臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第358號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 葉淑靜
選任辯護人 高馨航律師
上列上訴人因被告過失傷害案件，不服臺灣臺中地方法院106年
度易字第197號，中華民國107年1月16日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第24698號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、葉淑靜係在臺中市大甲區鎮瀾宮門口旁擺設挽臉、刮痧攤位 之人，於民國105年8月18日11時許為張郡亨之同行友人劉秀 美挽臉後，明知推拿、按摩非其專業，亦未受過專業訓練及 取得執業資格，竟勸說在場之張郡亨同意進行推拿、按摩。 ，詎其為張郡亨進行推拿、按摩時，過程中應注意推拿、按 摩之方式及力道之輕重，且應注意人之頸椎內遍佈重要神經 ，係屬人體重要部位，於推拿、按摩時應特別留意張郡亨之 身體狀況是否適宜，並應隨時注意張郡亨之反應，謹慎拿捏 力道輕重，避免張郡亨受傷，而依當時情形並無不能注意之 情事，竟疏未注意及此，貿然以雙手之過重力道推拿張郡亨 之頸部，並用手肘關節推壓其頸部，經張郡亨表示很痛，葉 淑靜卻說痛才有療效，仍繼續推拿，約2、3分鐘後，張郡亨 瞬間往前撲倒，臉部右前面著地，發出巨大聲響，致張郡亨 受有頸椎椎間盤疾患、伴有脊椎病變、頭部多處擦傷、腦震 盪、頸椎脊髓損傷等傷害，經鄰攤人士發現並呼叫救護車將 張郡亨送往光田醫療社團法人光田綜合醫院急診，嗣送臺中 榮民總醫院醫治，警方據報到場循線查悉上情。二、案經張郡亨委由張家瑋告訴及臺中市政府警察局大甲分局報 告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規 定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者， 即例外認有證據能力。證人張郡亨、劉秀美業經原審法院傳 喚到庭作證，已賦予被告對質、詰問之機會，補正未經對質 詰問之瑕疵，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開
規定，此部分證述自得作為判斷之依據。
二、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業 務過程所需製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事 訴訟法第159條之4第2款明定。查卷附之光田綜合醫院105年 8月31日診斷證明書（偵卷第17頁）、光田綜合醫院105年8 月24日診斷證明書（偵卷第18頁）、臺中榮民總醫院105年 9月8日診斷證明書（偵卷第46頁）、臺中榮民總醫院105年 12月7日中榮醫企字第1054203924號函（偵卷第49頁）、臺 中榮民總醫院106年2月3日中榮醫企字第1064200332號函暨 檢附張郡亨病歷資料（原審卷第9至38頁反面）、光田綜合 醫院106年2月8日106光醫事字第10600117號函暨檢附張郡亨 之病歷資料影本（原審卷第40至50頁）、衛生福利部中央健 康保險署106年6月6日健保中字第1064021152號函檢送張郡 亨自101年1月至105年12月止健保申報紀錄（原審卷第94至 97頁）、光田綜合醫院106年6月26日106光醫事字第106甲 218號函覆張郡亨之病情（原審卷第98至99頁）、啟東診所 啟字第106071101號函檢附張郡亨病歷（原審卷第104至110 頁第219頁）、長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院106年7 月27日106長庚院嘉字第00600號函檢送張郡亨病歷（原審卷 第112至148頁）、安順診所檢送張郡亨病歷影本（原審卷第 151至162頁）、中國醫藥大學北港附設醫院106年10月17日 院醫病字第1060003674號函覆病患張郡亨病況（原審卷第18 7頁）、臺中榮民總醫院106年11月16日中榮醫企字第106420 3819號函覆張郡亨之傷勢（原審卷第188頁）、中國醫藥大 學北港附設醫院106年11月27日院醫病字第1060003882號函 覆張郡亨病況及檢送病歷資料（原審卷第191至206頁）、臺 中榮民總醫院107年6月26日中榮醫企字第1074202041號函（ 本院卷第51頁）等，固屬被告以外之人於審判外之書面陳述 ，惟該診斷證明書及病歷資料係醫療人員基於業務關係，依 據醫治被害人張郡亨身體傷勢所進行之觀察、診治結果，所 製作之紀錄文書。