臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第291號
上 訴 人 王東山
訴訟代理人 張家豪 律師
被 上訴人 蘇和傑
訴訟代理人 陳柏銓 律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國107年
3月9日臺灣新北地方法院106年度訴字第366號第一審判決提起上
訴，本院於107年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面
（一）按於第二審訴訟程序，經他造同意者得為上訴聲明之減縮 ，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件上訴人於原審 起訴時，係請求被上訴人給付新臺幣（下同）7,319,652 元，其中2,600,000元自民國85年2月15日起；其餘金額部 分，自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，各按週年 利率5%計算之利息等語，嗣原審判決駁回上訴人全部請求 ，上訴人不服提起上訴後，於本院107年6月19日行準備程 序時，就2,600,000元以外金額之利息請求部分，減縮上 訴聲明為自107年2月9日起算遲延利息等語，當庭為被上 訴人訴訟代理人同意在案（見本院卷第76頁），是上訴人 此部分上訴聲明之減縮為適法，應予准許（是上訴人於原 審所為逾上開減縮後上訴聲明之請求，均已確定，不在本 院審理範圍）。
（二）又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非訴之變更或追加，亦有民事訴訟法第256條第1項規 定可稽。上訴人於起訴時固主張其以民法第350條、第353 條、第226條第1項、第256條、第259條第1款、2款及第 260條規定為訴訟標的，然上訴人係聲明請求被上訴人給 付7,319,652元之本息，揆諸上開法文中足資為損害賠償 請求權依據者，僅依民法第226條第1項、第259條第1款、 2款等規定，至同法第350條、第353條、第256條及第260 條等規定，分別係以出賣人應擔保出賣標的之權利存在及 給付不能時，債權人得解除契約、暨解除權行使不妨害損 害賠償之請求為規範內容，充其量僅涉及該損害賠償請求 權之法律上陳述爾，是上訴人於107年4月2日所繕具之上 訴狀內記載：其於上訴程序追加依民法349條規定（即以 出賣人應擔保出賣標的之權利無缺為規範內容）為請求等
語，亦僅係就上訴人本件損害賠償之請求為法律上之補充 陳述，而非訴之追加，併此敘明。
二、上訴人起訴主張：
（一）兩造於84年12月5日簽訂土地房屋買賣契約書（下稱系爭 契約），約定被上訴人將門牌號碼臺北縣○○鎮○○路00 ○0號內（隔壁）土地面積100坪之永久使用權利（下稱系 爭土地），以新臺幣（下同）2,600,000元出售予上訴人 ，上訴人並已交付價金完畢。兩造簽約後，由被上訴人劃 定範圍，上訴人並於系爭土地上出資2,500,000元興建房 屋（下稱系爭房屋），被上訴人亦參與監工，建物約一年 半始搭蓋雛形，約兩年始正式使用。詎訴外人祭祀公業法 人新北市蘇萬利（下稱蘇萬利）竟於103年間稱上訴人無 權占有，訴請返還系爭土地云云。經上訴人質問被上訴人 ，其稱會解決，並代上訴人委請律師並支付費用進行訴訟 ，嗣原法院104年度訴字第40號判決（下稱前案）認定上 訴人應拆除地上物並返還系爭土地。上訴人經訴外人蘇萬 利訴請拆屋還地始知權利有瑕疵，被上訴人根本無永久使 用權限，未免遭拆屋還地，不得已僅能依本院105年度上 移調字第117號調解筆錄，將地上物之所有權讓與訴外人 蘇萬利，並按季給付租金、名下土地設定最高限額抵押權 等。是被上訴人經確認並無前開永久使用權，上訴人遂於 105年11月8日發文通知被上訴人解除契約，並要求被上訴 人返還價金及損害賠償，被上訴人於105年11月9日收受。 又被上訴人為上訴人之宮廟信徒，經訴外人蘇萬利請求拆 屋還地後，被上訴人即主動致電，向上訴人之妻表示會先 賠償上訴人現階段所需支付訴外人蘇萬利土地使用租金， 並承諾將於售予上訴人之金紙款項中扣除之承認行為，自 有拋棄時效利益之默示之意思表示。是就系爭契約無永久 使用權，上訴人依法自得依前開規定解除契約；且因未能 取得永久使用權，導致花費2,500, 000元之房屋所有權必 須移轉他人，否則將遭拆除之損害，而系爭房屋於105年5 月15日之鑑定價格為4,719,652元，茲以該價格為上訴人 所受之損害。爰依民法第349條、第350條、第353條、第 256條規定解除系爭契約後，依同法第226條第1項、第259 條第1款、2款規定請求被上訴人返還價金2,600,000元， 並損害賠償4,719,652元等語。
