有無借名登記關係部分： 1.又按主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下 ，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度 ，始可謂已盡其依民事訴訟法第二百七十七條前段規定之舉 證行為責任。又原告就上揭利己之待證事實，茍能證明在經 驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實 ，即無不可，非以直接證明該待證事實為必要（同法第二百 八十二條規定參照）。此時原不負舉證責任之被告，可就與 上開事實不能併存之他項事實，為相當於本證（等同於同法
第二百八十一條所稱之「反證」）之舉證活動而予以推翻， 例如證明借名委任關係之事實存在於其與第三人間；亦可另 證明在經驗法則或論理法則上，足以動搖法院原已形成確信 心證之他項間接事實，使借名委任關係是否存在，回復至真 偽不明之狀態，此際主張該事實存在之原告自應再為舉證， 否則該待證事實尚難認為真正，最高法院103年度台上字第 1637號著有裁判意旨，本件被上訴人主張上訴人無權占用系 爭物品，上訴人抗辯其基於兩造間之借名契約得為占用，故 上訴人對其有權占用之事實應負舉證責任，是被上訴人所應 舉證之借名契約存在之事實，即與上開判決意旨之原告應舉 證借名契約存在之事實相當，被上訴人亦非不得比照上開判 決意旨之被告提出反證推翻上訴人之舉證，而由上訴人就借 名登記關係存否，再為舉證。上訴人主張兩造前於73年間即 就舊房舍之借名登記契約達成意思表示合致，嗣於國防部74 年7月18日核准該眷舍轉讓時，借名登記契約即告成立。93 年間大鵬新村改建完成，舊房舍登記名義人為被上訴人，必 須以其名義始得獲配改建後之系爭房地，兩造遂於94年9月 間合意接續先前之借名登記關係，由被上訴人繼續出名獲配 系爭房地等語，均為被上訴人所否認，自應先由上訴人就兩 造間有借名契約之約定負舉證責任。
2.次查，舊房舍改建時身為原眷戶之被上訴人（官階為中校） 依規定本即應獲分配30坪校級房舍，並依規定可提升一級增 購4坪為34坪將級房舍，此有國防部空軍司令部101年4月19 日國空政眷字第1010001637號函、臺中市大鵬三村改建基地 改（遷）建說明書（見原審卷第288、289、290至293頁）。 原階坪型房地總價302萬1454元，國防部眷村改建基金基於 被上訴人軍人身份獲國防部核算輔助購宅款80%計241萬7163 元，34坪房舍需繳自備款60萬4291元，另增購4坪需另自費 加付40萬2860元，改建期間房租及搬遷補助費均由改建基金 列支，不納入造價成本。被上訴人於94年9月29日與國防部 簽訂「國防部辦理國軍老舊眷村改建興建住宅社區房地買賣 契約書」，嗣於94年9月30日繳付增購4坪價金40萬7151元現 金（含自備款零額4,291元）匯入中國農民銀行中山分行戶 名「眷改基金-總政戰局軍眷服務處404專戶」帳戶內，另依 規定於95年4月間向合作金庫（當時為中國農民銀行）辦理 60萬元基金貸款，並於95年3月間以買賣為原因移轉登記於 被上訴人所有等情，有被上訴人所提出臺中市大鵬三村改建 基地改（遷）建說明書、交屋各坪型房地總價及貸款金額說 明表、中國農民銀行中山分行繳款收執聯、中國國際商業銀 行國內匯款書、國防部辦理國軍老舊眷村改建興建住宅社區
房地買賣契約書、國防部出售國有房屋產權移轉證明書、土 地及建物登記謄本等影本在卷可稽，並為上訴人所不爭執， 堪信為真實（見原審卷第290至294、295、133、20至23、24 、34、35頁），足見系爭房地之買賣總價款342萬4314元， 其中241萬7163元係由被上訴人以其軍人身分而獲國防部核 算輔助購宅款予以抵充，其餘自行負擔100萬7151元則以被 上訴人名義，於94、95年間陸續繳納完畢（即以被上訴人名 義匯款40萬7151元至國防部，剩餘以被上訴人名義辦理60萬 元貸款支付）。