因該等醫療人員有據實製作之義務，復無 利害關係，且該診斷書及病歷資料係根據醫療人員於執行例 行性醫治、觀察病人狀況之業務過程中，本於觀察而於當場 及時記載之病歷資料內容製作而成，自符合前述從事業務之 人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書之要件，依 刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，該等文書有關被害人 張郡亨傷勢病況之紀錄部分，自有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審
判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 本件檢察官及被告、辯護人就本判決所引用其餘被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，均不爭執其證據 能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等 具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作 為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定 ，認該等證據資料均有證據能力。
貳、關於實體認定部分：
一、訊據上訴人即被告葉淑靜（下稱被告）固坦承於105年8月18 日11時許在臺中市大甲區鎮瀾宮前挽臉刮痧之攤位為張郡亨 按摩頸部，按摩頸部數分鐘後，張郡亨即往前仆倒昏迷，之 後送醫治療等情，惟矢口否認有何過失傷害之犯行，辯稱： 伊是擺路邊攤的，張郡亨是自己走來攤位，人已經不舒服了 ，向我借椅子坐，他坐一下子，同行之劉秀美問張郡亨要不 要刮痧，張郡亨說會痛不要刮，我跟張郡亨建議說按摩一下 會比較舒服，張郡亨就自己過來要我按摩，張郡亨坐在椅子 上，我只有幫張郡亨按摩頸部的後面，我有幫張郡亨擦涼涼 的精油，也沒有很大力，張郡亨說他肚子很餓，就往前仆倒 ，我和劉秀美都嚇一跳，我和劉秀美要拉張郡亨起來，但拉 不起來，後來就請旁邊攤位的人叫救護車云云。經查： ㈠、被告於105年8月18日11時許在其挽臉刮痧之攤位為張郡亨 推拿、按摩頸部後，張郡亨即往前仆倒昏迷，隨即以救護 車先送往光田綜合醫院救治，光田綜合醫院診斷為頸椎間 盤疾患伴有脊髓病變、頭部多處擦傷及腦震盪；之後又隨 即送往臺中榮民總醫院救治，臺中榮民總醫院診斷為頸椎 脊髓損傷，於105年8月29日為張郡亨進行頸椎椎間盤切除 併椎體融合手術等情，此有光田綜合醫院105年8月31日診 斷證明書（見偵卷第17頁）、光田綜合醫院105年8月24日 診斷證明書（見偵卷第18頁）、臺中榮民總醫院105年9月 8日診斷證明書（見偵卷第46頁）可證。是以，被告於105 年8月18日為張郡亨推拿、按摩頸部後，與張郡亨發生之 頸椎脊髓損傷事實之間，明顯具有時間、空間上密切關聯 。
㈡、證人即被害人張郡亨於警詢證稱：「我當時在臺中市大甲 區順天路媽祖廟前面門邊挽臉、刮痧的攤位內接受被告的
推拿，我當時是坐在攤位內提供的塑膠椅上。過程中約2 、3分鐘。我當時感覺到我脖子兩側很疼痛，我有跟被告 反應很痛，但是她說痛才有療效，接下來發生什麼事情我 就不清楚了。」、「當時我有反應很痛，對方說痛才有效 ，推拿的過程約2~3分鐘左右，隨後我就暈過去了，沒多 久就造成我第2、3、4、5節頸椎癱瘓而受傷就醫，至四肢 癱瘓。」等語（見偵卷第8頁、第9頁）。