（二）並上訴聲明：1.原判決關於駁回上訴人後開第2.項請求部 分廢棄。2.被上訴人應給付上訴人7,319,652元，其中2, 600,000元部分自85年2月15日起；其餘金額部分自107年2 月9日起，均至清償日止，各按週年利率5%計算之利息。
3.關於第2.項請求，上訴人願供擔保請准宣告假執行。三、被上訴人則以：
系爭土地早於日治時期即由被上訴人先祖分得，並由被上訴 人承襲該權利，並有明治32、40年分鬮書，可證被上訴人並 非無權出售系爭土地之使用權，僅因無法鑑定分鬮書年代， 形式上無法證明為真實，而遭前案認無證據能力為敗訴判決 。然不完全給付及瑕疵擔保責任之競合，多採「擔保說」， 認出賣人並不負有給付無瑕疵特定物之義務，而應依交付當 時現狀存在之特定物。故縱使交付之物具有瑕疵，被上訴人 仍已履行契約上之給付義務，並不構成債務不履行。被上訴 人所負擔保責任，僅為附加擔保的責任，然被上訴人於84年 12月5日簽定系爭契約，業已移交系爭土地予上訴人使用迄 今，屬固有瑕疵，非事後於前案起訴時始生之瑕疵，是上訴 人主張權利瑕疵擔保責任解除權亦已逾5年除斥期間，自不 得向被上訴人主張解約；縱採「履行說」（假設語，被上訴 人否認），被上訴人因長久管理、使用、收益系爭土地，並 堅決認定有永久使用權，而於締約時，不知系爭土地有任何 瑕疵存在，非因故意、過失而未告知該瑕疵於上訴人，且上 訴人亦使用系爭土地逾20年，則應可綜合判斷被上訴人給付 內容亦已符合債務本旨。退步言之，縱使被上訴人應負不完 全給付之債務不履行責任（假設語，被上訴人否認），業因 被上訴人已交付系爭土地供上訴人使用逾20年，非為給付不 能之債務不履行，且依最高法院96年度台上字第1698號判決 要旨及本院暨所屬法院97年法律座談會民事類提案第4號法 律問題，債權已罹於消滅時效期間，債務人本得因拒絕給付 而無給付義務，自不可能再有民法第226條給付不能之問題 ，更遑論有民法第256條之解除契約。另被上訴人係因長久 管理、使用、收益系爭土地，堅決認定有永久使用權，故於 前案訴訟中，由被上訴人為上訴人支付訴訟相關費用與和解 應給付之每個月租金，但非承認債務，是上訴人主張解除契 約、返還金錢、損害賠償云云，顯無理由等語置辯。並答辯 聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利之判決，請准供擔 保免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第78、132頁）：（一）兩造於84年12月5日簽訂系爭契約，約定被上訴人將系爭 土地之永久使用權，以2,600,000元出售予上訴人等語， 被上訴人並於同日將系爭土地交付上訴人占有使用（見原 審卷第14頁至17頁、本院卷第132頁）。（二）訴外人蘇萬利前以上訴人無權占有系爭土地為由，訴請上 訴人拆屋還地結果，原審以前案判決判命上訴人應將坐落
於系爭土地上如原審卷第32頁附圖所示建物（面積369平 方公尺）、車棚（15平方公尺）及水塔（2平方公尺）地 上物，暨給付損害金，上訴人不服提起上訴後，與訴外人 蘇萬利於105年5月18日達成調解（本院105年度上移調字 第117號拆屋還地等事件），上訴人同意將系爭土地上之 地上物（建物、車棚）所有權（事實上處分權）讓與訴外 人蘇萬利所有，雙方自105年7月1日起計算租期2年，上訴 人須按季支付租金80,040元予訴外人蘇萬利（見原審卷第 18頁至32頁）。
（三）上訴人於105年11月8日委由立詳法律事務所發函，通知被 上訴人解除兩造間系爭契約，並請求損害賠償。被上訴人 於105年11月9日收受上開函文（見原審卷第33頁至37頁） 。