3.上訴人主張兩造間就舊房舍及系爭房地均成立有借名契約（ 含默示之合意），固於原審提出兩造於96年3月2日簽立之協 議書一件及被上訴人開立發票日為98年3月2日、面額400萬 元、受款人為上訴人、票號為WG00000000號之本票一紙為證 （見原審卷第25至27頁），被上訴人固於原審經詢及何以簽 立協議書時，稱係被上訴人協助貸款時要伊簽的，不曉得是 否夾在文件中一併簽立等語（同上卷185頁背面），惟被上 訴人於原審自始即否認簽立上開協議書（同上卷第105頁） ，並提出原審102年度簡上字第79號兩造請求確認本票債權 不存在事件中法務部調查局103年3月11日調科貳字第000000 00000號問題文書鑑識實驗室鑑定書（見本院102年度上字第 516號卷一第115頁至第120頁、卷二第126頁至127頁），欲 證明協議書之簽名非其所為，得否認為被上訴人已自認其有 簽立該協議書，尚非無疑。而依照該鑑定書已認定上開協議 書及本票上關於被上訴人之簽名之筆跡筆劃特徵雖屬相同， 然二者與被上訴人之簽名之筆跡（即被上訴人於法庭上書立 之筆跡、銀行及保險單相關文件之筆跡）筆劃特徵均不同， 亦難認為協議書及本票均為被上訴人所為。是上訴人執此作 為兩造有借名契約關係之證明，尚難採信。
4.上訴人固辯稱其先後於96年9月20日、97年1月28、同年1月 30日、同年5月24日臨櫃各將1萬5000元、3萬2000元、317元 、7,161元存入系爭帳戶，以及於97年3月25、27日將上訴人 任職國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰保險公司）之業 務員佣金及退回保費各5,000元、17萬5863元轉入系爭帳戶 ，並於98年7月22日將出售海外基金餘額8,937元直接匯入系 爭帳戶，欲證明系爭帳戶實為上訴人所有，另辯稱系爭房地 之貸款均由系爭帳戶扣款，則可證系爭房地係由其出資購買 等語，惟查：觀諸96年9月20日、97年1月28日、同年月30日 以及同年5月24日之存款憑條，其上所載存款之戶名均為「 張中立」，此有各存款憑條為據（見原審卷第59、60、54、 55頁），縱認該存款憑條為上訴人所書寫，亦不能證明該存
入之款項匯入之原因為何？其次，上訴人於原審審理時具狀 稱，97年3月25日、27日存入系爭帳戶之5,000元、17萬5863 元，係國泰保險公司直接存入之業務員佣金及退回保費（見 原審卷第69頁）；惟上訴人於本院審理中，又具狀稱該5,00 0元、17萬5863元係國泰保險公司將97年3月19日已扣繳之保 費5,000元退回系爭帳戶，並將辦理解約之金額17萬5863元 匯入該帳戶，並提出附於兩造另案臺中地院105年度訴字第 1783號案卷當中，國泰保險公司之回函為據（見本院卷一第 60、130頁），可見上訴人就該5,000元資金之來源前後說詞 不一。況查，觀諸系爭帳戶自87年8月17日開戶迄至100年10 月14日之交易明細，大多數之大額存款均係國防部補助購置 系爭房地之款項，例如：88年12月22日轉帳存入21萬4323元 之補償費、89年1月18日轉帳存入5萬元之房租暨搬遷補助費 、89年3月9日、同年8月30日、90年1月31日、同年8月10日 、91年2月1日、同年7月30日、92年1月30日、同年8月1日、 93年1月20日、同年8月18日存入之房租補助費各3萬6000元 、94年2月25日、同年5月4日存入之房租補助費各1萬8000元 、同年9月9日存入之房租補助費1萬2000元、同年10月19日 存入房租補助費6000元，而上開補助費（共計71萬4220元） 均係基於被上訴人為改建前舊房舍以及軍人身份而為補助（ 詳如後述），實難認為係上訴人之資金所匯入，則僅憑上訴 人有匯入部分款項至系爭帳戶內數筆資金，亦難推認系爭帳 戶即為上訴人所有。