又於原審審理時 結稱：105年8月18日那天我先從雲林開車到大里接劉秀美 ，因為劉秀美娶媳婦要向我外甥借車，我外甥住在豐原， 但還沒回家，劉秀美就提議到鎮瀾宮逛逛順便挽臉，從大 里開到鎮瀾宮都是我開車載劉秀美，全程約2小時，我的 身體精神狀況都很正常沒有不適；被告幫劉秀美挽臉時， 我在旁邊抽菸，也有進去鎮瀾宮拜一下，被告幫劉秀美挽 臉時，就一直鼓吹我接受按摩，我一直說不用不用，後來 我就想捧場一下坐了下來，被告一開始是用兩手的手指抓 脖子的兩側，抓得很用力，我說很痛，被告說這樣才有效 ，，而且被告抓下去感覺會餓，被告用兩手的手指抓脖子 兩側的時間有超過1分鐘，整個過程都一直覺得很痛，我 一直說很痛、很痛，但被告並沒有減輕力量，一直說這樣 子才有效，我也以為這樣子才有效，就讓被告繼續抓，被 告後來按到肩膀處就用手肘的關節去頂，再來很短時間我 就暈了，我醒過來時人已經在大甲光田醫院，而且手腳都 不能動了，當時脖子以下全部都沒有感覺，連手指頭要動 也沒辦法動等語（見原審卷第172至177頁）。 ㈢、證人劉秀美於警詢證稱：「剛開始我接受被告的挽臉，當 時挽臉約10多分鐘後結束，隨後被告有問我朋友張郡亨要 不要刮痧，我表示中午時分不適合刮痧，被告就對張郡亨 說不然推拿就好，一開始張郡亨多次拒絕，後來勉強答應 被告。隨後被告對張郡亨實施推拿動作，一開始張郡亨持 續喊痛，我見狀後有叫被告小力一點，當時我聽到被告說 痛才有效，我之後離開攤位要去媽祖廟雙手合十拜拜，過 程中約1分鐘我走回攤位，被告拿保養品給我擦的時候， 我有聽到張郡亨表示不舒服，隨後我就看到張郡亨坐在椅 子瞬間往前撲倒，臉部正面著地，發出頭部撞地面的巨大 聲響，隔壁檳榔攤男性老闆見狀後隨即通知救護車前來。 」等語。又於原審審理時結證：當天我跟張郡亨要去向張 郡亨的外甥借一台BMW新娘禮車，他的外甥剛好在談業務 沒空，我想說我要當婆婆了，所以就先去鎮瀾宮那邊挽臉 ，當天張郡亨開車載我從大里出發，全程都是張郡亨開車 ，過程中張郡亨的狀況都很正常，沒有說哪裡不舒服，到
達鎮瀾宮後，張郡亨先去停車，我就下車直接走到被告的 攤位挽臉，張郡亨來的時候已經挽一半，張郡亨從停車完 走到被告的攤位，也沒有說哪裡不舒服，我挽臉之後，被 告主動跟張郡亨說要幫他刮痧，但是被我阻止，然後被告 說不然按摩，被告一直說從事這個行業10幾年，張郡亨根 本就不想按摩，後來敵不過被告一直行銷，就坐下來讓被 告按摩，我有看到被告用兩隻手徒手抓張郡亨肩頸兩側， 我有聽到張郡亨一直喊痛，我有插嘴說他可能不太習慣按 摩之類的，不要按那麼大力，被告就說大力才有用，中間 我有過去鎮瀾宮用手拜拜，攤販隔壁就鎮瀾宮，我拜拜走 回來之後，張郡亨就說肚子很餓，可是在11點之前才吃過 東西，我才在想問張郡亨為什麼，我一轉頭，張郡亨就往 前跌倒，從張郡亨同意被按摩坐下去到他後來趴下去，整 個過程約3到5分鐘，張郡亨在現場都沒有醒，一直到醫院 才醒過來等語（見原審卷第66至77頁）。
㈣、依上開證人張郡亨、劉秀美之證述內容可知，張郡亨105 年8月18日當天在接受被告的按摩行為之前，身體狀況一 切正常，還能自己開車從臺中市大里區開到大甲區，是因 為當天中午接受被告的按摩行為之後才發生往前仆倒及昏 迷情況。且經原審向衛生福利部中央健保局調閱被害人張 郡亨自101年1月至105年12月止之健保紀錄（見原審卷第9 4至97頁），張郡亨於101年間就診次數為17次，就診之醫 療院所為雲林縣之安順診所居多，於102年間就診次數為6 次，就診之醫療院所為雲林縣之安順診所居多，於103年 間就診次數為18次，就診之醫療院所為雲林縣之安順診所 及長庚醫院嘉義分院居多，於104年間就診次數僅3次、於 105年受傷前就診次數為5次，就診之醫療院所為雲林縣之 啟東診所居多。再經向安順診所、長庚醫院嘉義分院、啟 東診所調取張郡亨之就診病歷；張郡亨於安順診所就診之 病症為感冒、下背痛、過敏性皮膚炎、香港腳、退化性關 節炎等（見原審卷第151至第162頁）；又張郡亨曾於103 年4月20日因從1樓高之高度墜落致左腳骨折送至長庚醫院 嘉義分院急診（見原審卷第120至138頁）；張郡亨於啟東 診所就診之病症為聲音沙啞、流鼻涕鼻塞、耳鳴、牙齦腫 痛口腔黏膜潰瘍、頭暈頭痛、過敏性皮膚炎、咳嗽有痰、 喉嚨痛等（見原審卷第219頁），除此之外，張郡亨的健 康情形良好，更可見被害人張郡亨在105年8月18日本件受 傷前4年間僅有感冒之相關症狀發生，未曾有頸椎不適等 神經性症狀就診情形。
㈤、原審就此部分函詢臺中榮民總醫院，張郡亨頸椎第4、5節