五、上訴人主張被上訴人出售關於系爭土地之永久使用權，為自 始不存在之權利，並致其遭蘇萬利追訴求償而受有損害，是 被上訴人應就其出售標的負擔權利瑕疵擔保之責任，為此， 依民法第349條、第350條、第353條、第256條規定解除系爭 契約後，依同法第226條第1項、第259條第1款、第2款規定 請求被上訴人返還價金2,600,000元及損害賠償4,719,652元 等語，此為被上訴人所否認，經查：
（一）按請求權，因15年間不行使而消滅；出賣人應擔保第三人 就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利；債權或 其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在；出賣人不履 行前開義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使 其權利，民法第125條、第349條、第350條前段及第353條 定有明文，而買受人依民法第353條規定按債務不履行之 規定行使損害賠償請求權，既未有法律特別規定其時效期 間，則此部分請求權應適用之時效期間，應為15年。又民 法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。 據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟 其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權 ，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠 償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償 範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第216條定之， 其損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅 時效，亦自該請求權可行使時起算（最高法院55年台上字 第1188號判例意旨參照）。
（二）本件被上訴人出賣予上訴人之標的為系爭土地之永久使用 權，茲暫不論系爭土地之永久使用權是否有權利不存在之 瑕疵，縱認被上訴人應就其出賣之標的負擔權利瑕疵擔保
責任，惟被上訴人係於84年12月5日將系爭土地交付上訴 人使用，被上訴人於交付時，系爭土地既已有權利不存在 之瑕疵，則自系爭土地交付時起，被上訴人即應依民法第 353條規定，對上訴人負擔權利瑕疵擔保責任，換言之， 上訴人自84年12月5日起即得依債務不履行規定，對被上 訴人為損害賠償請求，然上訴人於逾15年後之105年11月 30日始提起本件請求，顯已罹於時效，被上訴人據此依民 法第144條第1項規定拒絕給付，自屬有據。（三）又上訴人雖以其係於103年間因受蘇萬利請求，始悉被上 訴人出賣之標的有權利瑕疵，是關於損害賠償請求權之時 效起算點，應自其受蘇萬利請求時起算；況縱認已罹於時 效，被上訴人亦於上訴人與蘇萬利達成訴訟上和解後之 105年6月間至9月間多次向上訴人表示同意以上訴人向被 上訴人購買金紙之債務抵銷損害賠償，並曾委請代書撰寫 代繳租金協議書，表示願代上訴人向蘇萬利繳納使用系爭 土地之租金，顯見被上訴人有拋棄時效利益之默示意思表 示等語，並提出被上訴人名義之現金支出傳票、估價單及 代繳租金協議書影本等件為證，惟：
1.民法第128條所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法 律上無障礙時而言。請求權人因疾病或其他事實上障礙， 不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響。權利人 主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律障 礙（最高法院99年度台上字第1335號、104年度台上字第 255號裁判意旨參照）。本件上訴人關於因系爭土地之權 利有瑕疵而依債務不履行規定請求損害賠償之權利，應自 被上訴人交付系爭土地時起算請求權時效，已如前述，上 訴人主張其於受蘇萬利請求時，始悉被上訴人關於出賣標 的有應負擔權利瑕疵擔保責任，僅屬本身主觀上不知已可 行使上開權利爾，揆諸上開裁判意旨，要非法律上障礙， 是上訴人此部分主張，洵屬無據。