更何況，果若系爭帳戶已歸上訴人所有 ，則為何上訴人事後變更辯稱其未執有系爭印章置辯？顯見 上訴人變更所述，亦與其主張系爭帳戶歸其所有乙節前後有 矛盾之情形，而不可採。至於上訴人舉被上訴人於原審102 簡上12號事件審理時曾承認：「從貸款到現在，我都沒有存 錢進去」等語，欲以之證明系爭帳戶非被上訴人所有乙節， 惟自己所有之帳戶是否存入款項，考量因素甚多，倘已將帳 戶交由他人保管，且該帳戶內另有其他資金匯入，已足以支 付所需目的，或已足以確認無須再匯入資金，亦無須親自匯 入款項，是尚難以被上訴人未曾存入款項乙節，即認為該帳 戶非自己所有之帳戶，是上訴人此部分所辯，亦非可採。再 者，上訴人抗辯被上訴人於96年5月間交付上訴人系爭帳戶 及系爭印章予被上訴人之時，一併將合併前之中國農民銀行 存摺交付予上訴人，欲推認系爭存摺為其所有（見原審卷第 142頁），然縱使被上訴人交付上訴人系爭存摺及系爭印章 時，一併將系爭存摺合併前之存摺交付上訴人屬實，然此僅 可推認被上訴人將系爭存摺及系爭印章之先前舊有資料一併 交付予上訴人，方便其處理相關事宜，更何況，上訴人自陳
中國農民銀行存摺帳戶系因辦理國防部補助款匯入而開立（ 88年起至94年共匯入67萬8220元，外加利息5412元，共計68 萬3632元），而系爭帳戶係為辦理系爭房屋貸款本息而開立 （見本院102年度上字第516號卷二第23頁），足見該二本存 摺均與舊房舍及系爭房地有關聯，實難認為被上訴人此舉有 何重大扞格，是上訴人據此推認系爭帳戶為上訴人所有，亦 非有據。
5.至上訴人主張其於74年間出資35萬元，並借用被上訴人名義 ，向訴外人陳○○購買舊房舍之配住權利等情，固提出國防 部空軍司令部101年4月19日國空政眷字第1010001637號函、 被上訴人於另一事件審理時之陳述、張○○錄音譯文等影本 為證，第查：⑴觀諸國防部空軍司令部101年4月19日國空政 眷字第1010001637號函記載：①臺中市大鵬三村係於54年6 月間由前中華婦女反共聯合會捐款興建而成，並由前空軍總 司令部接管，且已依國軍老舊眷村改建計畫，於88年間原地 改建臺中市大鵬三村改建基地在案。②眷舍（臺中市○○區 ○○路00巷00號）係原配曾○○遺眷陳○○居住，於74年間 轉讓張中立，並經前空軍總司令部核准居住，且張中立已於 94年間依眷村改建認證選項遷購大鵬三村改建基地34坪型住 宅乙戶（○○路00號00樓之0）等語（見原審卷第162頁至 163頁），僅可認舊房舍係由被上訴人名義自陳○○處轉讓 取得，然其獲准居住之名義人為被上訴人。至於被上訴人於 原審102年度簡上字第79號確認本票不存在事件審理時之陳 稱內容為：「（受命法官提示被上訴人（即本件上訴人） 103年2月20日聲請㈡狀所附繳款三連單，並問：這上面的簽 名是不是你寫的？）對。我沒有否認被上訴人有付款35萬元 的事實，但是這是當初頂那個權利的35萬元，不是付房子的 錢。當時舊的屋主要讓出居住權利，所以被上訴人拿35萬元 給我父親去處理的，當時大家都有出錢，我當時出了20萬元 。」等語（見本院更一卷第79頁至80頁），雖可認為被上訴 人曾承認上訴人有出資35萬元作為向舊房舍之前手購買居住 權利之款項，然被上訴人同時表示其亦有出資20萬元予父親 處理，足見被上訴人該次開庭時所述之意思係指其當初與上 訴人均有共同出資向前手購買舊房舍居住使用之權利，且資 金交由兩造父親一併處理，非由上訴人單獨以35萬元向前手 接洽買賣事宜，而依照被上訴人上開所述內容，僅能推知上 訴人與被上訴人均有出資購買舊房舍之權利，尚難推知被上 訴人就舊房舍部分，有借名予上訴人之意思，而得認為兩造 間有借名契約之約定存在，更難據此推知就系爭房地之間有 借名契約之約定存在。況查，證人張○○於原審亦到庭證稱