有壓迫突出且疑似脊髓液滲漏現象，是否係因強力揉捏擠 壓頸部所造成，臺中榮民總醫院亦函覆係以外力造成的， 此有臺中榮民總醫院106年11月16日中榮醫企字第1064203 819號函在卷可稽（見原審卷第188頁）。而本件被害人張 郡亨105年8月18日發生頸椎脊髓損傷前，唯一受到的外力 僅有被告之按摩推拿致暈眩倒地，堪認張郡亨所受之頸椎 脊髓損傷係因被告對張郡亨施以前揭推拿按摩方式所致。 雖然被告辯稱被害人張郡亨於昏倒前曾提及肚子餓，而證 人劉秀美亦證稱當場聽到此說法，選任辯護人因而質疑被 害人係因連續開車二個小時未進食，導致肚子餓或低血壓 昏倒，頭部自行猛烈撞擊地面，造成頸椎脊髓損傷。然查 依被害人上述歷年就診紀錄，均未見其曾有糖尿病、低血 壓相關檢驗結果或症狀；經本院函詢臺中榮民總醫院，亦 答覆稱「正常人應該不會於駕車二個小時又未吃午餐之情 況下，導致血壓低、頭部暈眩之情形」，有該院107年6月 26日中榮醫企字第1074202041號函可稽（見本院卷第51頁 ）；況證人劉秀美於原審已結證稱：被害人張郡亨於本件 按摩推拿前，約在10點半到11點之間，曾在國道三號高速 公路清水休息區食用一個半「吊鐘燒」等語，則被害人更 應無長時間空腹導致血糖或血壓低下暈眩之可能。再觀之 本件被告於按摩推拿時提供被害人坐下之塑膠椅（見偵卷 第29頁照片），其高度不高於一般成年人膝蓋，當被害人 自然坐下時，兩膝在身體前方形成支柱，若非後背有較大 推力，加上暈眩導致重心偏向右前（其頭部外傷僅有右額 頭擦傷、右顴骨擦傷、上人中擦傷、右鼻翼擦傷、右眉毛 擦傷，見原審卷第43、50頁病歷記載），若單純身體自發 性之前倒，當不足以造成頸椎脊髓損傷之程度。選任辯護 人此部分之質疑，並無足採。又被告雖非以按摩推拿為業 ，惟被告為張郡亨按摩推拿時，自應視張郡亨已有相當年 紀，注意按摩推拿之方式及力道輕重，且注意人之頸椎內 遍佈重要神經，是人體重要組織且較為脆弱之部位，尤應 更加注意，依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未注 意，於為張郡亨推拿按摩時，施以過重力道，經張郡亨表 示疼痛後，仍繼續施力頸部，並用手肘關節推壓其頸部， 致張郡亨因而受有頸椎脊髓損傷之傷害，自有過失。而被 告之過失行為與張郡亨所受上開傷害之間，有相當因果關 係，甚屬明確。
二、綜上所述，被告辯稱係張郡亨因肚子餓而昏倒受傷，核係事 後卸責之詞，要無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定 ，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第284條第1項前段之過失傷害罪。按 「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目 之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗 或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以 上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身 體或健康，有重大不治或難治之傷害。」刑法第10條第4項 定有明文。所謂毀敗一肢以上之機能，係指其機能全部喪失 效用者而言（最高法院22年上字第142號判例參照）。本件 被害人張郡亨於105年8月18日所受頸椎脊髓損傷至臺中榮民 總醫院接受頸椎椎間盤切除併椎體融合手術後，至105年12 月間仍四肢乏力、無法行走，需坐輪椅，是臺中榮民總醫院 認定張郡亨係屬重大難治之傷害，此有臺中榮民總醫院105 年12月7日中榮醫企字第1054203924號函在卷可稽（見偵卷 第49頁）。惟至原審審理時又歷經一年時日，被害人張郡亨 於原審審理時自承：「（現在身體復原情況？）手腳還是很 麻，背部僵硬像有鐵片綁住的感覺，走路要扶、不能久站， 左腳冷熱還沒有感覺，本來是痛也沒有感覺，現在痛有稍微 一點，可是冷熱都還不知道。（可以寫字嗎？）現在寫字很 慢。（可以自己拿碗筷吃飯嗎？）我都用湯匙，因為麻麻的 還不太能夠拿筷子。（大小便都可否自理？）小便有點困難 ，大便會好幾天才大一次，都用軟便藥。（意思是可否自行 上廁所？）可以。（可以走去廁所上廁所、自己坐下來、自 己站起來，這是否都可以？）要扶著拐杖。（如果有扶著拐 杖這些動作都可自己完成？）對。」