2.按請求權已經時效消滅，債權人、債務人得以契約承認該 債務，固有民法第144條第2項規定可稽。惟觀諸上訴人提 出被上訴人出具之現金支出傳票、估價單及代繳租金協議 書影本等件（見本院卷第39頁至51頁、第115頁至119頁） ，均僅係被上訴人單方向上訴人表示願以其貨款債權所示 之金額代上訴人向蘇萬利給付租金之意願爾，並非兩造以 契約承認系爭損害賠償債權。又觀諸最高法院50年台上字 第2868號判例：「債務人於時效完成後所為之承認，固無 中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實，而仍為承認 行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之
利益，一經拋棄，即恢復時效完成前之狀態，債務人顯不 得再以時效業經完成，拒絕給付。」，固認債權罹於時效 後，除債務人、債權人依民法第144條第2項規定以契約承 認外，債務人亦得以意思表示單方拋棄時效利益，然此係 以債務人「明知」債權已時效完成為適用前提，若債務人 僅係單純認知債權存在，尚難逕認債務人係默示拋棄時效 利益。而當事人間關於債務人是否「明知」時效已完成乙 事滋有爭執者，依民事訴訟法第277條前段規定，應由債 權人負擔舉證之責。本院徵諸被上訴人自105年6月間至同 年9月間出具之現金支出傳票、估價單及代繳租金協議書 內容，並無任何關於系爭損害賠償請求權是否罹於時效之 記載，顯見是時兩造未曾就系爭債權是否罹於時效乙事為 爭執。況代繳租金協議書之第1條第2款亦明載：「乙方（ 即被上訴人）同意代繳租金係本於雙方友好情誼，對於前 次土地買賣契約之法律爭議所為道義上協助，並非法律上 義務。」等語，益見被上訴人未於上開債權罹於時效期間 後有為拋棄時效利益之意思表示。此外，上訴人並未提出 其他事證供本院審認被上訴人於出具現金支出傳票、估價 單及代繳租金協議書時，確已明知系爭損害賠償債權業已 時效完成，是上訴人主張被上訴人已默示拋棄時效完成之 利益云云，亦不足採。
（四）上訴人復主張被上訴人關於系爭契約之買賣標的應負權利 瑕疵擔保責任，其已依民法第256條規定解除系爭契約， 被上訴人即應依同法第259條第1、2款規定返還原受領之 價金2,600,000元及自受領時起之利息云云，惟解除權雖 非消滅時效之客體，然以債務不履行為原因之解除權，如 債務人已無履行契約之給付義務，債權人即不得再行使契 約解除權（臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會第4 號、97年法律座談會第4號研討結果參照），本件被上訴 人因系爭契約買賣標的瑕疵而應負擔之權利瑕疵擔保責任 ，業已逾15年時效期間，並據被上訴人依民法第144條第1 項規定為時效抗辯，已如前述，準此，揆諸上前說明，上 訴人自不得再以被上訴人有應負擔權利瑕疵擔保責任為內 容之債務不履行事由，而為解除權行使，是上訴人既已不 得解除系爭契約，則其依民法第259條第1款、第2款規定 請求被上訴人返還原受領之價金及其利息，亦屬無據。六、綜上所述，上訴人依民法第226條第1項、第259條第1款、第 2款規定，請求被上訴人給付上訴人7,319,652元，其中2, 600,000元部分自85年2月15日起；其餘金額部分自107年2月 9日起，均至清償日止，各按週年利率5%計算之利息，為無
理由，不應准許。原審駁回上訴人上開請求，其理由固與本 院未盡相同，然結論並無二致，上訴意旨猶執陳詞指摘原判 決此部分判斷不當求為廢棄，為無理由，應予駁回。又本件 事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本 案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 14 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 賴秀蘭
法 官 石有為
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
書記官 蔡宜蓁
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。