：當初我住在外面，我女兒（即上訴人）心地很好，有拿35 萬元給我，我去向原住戶疏通，讓其放棄舊房舍之居住權， 該房屋是公家的平房，因為上訴人不能用她的，也不能用我 的名字，因為我兒子是現役軍人可以分配房子，所以才由被 上訴人與原住戶協調，被上訴人也有拿錢出來，當初是軍人 那出的錢不多，大概20萬元，他們將錢交給我，由我向原住 戶洽談之後，才將土地跟房子分配給我兒子，按照道理這房 子應該是我的，但我自己沒有出錢，所以應該是兩造要買來 送我的等語（見原審卷第207頁背面至208頁正面），除與被 上訴人所述情形大致相符，而依照證人張○○所述，上訴人 及被上訴人係均將出資金額交予張○○處置，再由張○○前 往與舊房舍之前手交涉，並非由上訴人出面交涉，且張○○ 主觀上更認為係兩造出資供其購買舊房舍之權利，舊房舍之 權利係因兩造贈與資金供其購買，是舊房舍之權利應歸屬其 個人，是此觀之，更難認為上訴人出資35萬元，係與被上訴 人間就舊房舍有何成立借名契約之明示或默示，更難認為上 訴人因曾出資35萬元，即取得舊房舍之權利，而得主張國防 部所給付之搬遷補助費、補償費及房資補助費（共71萬4220 元）為其所有。至於上訴人所提出之張○○於庭外之100年6 月14日、18日錄音譯文（見原審卷第89頁至91頁、第125頁 至131頁），係屬張○○於法庭外之陳述，且經上訴人提出 同年月18日之錄音光碟，於原審當場播放勘驗，僅有「你是 拿出35萬元」，並無「之後又拿了50萬元修繕」之陳述，且 證人張○○於播放光碟之前，亦證稱「被告（即上訴人）沒 有拿50萬元出來」等語，播放光碟後，復證稱：我確實有說 到「你拿出35萬元」，但我並沒有講到「之後又拿了50萬元 修繕」這句話等語（見原審卷第210頁），可見錄音譯文之 記載部分與事實不符，另上訴人事後另整理一份同年月14日 之錄音譯文（見原審卷第258頁至263頁），而譯文內容同屬 法庭外之陳述，且未經張○○逐一確認，並於法庭上具結， 亦未經被上訴人同意直接採為本件認定事實之基礎，是上開 錄音譯文均難採為對其有利之認定。
6.再者，證人郭○○即與張○○熟識之友人於本院審理時到庭 證稱：我常去他們家，聊天的時候，確實有聽上訴人講過其 出資購買舊房舍一事，其餘之人所說則已不記得，因為他們 家只有被上訴人具有軍人身分，一定要用被上訴人之名義去 頂讓，才可以。關於原審卷第258頁（14：33、14：35）、 261頁（14：33）、262（24：34）之錄音譯文我沒有印象， 時間那麼久，我完全記不起來。當時他爸爸跟他們兄妹聊天 時的狀況，有關談房子的事情，應該是他爸爸希望一家和樂
，不要為房子的事情而不歡，言談中好像提及被上訴人是現 役軍人才能頂這個房子，金錢當初是上訴人拿出來的，他爸 爸怎麼講不清楚，最後應該不了了之，沒有具體結論。那一 天是上訴人打電話叫我過去的等語（見本院更一卷一第134 頁至138頁），是依照證人郭○○所述有關舊房舍係由上訴 人出資購買，而因被上訴人具有軍人身分，而得用其名義頂 讓之情形，惟該等情形皆聽聞自張○○、兩造現場所述，對 於實際情形其均不甚瞭解，而對於上訴人所提出之錄音譯文 內容，只知悉當天係上訴人打電話請其過去現場，對於錄音 內容亦表示不記憶或沒有印象，實難僅憑其所述即推論兩造 間就舊房舍或系爭房地有借名契約關係。
7.至於上訴人另主張其因曾經擔任國泰人壽保險業務員，為了 達成業績要求，曾以自有資金，以被上訴人為要保人、被保 險人購買國泰人壽「新鐘情終身壽險保單號碼0000000000」 、「松柏長期看護保單號碼0000000000」、另同樣以自己之 資金，以被上訴人為要保人，被上訴人之子張○○為被保險 人購買「創世紀丁型保險單號碼0000000000」保險，對於上 開三份保單之第一次繳納之保險費用，均由其以自有現金所 支付，其餘部分之各期保險費支出，則以系爭存摺之帳戶金 額定期轉帳等情，並聲請向國泰人壽保險股份有限公司查詢 ，欲證明系爭帳戶為其所有，購買系爭房屋之資金為其所支 出等情，進而欲證明兩造間有借名契約之事實，惟查，⑴被 上訴人亦主張上訴人為其胞妹關係，於96年5、6月間以為伊 辦理保險費轉帳扣款為由，取走系爭存摺，足見以系爭存摺 作為繳納保險費事宜，亦應獲得被上訴人之同意，否則被上 訴人亦不需將系爭印章一併交付，而依被上訴人所述交付系 爭存摺目的係在供上訴人辦理保險扣款事宜，並非即將系爭 存摺之所有權移轉予被上訴人。