等語（見原審卷第177 頁反面至第178頁），是張郡亨之病情目前已大有進展，經 原審囑託中國醫藥大學北港附設醫院依張郡亨之近況重新鑑 定，中國醫藥大學北港附設醫院認定「已安排患者進行相關 檢查，確有影響肢體末稍神經及日常功能之事實，但現階段 尚未符合刑法第10條第4項明定重傷標準：毀敗或嚴重減損 一肢以上之功能。」，此有中國醫藥大學北港附設醫院106 年11月27日院醫病字第1060003882號函覆張郡亨病況及檢送 病歷資料等在卷可憑（原審卷第191至206頁）。是被害人張 郡亨固因被告之過失行為受頸椎脊髓損傷之傷害，但經手術 及復健後，已恢復大部分肢體機能，是難認張郡亨於本件所 受傷害已達毀敗或嚴重減損一肢以上機能之重傷害程度，公 訴人認被告之過失行為業使張郡亨受有重傷害，係犯刑法第 284條第1項後段之過失致重傷罪等語，容有誤會，並就起訴 之犯罪事實變更起訴所引應適用之法條。
四、原審法院因認被告罪證明確，適用刑法第284條第1項前段、 第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1規定，乃以行為人
之責任為基礎，審酌被告並無前科，素行良好，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表可稽，被告為被害人張郡亨推拿按摩， 應適度拿捏按摩推拿方式及力道，卻疏於注意，致張郡亨受 有頸椎脊髓損傷，暨被告犯後仍否認犯行，就犯後態度部分 無法為有利之考量，被告迄今尚未與張郡亨達成和解，兼衡 其過失情節及其於警詢時自陳為國小畢業之教育程度、家庭 經濟狀況為勉持（見警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）等一 切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準， 以示儆懲。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維 持。
五、被告上訴意旨否認有何過失傷害犯行，仍辯稱：被害人張郡 亨係因自己身體因素導致暈眩，從座椅上往前仆倒地面，造 成頸椎等處受傷，並非被告按摩推拿才造成受傷云云。然查 本件被害人張郡亨所受頸椎脊髓損傷，係因被告疏未注意按 摩推拿手法及力道所致，業經本院說明如前，被告執此指摘 原判決違誤，並無理由。至臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴 意旨認被告係擺攤招攬顧客，實施按摩推拿服務，並收取費 用，乃從事業務之人，其因執行業務過失致被害人受上述之 傷害，觸犯刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪，原審 法院卻僅論以普通過失傷害罪，顯有違誤；又被告過失程度 重大，且造成被害人傷害非輕，卻始終否認過失犯行，迄未 與被害人和解賠償損害，足見其犯罪後態度不佳，原審法院 僅量處有期徒刑3月，亦屬過輕云云。但本件觀之被告擺攤 處所懸掛之看板、紅布條廣告及其印製之名片，均載明其係 專營「挽臉‧刮痧」，訊之被告亦否認有以按摩、推拿為服 務項目。除此之外，檢察官並未提出任何積極證據足證被告 有以按摩、推拿為業務之事實，則本件被告偶爾為被害人張 郡亨實施按摩、推拿行為，自不能遽認係執行業務之行為， 被告因對被害人張郡亨按摩、推拿不當，致造成被害人張郡 亨頸椎脊髓損傷，仍僅構成刑法第284條第1項前段之過失傷 害罪。而本件案發迄今，被告與被害人間雖未能達成和解， 然其原因或因雙方對損害範圍認知不同，或因經濟能力能否 負擔之考量，故不能因尚未達成和解，即逕認被告態度不佳 。而被告為自己受追訴之犯罪進行答辯，乃至否認犯罪，本 為被告訴訟上合法權利之行使，其坦承犯行固然可以評價為 犯罪後態度良好等正面價值，但其否認犯行卻不能直接評價 為態度不佳或惡劣等負面價值。從而，檢察官上訴意旨所執 以指摘原判決不當之事由，亦屬無理由，均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭靜文提起公訴，檢察官邱雲昌提起上訴，檢察官
王雪惠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 康 應 龍
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 107 年 8 月 8 日