⑵國泰人壽107年3月13日國 壽字第1070030479號函雖有顯示各保單第一期費用係以現金 支付，惟該現金是否即為上訴人之自有現金所支付，並無法 透過該函文得知。⑶被上訴人擔任要保人之保單，以被上訴 人之帳戶定期扣款，符合一般保險要保人負擔保費之外觀事 實。⑷上訴人主張其於96年5月以後，親自書立存款憑條分 別於96年9月20日、97年1月28日、同年月30日、同年5月24 日存入1萬5000元、3萬2000元、317元、8161元至系爭存摺 帳戶內、另於97年3月25日、同年月27日由國泰人壽轉入系 爭存摺帳戶5000元、17萬5863元，另於98年7月22日由海外 基金帳戶轉入8937元等情，提出其填載之存款單及引用系爭 存摺交易明細資料為佐證，雖被上訴人亦自陳貸款後即未曾 匯款款項於系爭帳戶內（見本院更一卷一第125頁），然查
，證人張○○於原審審理時，亦曾證稱：被上訴人有投資保 險，一個月8000元，兩個月交一次，由我轉交給上訴人，交 了一段時間後，被上訴人就停交了，是因為上訴人沒有拿收 據出來才停交等語（見同上卷250頁背面至第251頁正面）， 則從國泰人壽轉入之資金，是否均為上訴人之自有資金所匯 入，自非無疑。而即使依存款單之金額係由上訴人所填載並 辦理匯入，部分金額由海外基金帳戶存入無誤，單憑提款單 及系爭存摺帳戶之交易明細紀錄（見原審卷第45頁至46頁） 等情，並無法得知該等款項均係上訴人以自有資金所匯入。 況如前所述，本件得以購買系爭房地主要係基於被上訴人具 有現役軍人身分，即系爭房地之買賣總價款342萬4314元， 其中241萬7163元（約占70.6%）係由被上訴人因具備軍人身 分而獲國防部核算輔助購宅款予以抵充，其餘自行負擔100 萬7151元部分，亦以被上訴人之名義支付完畢（即以被上訴 人名義匯款40萬7151元至國防部，剩餘以被上訴人名義辦理 60萬元貸款支付），則剩餘貸款部分，縱使有部分款項實際 上係由上訴人所支付，然參酌當時兩造父親張○○尚屬健在 ，兩造具有兄妹關係，上訴人基於孝順父親、協助兄長購屋 等情而出資相挺非無可能（見本院重上更㈠卷二第6頁上訴 人自行書具之書狀內容亦有相關之論述），被上訴人基於上 情，順勢接受上訴人資助，再基於其軍人身分取得系爭房地 ，亦非無此可能，尚難僅憑上訴人有支付部分款項，及執有 系爭存摺等情，即推認當初配購系爭房地時，被上訴人有借 名予上訴人而使上訴人取得系爭房地所有權之意思。四、綜上所述，被上訴人主張上訴人無權占用系爭權狀、系爭存 摺及系爭印章，尚屬有據，上訴人抗辯其未持有系爭印章及 兩造間有借名登記關係等情，為不可採，從而，被上訴人依 民法第767條第l項前段規定，請求上訴人返還系爭權狀、系 爭存摺及系爭印章，為屬有據，應予准許，原審為被上訴人 勝訴之判決，並依兩造陳明以供擔保為條件之准免假執行宣 告，經核尚無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。
六、據上結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 楊熾光
法 官 許石慶
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 江玉萍
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日